Sentencia 2006-01833 de febrero 9 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 0698-2010.

Rad.: 52001233100020060183301(0698-2010).

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Irma Barreiro de Preciado

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., febrero nueve del año dos mil doce.

EXTRACTOS: «Contestación de la demanda

El municipio de Tumaco se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que para la expedición de los actos administrativos no ha intervenido el municipio de San Andrés de Tumaco ni tampoco el Fondo de Prestaciones del magisterio de Nariño, razón por la cual no se estructura relación de causalidad que genere responsabilidad administrativa de las entidades demandadas. Afirmó que si los actos demandados fueron expedidos por la Secretaría de Educación Municipal, esta entidad es la llamada a responder.

Adicionalmente, presentó como excepciones falta de legitimación en la causa por activa, falta de legitimación en la causa por pasiva, falta de objeto de la demanda, indebida acumulación de pretensiones, inepta demanda, prescripción o caducidad e indebido agotamiento de la vía gubernativa.

El Oficio 19 de 13 de diciembre de 2005 —acto acusado—negó la posibilidad de estudiar los fundamentos del recurso y le informó los documentos requeridos para efectuarle el reconocimiento de las cesantías y le indicó que la falta de mismos es la razón por la cual no se accedió al recurso. El artículo 11 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando a una petición no se anexan los documentos necesarios para resolverla, se debe informar al interesado, por tal motivo la vía gubernativa no está agotada y no es viable ningún pronunciamiento de fondo.

La demandante tiene la calidad de docente nacionalizada, lo que significa que el municipio de Tumaco no es el encargado de pagar sus cesantías, pues tal competencia está radicada en el Fondo de Prestaciones Sociales a través de la Fiduciaria La Previsora. Por lo anterior, la Secretaría de Educación del municipio no tenía competencia para expedir resolución de reconocimiento de cesantías.

El Tribunal Administrativo no tiene competencia para ordenar el reconocimiento y pago del sobresueldo del 70%, pues tal facultad está en cabeza de la entidad nominadora, quien debe pronunciarse a través de acto administrativo.

El poder conferido por la demandante no reúne los requisitos exigidos por el artículo 65 del Código de Procedimiento Civil, pues no contiene de manera clara las especificaciones sobre los actos que se pretenden demandar.

Las pruebas aportadas con la demanda no reúnen los requisitos establecidos en los artículos 139 del Código Contencioso Administrativo y 219 del Código de Procedimiento Civil.

La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la sentencia apelada, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en lo siguiente:

Las excepciones de legitimación en la causa por activa y por pasiva no prosperaron, pues la Alcaldía Municipal de Tumaco – Secretaría de Educación Municipal, actuando en nombre y representación de La Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, expidió la Resolución 6 de 14 de octubre de 2005. En consecuencia las partes en la relación jurídica son la demandante y el Municipio de Tumaco.

Sobre la pretensión relacionada con el sobresueldo no existe en los actos acusados ninguna determinación expresa al respecto, ni se ha probado que la actora hubiera presentado alguna petición a la administración, que al no ser resuelta hubiera configurado el silencio administrativo negativo.

El 13 de diciembre de 2005 la Secretaría de Educación Municipal de Tumaco expidió una comunicación dirigida a la actora, la cual se limitó a informarle sobre la ausencia de unos documentos y sobre la imposibilidad de dar viabilidad al recurso por carencia de los mismos, contrariando el artículo 10 del Código Contencioso Administrativo , ya que si la administración carece de soportes documentales tiene la obligación de proceder a obtenerlos a través de archivos, o informándole a la interesada sobre esa situación antes de proceder a realizar resolución de reconocimiento de la prestación.

Según lo establecido en el artículo 60 del Código Contencioso Administrativo, se configuró el silencio administrativo negativo, pues a la recurrente no le fue notificada la decisión expresa sobre el recurso de reposición interpuesto, situación que la habilita para accionar.

Luego de hacer un recuento de los hechos probados en el proceso expresa que la actora prestó sus servicios como docente en los Municipios de Barbacoas y Tumaco, Departamento de Nariño, entre el 1 de octubre de 1962 y el 1º de octubre de 2004.

Con base en los artículos 1, 2, 4 y 15 de la Ley 91 de 1989 y el literal a) del artículo 17 de la ley 6 de 1945, el artículo 1 de la Ley 65 de 1946 y el artículo 6 del Decreto 1160 del 28 de marzo de 1947, la liquidación de la cesantía a que tiene derecho la actora debe comprender todo el lapso en el que prestó servicios docentes, esto es, 42 años, a razón de un mes de sueldo por cada año de servicio, derecho que se le vulneró, pues únicamente se tuvo en cuenta el periodo de servicios prestados desde 1990.

En lo relativo a los docentes nacionales la Ley 91 de 1989 indica que las prestaciones sociales causadas hasta su promulgación, están a cargo de la Caja Nacional de Previsión y el Fondo Nacional del Ahorro, y las prestaciones que se causen a partir de ese momento, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Prestacional del Magisterio. No obstante, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hagan sus veces, pagarán al fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la citada ley, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.

