Sentencia 2006-01891 de noviembre 8 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A

Radicación: 730012331000200601891 01

Expediente: 40.341

Consejero Ponente:

Dr. Hernán Andrade Rincón

Actor: Concepción Maldonado Gallego

Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y DAS

Referencia: Apelación sentencia - Reparación directa.

Temas: Análisis de la responsabilidad del Estado derivada de la falla del servicio frente a solicitudes especiales de protección de personas amenazadas; posición de garante institucional; indemnización de perjuicios morales y por afectación a bienes constitucional y convencionalmente amparados.

Bogotá, D.C., ocho de noviembre de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

1. Competencia de la Sala.

1.1. La Sala es competente para conocer del asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia proferida el 22 de octubre de 2010, por el Tribunal Administrativo del Tolima, comoquiera que la demanda se presentó el 5 de octubre de 2006 y la pretensión mayor se estimó en la suma de $ 400’000.000 por concepto de indemnización de lucro cesante a favor de la cónyuge de la víctima directa, la cual supera el monto exigido —500 SMLMV equivalentes a $ 204’000.000— para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera, para aquella época, vocación de doble instancia ante esta corporación(18).

1.2. En cuanto a la oportunidad para formular la presente acción indemnizatoria, según se indicó, debe decirse que su ejercicio tuvo por origen la muerte del señor Ovidio Maldonado Gallego en hechos ocurridos el día 19 de octubre de 2004, razón por la cual, por haberse interpuesto la demanda el 5 de octubre de 2006, se impone concluir que se interpuso dentro de los 2 años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

2. Los hechos probados.

A partir de los elementos de convicción arrimados al proceso en legal forma, la Sala tiene por establecidos los siguientes hechos:

2.1. Que en el mes de septiembre de 2000 el señor Ovidio Maldonado junto con su familia fueron desplazados del municipio de Planadas, Tolima, y se dirigieron hacia el municipio de Alvarado. De acuerdo con la certificación expedida el 20 de septiembre de 2000 por el Alcalde del municipio de Planadas, Tolima, el señor Ovidio Maldonado Gallego y su familia fueron víctimas de desplazamiento forzado, puesto que tuvieron que abandonar su lugar de residencia por los hechos violentos que se presentaron en ese municipio(19).

2.2. Que en el certificado de existencia y representación expedido por la Cámara de Comercio de Ibagué el 19 de septiembre de 2003 se hizo constar que la Asociación de Desplazados de Colombia, Asedecol, se creó mediante acta del 14 de enero de 2001 y que el señor Ovidio Maldonado Gallego era su vicepresidente(20).

2.3. Que mediante Resolución 480 expedida el 21 de octubre de 2002 el Instituto Colombiano de Reforma Agraria, Incora, decidió adjudicar en común y proindiviso a 17 familias desplazadas de una parte del globo del predio denominado Caima-Berdey, en zona rural del municipio de Alvarado, Tolima, el cual contaba con un área total de 162 hectáreas, de las cuales les correspondió a los señores Ovidio Maldonado y Noreidys Cedano Pérez una diecisieteava (1/17) parte(21).

2.4. Que el 7 de junio de 2001 el señor Ovidio Maldonado en calidad de vicepresidente de la Asociación de Desplazados, Asofadecol, formuló una denuncia escrita ante la Fiscalía Seccional de Ibagué por las amenazas que habían realizado personas desconocidas en contra de los líderes de dicha asociación de personas desplazadas(22).

2.5. Que con base en los mismos hechos narrados en la referida denuncia penal, el 8 de junio de 2001 el señor Ovidio Maldonado formuló una queja ante la Procuraduría Departamental del Tolima y solicitó la adopción de las medidas necesarias para garantizar su vida e integridad(23).

2.6. Que el 10 de febrero de 2002 el señor Ovidio Maldonado y otros líderes de la referida asociación de personas desplazadas presentaron una queja ante la Procuraduría General de la Nación y ante la Defensoría del pueblo por las constantes amenazas de la cual eran víctimas por parte de desconocidos, al tiempo que también solicitaron a esas autoridades la adopción de medidas de protección(24).

2.7. Que mediante oficio del 14 de julio de 2002 el comandante del Departamento de Policía del Tolima presentó un informe al Defensor del Pueblo - Regional Tolima sobre la situación de seguridad de las personas desplazadas en ese departamento, en el cual manifestó lo siguiente:

“Unidades adscritas a la seccional de inteligencia lograron establecer que la preocupación de los desplazados del sur del departamento, especialmente de Planadas y de Roncesvalle, radica en que por parte de terceros les han informado que ellos hacen parte de unos listados que posee las FARC en el sur del Tolima, del cual tildan a los simpatizantes de las AUC y por lo tanto fueron declarados objetivo militar junto con otros líderes del sur del departamento. Hasta el momento no han denunciado esta situación, la cual fue puesta en conocimiento de este despacho.

En relación a que el Instituto Nacional de Reforma Agraria, Incora, no compró la finca Albania ubicada a dos kilómetros del municipio de Lérida, esto suscitó inconformismo por parte de los desplazados que ganaron una tutela para su reubicación, ya que la finca en mención se encuentra cerca del casco urbano y presentaba más seguridad para sus familias.

Por los motivos expuestos y la presencia del frente Tulio Varón de las FARC en el norte del Tolima, no se quisieron desplazar para la finca que compró el Incora denominada Caima Berdey, ubicada en el sector rural del municipio de Alvarado, tan sólo lo hicieron 18 familias.

Conclusiones:

Es posible que la situación que manifiestan los desplazados sólo tenga como finalidad primordial presionar para una reubicación favorable en sitios que presten mayor seguridad para sus familias.

Aparte de los puntos de vista expuestos por los mencionados para dar a conocer su vulnerabilidad, no existen elementos probatorios de amenazas directas contra la integridad física de ellos que nos determinen un nivel de riesgo.

Por su condición de desplazados por la violencia, existe un índice de riesgo que puede ser conjurado adoptando las medidas de autoprotección pertinentes(25) (resaltados y subrayas adicionales).

2.8. Que mediante comunicación fechada el 2 de julio de 2003 el secretario jurídico de la Presidencia de la República le manifestó al señor Ovidio Maldonado que su petición había sido trasladada al entonces director del DAS Jorge Aurelio Noguera Cotes para los fines pertinentes; asimismo, se tiene que el 21 de octubre de 2003 el jefe de la oficina jurídica del DAS le comunicó al señor Ovidio Maldonado que su petición había sido remitida a la seccional departamental del Tolima el 29 de septiembre de 2003(26).

2.9. Que a través de oficio suscrito el 18 de septiembre de 2003 la secretaría de gobierno Departamental del Tolima solicitó al Ministerio del Interior “con carácter urgente, el estudio de seguridad de protección para los siguientes señores (…) Ovidio Maldonado, ASODEP, igualmente para los líderes de las demás asociaciones de desplazados en el departamento que son aproximadamente 16, los cuales se encuentran en situación de riesgo”(27).

El anterior oficio fue respondido el 26 de septiembre de 2003 en el sentido de indicar que “los hechos mencionados han sido puestos en conocimiento de la Policía Nacional, para que acorde con las competencias de este entidad, se adelanten las acciones a que haya lugar”(28).

2.10. De igual forma, se tiene que a través de comunicación del 8 de marzo de 2004 un funcionario del programa de protección le manifestó al señor Ovidio Maldonado que “su caso fue analizado por el comité de reglamentación y evaluación de riesgos, CRER, en su sesión del 11 de febrero de 2004, y tal como consta en acta 02, se recomendó aprobar la entrega de un medio de comunicación Avantel, por un término de 3 meses. En ese sentido le solicito comunicarse con el área de apoyo con el fin de coordinar la adopción de la medida que le fue aprobada”(29).

2.11. Que respecto de las medidas de seguridad solicitadas, el 20 de octubre de 2003 el director seccional del DAS del Tolima le informó al señor Ovidio Maldonado, lo siguiente:

En lo que compete a esta institución, tenemos pleno conocimiento que en lo que va corrido del presente año, efectivamente han sido asesinados cuatro líderes desplazados por la violencia, conocidos como José Aníbal Morales (abr. 19/2003), Héctor Julio Aponte Restrepo (feb. 27/2003), Jorge Enrique Romero (dic. 15/2003), y William Correa (dic. 14 de los corrientes).

Asimismo se tiene que las investigaciones por estos crímenes se hallan en etapa previa en averiguación de responsables, por parte de las fiscalías 25 y 21 Seccionales de Ibagué, conociéndose por indicios que los responsables serían al parecer integrantes de milicias de las FARC, en razón a que en épocas anteriores habían declarado a los occisos como objetivos militares, al haberlos catalogado de colaboradores del Ejército o auxiliadores de grupos de Autodefensas.

Igualmente dentro de las actividades adelantadas, a seccional DAS Tolima en coordinación con la Fiscalía General de la Nación, Ejército y Policía Nacional, el 22 de marzo de 2003, efectuaron 300 diligencias de allanamiento y registro a cambuches del asentamiento de la invasión Villa del Sol, obteniéndose como resultados las capturas de 16 personas sindicadas de varios delitos y requeridas por autoridades de la jurisdicción. El anterior procedimiento se basó en información de inteligencia que indicaba que milicias de bandoleros de las FARC EP que habitaban en ese asentamiento pretendían ultimar a varios desplazados a quienes habían declarado objetivo militar.

Asimismo, funcionarios de esta seccional han tomado contacto con sus líderes y para ello se les ha recomendado tomar las respectivas medidas de autoprotección, brindándoles los abonados telefónicos de esta seccional, dejándose entrever la voluntad y asesoría en todas sus inquietudes.

Sobre las actividades de nivel proyectivo desplegadas, es de manifestarles que el día 17 de septiembre de 2002 se practicó por parte de la oficina de protección de esta seccional, la evaluación técnica del nivel de riesgo y grado de amenaza al señor Henry Rivera Acosta, quien para esa fecha era el presidente de la Asociación de Desplazados de Ibagué, la cual se clasificó como de grado “medio”, asimismo se le dio instrucciones sobre medidas de autoprotección.