El recurso de apelación

A folio 273 del expediente obra el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el que argumenta:

La Ley 91 de 1989 en su artículo 15 prescribe que para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 las cesantías se liquidaran y pagarán mensualmente y sin retroactividad. Así las cosas, si un docente fue nombrado con posterioridad a la citada fecha se le aplicará un régimen de liquidación anual de cesantías, con pago de intereses anuales, razón por la cual no se puede pretender el pago de cesantías con régimen retroactivo.

Sumado a la anterior, las cesantías de la actora se reconocieron conforme a derecho, sin que ésta presentara oposición.

Ministerio Público

Expresa el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado que la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda debe ser confirmada, por lo siguiente:

Existen dos regímenes de cesantías, el retroactivo, y el que se liquida anualmente, que rige a los servidores públicos a partir del 1 de enero de 1997, en virtud de la Ley 344 de 1996, el cual obliga al empleador a liquidar anualmente la cesantía del trabajador cada año al 31 de diciembre.

La demandante se desempeñó como docente nacional durante 42 años y nunca solicitó el retiro de cesantías parciales, lo que quiere decir que le son aplicables las normas del artículo 15 numeral 3) literal b) de la Ley 91 de 1989.

En consecuencia y en virtud del principio de favorabilidad, aplicable en materia laboral, debe entenderse que la remisión a las normas que contemplan el reconocimiento de la retroactividad ha de mantenerse.

Para resolver, se

Considera

Irma Barreiro de preciado, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Nariño, la nulidad de la Resolución 6 de 14 de octubre de 2005, proferida por la Secretaría de Educación Nacional de Tumaco Nariño, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de cesantías definitivas, así como del oficio 19 de 13 de diciembre de 2005, expedido por la misma entidad, que no dio trámite al recurso de reposición interpuesto contra dicho acto.

En el proceso se demostró y es materia de discusión en el recurso de apelación que la actora laboró para el Instituto de Educación Terminal Marítima de San Andrés (Tumaco), entre el 20 de septiembre de 1962 y el 30 de septiembre de 2004, de forma ininterrumpida, así como tampoco se discute que durante su vinculación laboral, jamás solicitó el pago de un anticipo por dicha prestación.

No obstante lo anterior, al solicitar el pago de sus cesantías definitivas, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a pesar de reconocer que estuvo vinculada por el periodo antes señalado, sólo le tuvo en cuenta para efecto de la liquidación, el tiempo trabajado entre el año de 1990 y el de 2003.

El tribunal administrativo en su sentencia de primera instancia accedió a las súplicas en lo que tiene que ver con las cesantías, y para el efecto señaló que las normas que regulan dicha prestación para los docentes nacionales, ordenan que se debe tener en cuenta todo el tiempo en que prestó sus servicios, 42 años, a razón de un mes de salario por cada uno de esos años.

Inconforme con la decisión anterior, la entidad interpone recurso de apelación e insiste en que de conformidad con el literal B del numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que según su interpretación, establece el pago de las cesantías para los docentes vinculados a partir de 1990, sin retroactividad, por lo que la prestación fue reconocida conforme a derecho.

Como se puede observar, el argumento expuesto en el recurso de apelación, parte de una premisa errada en cuanto se orienta como si la actora se hubiera vinculado después de 1990, por aparecer sus cesantías en el Fondo a partir de dicho año, cuando como ya tuvo oportunidad de afirmarse, por encontrarse debidamente probado, la actora ingresó a prestar sus servicios como docente desde el año de 1963, en calidad de nacionalizada y para el momento de su renuncia, llevaba más de 40 años de servicio.

En primer lugar, es preciso señalar lo siguiente:

La Ley 91 de 1989, en el artículo 3º, creó el Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio y en el artículo 4º le señaló como función, la de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraran vinculados a la fecha de su promulgación, siempre con observancia del artículo 2º. Así mismo, dispuso que serían automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados vinculados a esa misma fecha.

En consecuencia, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la entidad obligada en atención a lo señalado en el artículo 4º y si en cumplimiento del artículo 2º de la misma, deben concurrir en el pago de las cesantías otras entidades, tal situación no lo exime de la obligación de cumplir con el monto impagado en atención a que el artículo 25 del Decreto 2563 de 1990, dispuso:

De conformidad con el artículo 2º, numeral 5, y el artículo 10 de la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio dispondrá, para pagar el pasivo por las prestaciones sociales no causadas correspondientes a la actividad laboral realizada con anterioridad a la vigencia de dicha ley, de los recursos que deberán cancelarle, por concepto de deuda contraída, la Nación, las entidades territoriales o sus cajas de previsión, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces. Mientras se recauda dicha deuda, el Fondo podrá atender provisoriamente tales obligaciones con recursos provenientes de otras fuentes, siempre y cuando ello no afecte la conformación de las reservas indispensables para asegurar los pagos correspondientes al pasivo prestacional generado a partir del 30 de diciembre de 1989.