De igual manera, el día 15 de julio de 2003 en cumplimiento del oficio 28314 de julio, emanado de la oficina de protección especial del DAS de Bogotá, se citó al señor Ovidio Maldonado, a quien se le ofreció medidas de protección y se le entregó un cuadernillo con las mismas, de lo cual se le hizo firmar un acta, además al realizársele entrevista sobre su situación manifestó que él era líder de la Asociación Agrícola Comunitaria El Triunfo, y que por su apoyo a la candidatura del doctor Álvaro Uribe Vélez venía siendo amenazado, que esto se lo habían contado pero que no formuló denuncia por el hecho.

Como podrá apreciar en lo que compete a esta repartición si se han adelantado las labores de prevención e instrucción que por mandato legal nos corresponde finiquitar, y que han sido reiterativas. (…).

El día 14 de agosto de 2003 se realizó una evaluación técnica de nivel de riesgo y grado de amenaza al señor Ovidio Maldonado, en el cual el nivel ponderado fue ‘medio-bajo’, al no existir la amenaza directa e individualizada sobre su integridad personal, aclarándose que pudo haber sufrido amenazas contra su vida en el municipio de Planadas, Tolima, por parte de las FARC, pero que al radicarse en la localidad de Alvarado disminuyó en gran parte ese riesgo, sugiriéndosele seguir adoptando las medidas de autoprotección impartidas por esta Seccional, que en caso de seguir siendo objeto de amenazas debía reportar inmediatamente éste suceso a las autoridades competentes, conforme lo ordenado mediante oficio de Protección Especial del DAS de Bogotá”(30) (resaltados y subrayas adicionales).

2.12. A través de oficio dirigido al tribunal de primera instancia el 11 de abril de 2007, un funcionario asesor del Ministerio del Interior, respecto al estudio técnico de nivel de riesgo y grado de amenaza, informó que dicho estudio determinaba, en cada caso concreto, uno de los cinco niveles de riesgo y grado de amenaza que el peticionario pudiera presentar, a saber: 1) Bajo, 2) Medio-Bajo, 3) Medio-Medio, 4) Medio-Alto, 5) alto. Así, pues, el nivel Medio-Bajo, en el cual fue catalogado el nivel de riesgo del señor Ovidio Maldonado Gallego, se tiene que corresponde a situaciones en las que “No existe ningún tipo de amenaza o hechos que puedan afectar la seguridad personal, es el riesgo que se corre en el ejercicio de un cargo, profesión u oficio”(31).

2.13. Que el día 19 de octubre de 2004 el señor Ovidio Maldonado Gallego resultó muerto en la zona rural del municipio de Ibagué como consecuencia de heridas de arma de fuego, de acuerdo con lo indicado en el registro civil de defunción(32).

2.14. Las características que exhibía el cadáver del señor Maldonado Gallego se hicieron constar en el protocolo de necropsia, así (se reproduce de forma literal):

“Hombre de 35 años, persona conocida en el municipio de Alvarado en donde ocurrieron los hechos. Recibe un impacto de proyectil de arma de fuego de carga múltiple en su espalda a la altura de la región escapular derecha, los orificios presentan dispersión pequeña que indican que el disparo se realizó a larga distancia que puede ser definida por balística. El paso de los proyectiles por vía aérea alta y el compromiso del pulmón derecho hace concluir que el señor Ovidio Maldonado fallece por insuficiencia respiratoria aguda (…). La manera probable de muerte es homicidio”(33) (se resalta).

2.15. Que con ocasión de tales hechos se adelantó el correspondiente proceso penal, respecto del cual se allegó al proceso una certificación en la que se hizo constar que la Fiscalía 9ª Seccional de Vida de Ibagué ordenó abrir investigación preliminar el 22 de octubre de 2004; no obstante, se indicó que a través de resolución fechada el 16 de noviembre de 2005 ese ente investigador dispuso la “suspensión de las diligencias” por cuanto habían transcurrido más de 180 días sin que se hubiere obtenido prueba para el esclarecimiento de los hechos.

En ese mismo documento se hizo constar que la Fiscalía General de la Nación adelantaba investigación por los homicidios de los señores Jorge Enrique Romero Sánchez y José Alvarado Caicedo Villanueva pertenecientes a la Asociación de personas desplazadas, Asofadecol, en hechos ocurridos los días 15 de diciembre de 2002 y el 8 de septiembre de 2003, así como también se adelantó la investigación por las amenazas contra los señores Henry Escobar y José William Alvarado; no obstante, a través de resolución de 15 de septiembre de 2004 la Fiscalía 5ª Seccional de Ibagué profirió resolución inhibitoria, por no haberse logrado la individualización e identidad plena de los autores, dado que el término para decidir sobre tales hechos se encontraba vencido(34).

2.16. En el proceso obra el testimonio rendido ante el a quo por el señor Juan de Dios Gaviria Ramírez, el cual indicó que conocía al señor Ovidio Maldonado, quien hacía parte de una asociación de personas desplazadas, de la cual aseguró era “coordinador”; no obstante, señaló que no le constaban las circunstancias en las cuales falleció, ni tampoco si habría solicitado protección de su vida ante las autoridades(35).

2.17. De otra parte, el señor Serafín Medina Aldana, en su declaración ante el Tribunal a quo manifestó que el señor Ovidio Maldonado hacía parte de una asociación de personas desplazadas por la violencia y que en varias oportunidades había solicitado protección a la Presidencia de la República y a otras entidades, pero que no obtuvo respuesta favorable a ellas(36).

3. Análisis de la Sala.

Establecida la existencia del daño antijurídico por cuya indemnización se demandó, esto es la muerte del señor Ovidio Maldonado Gallego, ocurrida el 19 de octubre de 2004, aborda la Sala el análisis de imputación con el fin de determinar si en el presente asunto dicho daño le puede ser atribuido a la administración pública demandada y, por lo tanto, si es deber jurídico de ésta resarcir los perjuicios que del mismo se derivan y, en consecuencia, si la sentencia apelada debe ser confirmada o no.

Según se dejó indicado, en la sentencia de primera instancia se concluyó que en el presente asunto se configuró una falla del servicio por parte de la Policía Nacional y del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, toda vez que, a pesar de las múltiples solicitudes de protección y seguridad formuladas por el hoy occiso Maldonado, no se adoptaron medidas eficaces para garantizar su vida o integridad, lo cual determinó su muerte por parte de desconocidos.

Por su parte, las entidades demandadas insistieron en que a la víctima directa se le habrían brindado las medidas necesarias de acuerdo con el estudio de seguridad efectuado, el cual determinó que tenía un riesgo “medio-bajo”, por lo que no se consideró que su vida o integridad estuvieran en situación de riesgo, motivo por el cual su muerte —perpetrada por terceros desconocidos—, resultó imprevisible e irresistible para tales entidades.

Ahora bien, a partir de los hechos probados que se dejaron descritos, la Sala advierte que, en el presente asunto, el análisis de imputación desborda el plano de lo material y fáctico para ubicarse en un escenario jurídico y normativo, que se traduce, en sí mismo, en un ejercicio de imputación objetiva que permite determinar si el daño es o no atribuible a las demandadas, comoquiera que la parte demandante aduce que existió una omisión por parte de tales entidades que configuró una falla del servicio, la cual habría incidido de forma directa en la causación del daño.

En esa línea de pensamiento, debe señalarse que el concepto de “la posición de garante” ha asumido vital connotación en eventos en los cuales, si bien el Estado no intervino directamente en la concreción de un daño antijurídico —como autor o partícipe del hecho—, la situación en la cual estaba incurso le imponía un deber específico, esto es, la obligación de asumir determinada conducta, llámese de protección o de prevención, cuyo rol, al ser desconocido, constituye una infracción al deber objetivo de cuidado, dada su posición de garante institucional, circunstancia que configura la atribución a éste de las mismas consecuencias o sanciones que radican en cabeza del directamente responsable del daño antijurídico(37).

Así, pues, aun cuando la muerte de la víctima directa fue perpetrada por terceros desconocidos, lo cual, prima facie, desde el plano material, configuraría una ausencia de imputabilidad respecto del Estado por tratarse aparentemente del hecho exclusivo de un tercero, lo cierto es que en el mundo del derecho el estudio de la imputatio facti enseña que ésta no sólo puede ser fáctica, sino también normativa o jurídica, la cual, para el presente caso, se estructura en la dimensión de la imputación objetiva y de la omisión de las autoridades públicas.

Como consecuencia de lo que se deja advertido se sigue que el hecho de que el daño haya tenido su génesis directa, material y causal en la conducta de un tercero, no quiere significar, en principio, que necesariamente se tenga que configurar una causa extraña que exonere de responsabilidad a la administración, toda vez que dicho daño puede devenir imputable a esta última si su comportamiento fue relevante y determinante en su desencadenamiento.

En efecto, si bien la imputación fáctica tiene un sustrato material o causal, lo cierto es que no se agota allí, puesto que ante su vinculación con ingredientes normativos es posible que en sede de su configuración se establezca que un daño en el plano material sea producto de una acción u omisión de un tercero, pero resulte imputable al demandado siempre que se constate la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos: i) que con fundamento en el ordenamiento jurídico se tuviera el deber de impedir la materialización del daño (posición de garante institucional); ii) que con su actividad se incrementó el riesgo permitido (creación de un riesgo jurídicamente desaprobado); o, iii) que se estaba dentro del ámbito de protección de una norma de cuidado(38).

Ahora bien, teniendo en cuenta el título de imputación alegado en la demanda (falla del servicio), cabe destacar que, en tratándose de los daños sufridos por las víctimas de hechos violentos cometidos por terceros, la Sala ha considerado que los mismos pueden ser imputables al Estado cuando i) en la producción del hecho dañoso intervino o tuvo participación la administración pública a través de una acción u omisión constitutivas de falla del servicio; ii) en los eventos en los cuales el hecho se produce con la complicidad de miembros activos del Estado o, iii) cuando la persona contra quien iba dirigido el acto había solicitado protección a las autoridades y éstas no se la brindaron o, iv) porque en razón de las especiales circunstancias que se vivían en el momento, el hecho era previsible y no se realizó actuación alguna dirigida a su protección.

En ese sentido, esta corporación ha declarado la responsabilidad patrimonial del Estado por hechos de terceros, en eventos en los que, si bien los agentes estatales no participaron de forma directa en la causación del daño, en tanto no fueron autores materiales de ellos, ni figuraron como partícipes, sí ocurrieron con su omisión, pues con ella propiciaron o permitieron que personas ajenas a la administración lo causaran. Este tipo de situaciones tienen lugar —como se indicó antes— cuando un individuo o un grupo determinado de la población se encuentra amenazada y da el aviso de rigor ante las autoridades; no obstante, éstas no la protegen, o adoptan unas medidas de protección precarias e insuficientes(39); o cuando, si bien, la persona no comunicó la situación de riesgo a la autoridad, la notoriedad y el público conocimiento del peligro que afrontaba hacían imperativa la intervención estatal para protegerla, como ocurrió en este caso.