Se concluye, que el obligado es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y en el evento de que deban acudir a cubrir el valor de las cesantías reconocidas otras entidades en virtud de lo señalado en el artículo 2º de la Ley 91 de 1989, esta situación es diferente, teniendo en cuenta que son cuestiones interadministrativas que deben solucionarse entre las entidades obligadas.

Ahora bien, a la docente le fueron liquidadas las cesantías mediante los actos acusados, sin tener en cuenta todo el tiempo laborado, por considerar que su vinculación se dio en el año de 1990 y por lo mismo no tenía derecho al pago de las cesantías con régimen retroactivo.

Sobre el auxilio de cesantía, la normatividad ha tenido la siguiente evolución:

La Ley 6ª de 1945, en el artículo 17, dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente, gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía, a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1º de enero de 1942.

En desarrollo de la anterior, se expidió el Decreto 2767 de 1945, por el cual se determinaron las prestaciones sociales de los empleados y obreros al servicio de los departamentos y municipios, en el que se hicieron extensivas a estos trabajadores todas las prestaciones contempladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, incluyendo el auxilio de cesantías.

En dicho decreto, en el artículo 6º, se dispuso lo siguiente:

La no reelección de los empleados que gocen de períodos fijos, la no renovación de los contratos de trabajo a término indefinido, la aceptación de renuncias de cortesía o de las exigidas formalmente, o cualesquiera modificaciones desfavorables de las condiciones preexistentes que ocasionen el retiro, se tendrán como despido para la liquidación de las cesantías.

Posteriormente, se expidió la Ley 65 de 1946, que extendió este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios y estableció algunas reglas para su cómputo.

En el artículo 1º, dispuso:

Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

PAR.—Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias, comisarías y municipios …

Al año siguiente se profirió el Decreto 1160 de 1947 (mar. 28), que en el artículo 2º, reiteró lo dispuesto en normas anteriores, así:

Los empleados y obreros al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa tienen derecho a un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos, y proporcionalmente por las fracciones de año, cualquiera que sea la causa de su retiro y a partir del 1º de enero de 1942.

Es del caso resaltar que dicho decreto, en el artículo 5º, definió lo que se entendía por servicio discontinuo para efectos del auxilio de cesantía, así:

Se entiende por servicio discontinuo para los efectos del auxilio de cesantía a que se refieren los artículos 1º y 2º de la Ley 65 de 1946, en cuanto a los trabajadores particulares, el que se realiza dentro de un mismo contrato o de una misma relación jurídica de trabajo, aunque haya habido suspensiones o interrupciones en el trabajo mismo, como las provenientes de licencias, prestación del servicio militar u otras causas semejantes. Los otros casos en que la relación de trabajo se suspenda, como el goce de vacaciones, la enfermedad hasta por ciento ochenta (180) días, o el accidente de trabajo hasta por el mismo término de incapacidad, etc., no se entenderán como soluciones de continuidad del servicio, para los efectos indicados.

El 31 de agosto de 1946 se expidió el Decreto 2567, por el cual se dictaron algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los empleados oficiales. Dicha norma, en el artículo 1º, dispuso:

El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los departamentos y los municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuero menor de doce meses.

La Ley 91 de 1989, en el artículo 15, en relación con la normatividad aplicable a los docentes vinculados antes de su expedición, como es el caso presente, expresó:

ART. 15.—A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.

...

En consecuencia, a partir de la expedición de la Ley 91 de 1989, se diferenciaron claramente los regímenes aplicables tanto a los docentes nacionalizados como a los nacionales.

Así, para los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 que es el caso de la demandante, se mantuvo el régimen prestacional de que venían gozando en cada entidad territorial.

Dicho régimen no es otro que aquél al que se hizo alusión en las normas citadas, es decir, la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 del mismo año, la Ley 65 de 1946, el Decreto 2567 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, normas que en su conjunto, establecen el derecho de los trabajadores oficiales a percibir el auxilio de cesantía correspondiente a un mes de salario por cada año de trabajo continuo o discontinuo y señalan los casos en que a pesar de existir suspensión de la relación laboral, por presentarse ciertas situaciones administrativas, no debe entenderse como solución de continuidad para efecto del pago referido.

Lo anterior quiere decir, que en tanto el vínculo que une al trabajador con la administración sea permanente, se genera el derecho y subsiste hasta tanto se presente el rompimiento de la relación por el retiro definitivo del servicio.

Con fundamento en lo anterior, es claro para la Sala que, contrario a lo afirmado por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales en el recurso de apelación, la actora se vinculó en el año de 1962, fecha desde la cual no tuvo ninguna interrupción en su vinculación laboral, de un lado, y de otro que el régimen que la cobijaba, por haber ingresado al servicio de la docencia, antes de la vigencia de la Ley 91 de 1989, no es otro que el retroactivo.

En las anteriores condiciones, se confirmará la sentencia apelada, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 22 de enero de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Irma Barrero de Preciado.

COPIESE y NOTIFÍQUESE. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Discutida y aprobada en sesión celebrada en la fecha».