En ese mismo sentido, en el sistema interamericano de derechos humanos, en relación con la responsabilidad de los Estados por el hecho de particulares, la Corte IDH ha precisado que el Estado está llamado a responder dependiendo de las circunstancias particulares de cada caso concreto y atendiendo al grado de previsibilidad y de los medios que tenía para contrarrestarlo. Sobre el particular ha discurrido de la siguiente manera:

“Lo decisivo es dilucidar si una determinada violación a los derechos humanos reconocidos por la convención ha tenido lugar con el apoyo o la tolerancia del poder público o si éste ha actuado de manera que la trasgresión se haya cumplido en defecto de toda prevención o impunemente. En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la convención(40) (resaltado adicionales).

En otra oportunidad, al pronunciarse sobre la responsabilidad internacional del Estado colombiano por el hecho ilícito de un grupo paramilitar, la Corte IDH discurrió de la forma que sigue:

“Para la Corte es claro que un Estado no puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo. Es decir, aunque un acto, omisión o hecho de un particular tenga como consecuencia jurídica la violación de determinados derechos humanos de otro particular, aquél no es automáticamente atribuible al Estado, pues debe atenderse a las circunstancias particulares del caso y a la concreción de dichas obligaciones de garantía”(41) (resaltados adicionales).

De esta forma, el Estado puede ser responsable por las violaciones convencionales cometidas en forma directa por sus agentes (de cualquier órgano del Estado), o bien dicha responsabilidad puede surgir de una omisión del Estado, en aquellos casos en que particulares afectan los derechos convencionales, pues se entiende que el Estado no realizó una adecuada labor de control sobre tales actos ilícitos siendo previsibles y, en consecuencia, incumplió la obligación de garantizar activamente el libre y pleno ejercicio de los derechos contenidos en la convención(42).

En este punto, debe precisarse que dicha responsabilidad derivada del incumplimiento de un deber jurídico a cargo del Estado —falla del servicio— en el cual se fundamenta el sistema interamericano de derechos humanos, no afecta en nada la postura mayoritaria de la Sección Tercera de esta corporación en lo atinente con el régimen de responsabilidad estatal derivado de daños sufridos por los particulares con ocasión del conflicto armado interno, respecto del cual resulta pertinente citar el siguiente razonamiento:

“Como sea que los hechos que dieron lugar al daño por el cual hoy se reclama ocurrieron en el marco del conflicto armado interno y resulta evidente que es al Estado a quien corresponde la búsqueda de soluciones que conlleven a la terminación de la guerra, de ahí que debe convenirse en que se aparta de los más elementales criterios de justicia y equidad que al producirse estos ataques subversivos, el Estado no acuda a socorrer a sus víctimas…

“… Ahora, en cuanto al título de imputación como herramienta de motivación que debe ser aplicado para dar respuesta al caso concreto, la Sala considera que, en aras de materializar el valor justicia(43), la responsabilidad del Estado en este caso se ha comprometido a título de daño especial, por entenderse que no hay conducta alguna que pueda reprochársele a entidad demandada, quien actuó dentro del marco de sus posibilidades, así como tampoco se puede reprochar la conducta de la actora, quien se presenta como habitante del pequeño poblado de Silvia, víctima indirecta de un ataque dirigido contra el Estado, cuyo radio de acción no se limitó a objetivos estrictamente militares, sino que comprendió también a la población civil y que, en tales circunstancias le causó un perjuicio en un bien inmueble de su propiedad, trayendo para ella un rompimiento de las cargas públicas que debe ser indemnizado…

“… En conclusión, la Sección considera que en este caso resulta aplicable la teoría del daño especial, habida cuenta que el daño, pese que se causó por un tercero, lo cierto es que ocurrió dentro de la ya larga confrontación que el Estado ha venido sosteniendo con grupos subversivos, óptica bajo la cual, no resulta constitucionalmente aceptable que el Estado deje abandonadas a las víctimas y, que explica que la imputación de responsabilidad no obedezca a la existencia de conducta alguna que configure falla en el servicio, sino que se concreta como una forma de materializar los postulados que precisamente justifican esa lucha contra la subversión y representan y hacen visible y palpable, la legitimidad del Estado”(44).

Con fundamento en todo lo anterior, ha de concluir la Sala para el caso sub examine, que el daño resulta imputable por omisión a la demandada, toda vez que esa entidad se encontraba en posición de garante institucional(45) en relación con la protección a la vida, integridad y bienes del señor Ovidio Maldonado Gallego, puesto que, según se acreditó en el proceso, la Policía Nacional y el DAS tenían informes de inteligencia que daban cuenta del grave riesgo al que estaban expuestos los líderes de la asociación de desplazados, Asedecol, dado el asesinato de varios de ellos y las amenazas contra su vida e integridad; sin embargo, el estudio de riesgo o amenaza realizado por el DAS le asignó un nivel de amenaza “medio-bajo” que corresponde, según se indicó, a hechos en los cuales “no hay ningún tipo de amenaza salvo del riesgo propio de su profesión u oficio(46); asimismo, se tiene que la Policía Nacional era consciente de la situación de riesgo en la que se encontraban los miembros de dicha asociación de desplazados, dado que en el mes de julio de 2002 presentó al Defensor del Pueblo un informe sobre la situación de seguridad de las personas desplazadas en el departamento del Tolima, en el cual manifestó que por labores de inteligencia se tenía conocimiento de que tales personas eran consideradas objetivo militar por parte de la guerrilla de las FARC por ser tildadas de ser simpatizantes de las AUC.

Llama la atención a la Sala que, no obstante advertir tales situaciones de riesgo, se hubiera concluido por parte de tales entidades de seguridad del Estado que no existían “…elementos probatorios de amenazas directas contra ellos que determinen un nivel de riesgo”.

En ese orden de ideas, se tiene que la entidad demandada desatendió sus obligaciones respecto de la expresa solicitud de protección en relación con la seguridad del señor Ovidio Maldonado Gallego, de quien sabían las autoridades aquí demandadas que estaba amenazado por las FARC, grupo rebelde que ya habían atentado contra la vida de varias personas pertenecientes a la referida asociación de personas desplazadas y había realizado varias amenazas contra su vida e integridad, todo lo cual permite a la Sala verificar la configuración de una omisión por parte de las entidades demandadas este caso, pues, dada la seriedad de la solicitud expresa de protección, y el conocimiento que tenían las autoridades de los antecedentes de homicidio sobre otros dirigentes y de los informes de inteligencia que ponían de presente la amenaza contra Maldonado, fácil resultaba inferir que actos como el que se perpetró en contra de dichas personas desplazadas podían repetirse y, específicamente, en cabeza de quien les pedía con insistencia protección, el señor Maldonado.

En otras palabras, la circunstancia de que la demandada hubiera conocido la situación de riesgo en que vivía Ovidio Maldonado, porque lo revelaron los estudios de seguridad que se realizaron, imponían a esas entidades, el deber de garantizar la seguridad de esa persona, por lo cual se encontraba compelida a brindar la protección y seguridad necesarias, cosa que no se hizo, pues las medidas que adoptaron, consistentes en recomendaciones de autoprotección y en la asignación de un teléfono móvil, resultaban notoriamente insuficientes, desconectadas de lo razonable y temerariamente inocuas, dada la gravedad que revestían las amenazas en contra de su vida.

Así las cosas, no aparece para esta Sala como aceptable que para las entidades demandadas el daño producido no les hubiere resultado inesperado y sorpresivo, ya que, se insiste, tuvo conocimiento de la especial y específica solicitud de protección frente al ahora occiso y, especialmente, del riesgo al que estaba sometido y las amenazas que soportaba, todo lo cual conocían por las razones que ya se han dejado señaladas y es, precisamente ese conocimiento, lo que configura en este caso la posición de garante asumida por el Estado, así como la vulneración y desconocimiento de la suficiente y necesaria protección que debió brindar a quien puso de presente su temor de ver afectada su vida, su integridad y sus bienes.

Bajo esa perspectiva, al no haber facilitado protección alguna al señor Ovidio Maldonado pese a haber sido solicitada expresamente, no sólo facilitó, sino que además incrementó en altísimas proporciones, sin lugar dudas, la posibilidad de consumación de ese lamentable hecho.

En consecuencia, aunque el atentado contra la vida del señor Maldonado Gallego fue perpetrado por terceros, ese hecho no le es ajeno a las entidades demandadas —Policía Nacional y DAS— y no constituye esa circunstancia, por tanto, una causa extraña que permita su exoneración de responsabilidad.

No se trata de una abstracta atribución de un genérico e impreciso deber de protección, sino de un grave incumplimiento por parte de la administración pública, respecto de la obligación de protección y seguridad frente a quien se encontraba en un grave e inminente riesgo.

Finalmente, debe precisarse que a través de auto proferido el 7 de noviembre de 2014 se aceptó como sucesor procesal del —DAS— a la Policía Nacional(47), de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto-Ley 4057 de 2011, razón por la cual la condena que habrá de imponerse en esta sentencia será asumida en su totalidad por la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.

Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada, esto es la proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de octubre de 2010 y, en consecuencia, procederá a estudiar la indemnización de perjuicios reconocida en el fallo impugnado.

4. Indemnización de perjuicios.

Comoquiera que la parte demandada no efectuó cuestionamiento alguno frente al reconocimiento de perjuicios realizado en la sentencia de primera instancia, la Sala se ocupará, únicamente, de los puntos planteados en el recurso de apelación formulado por la parte actora.

En efecto, en su apelación la recurrente manifestó su discrepancia en lo que respecta al monto de los perjuicios morales que fueron reconocidos a los hermanos de la víctima directa, y a la denegatoria de reconocimiento indemnizatorio por los perjuicios de daño a la vida de relación que reclamaba en la demanda.

4.1. Perjuicios morales a favor de los hermanos de la víctima directa.

Según se acreditó en el presente asunto, el daño que se imputó a la demandada en la presente sentencia consistió en la muerte del señor Ovidio Maldonado Gallego, en las circunstancias descritas en el anterior capítulo de esta providencia, todo lo cual produjo a los demandantes, sin duda, una afección moral que debe ser indemnizada.

Acerca de los daños causados por la muerte de una persona, resulta necesario precisar que con la simple acreditación de la relación de parentesco mediante los respectivos registros civiles de nacimiento, se presume que los parientes cercanos de una víctima fatal han sufrido un perjuicio de orden moral; en efecto, la simple acreditación de tal circunstancia, para eventos de perjuicios morales reclamados por abuelos, padres, hijos, hermanos y nietos, cuando alguno de estos hubiere fallecido o sufrido una lesión, a partir del contenido del artículo 42 de la Carta Política(48) y de las máximas de la experiencia, resulta posible inferir que el peticionario ha sufrido el perjuicio por cuya reparación demanda.

Agréguese a lo anterior que, es lo común, lo esperable y comprensible, que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando se produce la muerte de una persona; asimismo, la tasación de este perjuicio, de carácter extrapatrimonial, dada su especial naturaleza, no puede ser sino compensatoria, por lo cual, corresponde al juzgador, quien con fundamento en su prudente juicio debe establecer, en la situación concreta, el valor que corresponda, para cuyo propósito debe tener en cuenta la naturaleza y la gravedad de la aflicción y de sus secuelas, de conformidad con lo que se encuentre demostrado en el proceso.

En el caso que hoy ocupa a la Sala, según lo ya expresado, puede inferirse fácilmente que el daño moral sufrido por los hermanos del hermanos del señor Ovidio Maldonado fue de gran intensidad, en atención a las circunstancias en que se produjo la muerte de la referida persona y que quedaron establecidas en esta sentencia, razón por la cual se impone modificar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, se accederá al reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de esta providencia a favor de los señores José Reinel, José Jaime, Marleny, Rubén Darío y Luz Angélica Maldonado Gallego, suma que de forma reiterada ha reconocido la jurisprudencia de esta corporación en eventos en los cuales se presenta la muerte de hermanos, todo lo cual impone modificar en ese punto la sentencia apelada(49).

Finalmente, debe advertirse que obra en original y copia auténtica los respectivos registros civiles de nacimiento de las referidas personas, los cuales dan cuenta de la relación de parentesco existente entre el señor Ovidio Maldonado Gallego y quienes acudieron al proceso en calidad de sus hermanos(50).

4.2. Perjuicios inmateriales derivados de la vulneración a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados.

En relación con el reconocimiento de los perjuicios que en la demanda se solicitó como “daño a la vida de relación”, debe precisarse que mediante sentencia de unificación de 14 de septiembre de 2011(51), se estableció que la afectaciones a bienes o derechos constitucional o convencionalmente deben ser reconocidos como una tercera categoría de daños inmateriales autónomos. Bajo esta óptica, se sistematizó en su momento de la siguiente manera:

“La tipología del perjuicio inmaterial se puede sistematizar de la siguiente manera: i) perjuicio moral; ii) daño a la salud (perjuicio fisiológico o biológico); iii) cualquier otro bien, derecho o interés legítimo constitucional, jurídicamente tutelado que no esté comprendido dentro del concepto de “daño corporal o afectación a la integridad psicofísica” y que merezca una valoración e indemnización a través de las tipologías tradicionales como el daño a la vida de relación o la alteración grave a las condiciones de existencia o mediante el reconocimiento individual o autónomo del daño (v.gr. el derecho al buen nombre, al honor o a la honra; el derecho a tener una familia, entre otros), siempre que esté acreditada en el proceso su concreción y sea preciso su resarcimiento, de conformidad con los lineamientos que fije en su momento esta corporación”.

Esta Sección del Consejo de Estado, a través de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(52) precisó que el daño a bienes o derechos convencional y constitucionalmente amparados tiene las siguientes características: i) Es un daño inmaterial que proviene de la vulneración o afectación a derechos contenidos en fuentes normativas diversas: sus causas emanan de vulneraciones o afectaciones a bienes o derechos constitucionales y convencionales. Por lo tanto, es una nueva categoría de daño inmaterial. ii) Se trata de vulneraciones o afectaciones relevantes, las cuales producen un efecto dañoso, negativo y antijurídico a bienes o derechos constitucionales y convencionales. iii) Es un daño autónomo: no depende de otras categorías de daños, porque no está condicionado a la configuración de otros tradicionalmente reconocidos, como los perjuicios materiales, el daño a la salud y el daño moral, ni depende del agotamiento previo de otros requisitos, ya que su concreción se realiza mediante presupuestos de configuración propios, que se comprueban o acreditan en cada situación fáctica particular. iv) La vulneración o afectación relevante puede ser temporal o definitiva: los efectos del daño se manifiestan en el tiempo, de acuerdo al grado de intensidad de la afectación, esto es, el impedimento para la víctima directa e indirecta de gozar y disfrutar plena y legítimamente de sus derechos constitucionales y convencionales.

En el mismo pronunciamiento precisó la Sección que los objetivos de la reparación de esa categoría autónoma de daño son: el restablecimiento pleno de los derechos de las víctimas, su restitución más aproximada al statuo quo ante, las garantías de no repetición y la búsqueda de la realización efectiva de la igualdad sustancial. También se precisó que el resarcimiento de esas garantías puede tener lugar aún en forma oficiosa y que deben privilegiarse, en cuanto resulte posible, las medidas de carácter no pecuniario, entre otros aspectos relevantes que a continuación se trascriben:

“i) El objetivo de reparar este daño es el de restablecer plenamente a la víctima en el ejercicio de sus derechos. La reparación de la víctima está orientada a: (a) restaurar plenamente los bienes o derechos constitucionales y convencionales, de manera individual y colectiva; (b) lograr no solo que desaparezcan las causas originarias de la lesividad, sino también que la víctima, de acuerdo con las posibilidades jurídicas y fácticas, pueda volver a disfrutar de sus derechos, en lo posible en similares condiciones en las que estuvo antes de que ocurriera el daño; (c) propender para que en el futuro la vulneración o afectación a bienes o derechos constitucionales y convencionales no tengan lugar; y (d) buscar la realización efectiva de la igualdad sustancial.

ii) La reparación del daño es dispositiva: si bien las medidas de reparación de este tipo de daños pueden serlo a petición de parte, también operan de oficio, siempre y cuando aparezca acreditada su existencia.

iii) La legitimación de las víctimas del daño: se reconoce a la víctima directa de la lesión como a su núcleo familiar más cercano, esto es, cónyuge o compañero (a) permanente y los parientes hasta el 1º de consanguinidad, incluida la relación familiar biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”, en atención a las relaciones de solidaridad y afecto que se presumen entre ellos.

iv) Es un daño que se repara principalmente a través de medidas de carácter no pecuniario: se privilegian por excelencia las medidas reparatorias no indemnizatorias; sin embargo, en casos excepcionales cuya reparación integral, a consideración del juez, no sean suficientes, pertinentes, oportunas o posibles podrá otorgarse una indemnización, única y exclusivamente a la víctima directa, mediante el establecimiento de una medida pecuniaria hasta 100 SMLMV, si fuere el caso, siempre y cuando la indemnización no hubiere sido reconocida con fundamento en el daño a la salud. Ese quantum deberá motivarse por el juez y ser proporcional a la intensidad del daño y/o la naturaleza del bien o derecho afectado.

v) Es un daño que requiere de un presupuesto de declaración: debe existir una expresa declaración de responsabilidad del Estado por la existencia de un daño a bienes constitucionales y convencionales imputables al mismo, y se deben justificar y especificar las medidas de reparación integral adecuadas y pertinentes al caso, de tal manera que el Estado ejecute el debitum iuris. Las medidas de reparación integral operarán teniendo en cuenta la relevancia del caso y la gravedad de los hechos, todo con el propósito de restablecer la dignidad de las víctimas, reprobar las relevantes violaciones a los derechos humanos y concretar las medidas de garantía de verdad, justicia, reparación, no repetición y las demás definidas por el derecho internacional.

vi) Es un daño frente al cual se confirme el rol del juez de responsabilidad extracontractual como reparador integral de derechos vulnerados, sin desconocer que las indemnizaciones que tradicionalmente han venido siendo reconocidas impactan directa o indirectamente en los derechos de las víctimas; sin embargo, en tratándose de vulneraciones o afectaciones relevantes a derechos constitucional y convencionalmente amparados, se impone la necesidad de que el juez acuda a otras medidas, con el fin de reparar plenamente a las víctimas” (se ha resaltado).

Para el caso concreto, se tiene que tal y como se dejó establecido en el capítulo precedente de esta sentencia, el señor Ovidio Maldonado Gallego, como consecuencia de la falla del servicio por parte de la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional y DAS, fue ultimado por desconocidos, lo cual significó un profundo dolor moral que se indemnizó a través de dicho perjuicio; no obstante, respecto del perjuicio por afectación grave a derechos constitucional o convencionalmente amparados, la Sala advierte que no se allegó al proceso prueba alguna de la cual se pueda inferir la existencia o intensidad de dicho perjuicio, por tal motivo no habrá lugar a decretar medida de carácter pecuniario en su favor.

Asimismo, respecto de las medidas de carácter no pecuniario debe señalarse que para la Sala no resulta procedente el decreto de tales medidas, habida cuenta que las indemnizaciones impuestas en el presente caso se consideran suficientes para reparar el daño antijurídico causado a los demandantes.

4.3. De otra parte, comoquiera que la sentencia de primera instancia accedió al reconocimiento de perjuicios materiales en la suma de $ 15’221.113 a favor de la señora Noredys Cedano Pérez, y la suma de $ 22’590.994 —monto total reconocido por lucro cesante— a favor de Karent Maldonado Cedano y, comoquiera que dicho reconocimiento de indemnización de perjuicios no fue objeto de cuestionamiento alguno por parte de la demandada en el recurso de apelación, la Sala se limitará a actualizar dicha renta, sin que ello implique de modo alguno la afectación de la referida garantía de la no reformatio in pejus. Entonces:

Sin título2-
 

Índice inicial – octubre/2010(53) (104.35)

Ra = $ 19’377.855

Sin título3
 

Ra = $ 28’760.381

5. Condena en costas.

Comoquiera que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: MODIFÍCASE la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima el 22 de octubre de 2010, la cual quedará así:

1. Negar la prosperidad de la excepción de indebida representación del Ministerio del Interior y de Justicia propuesta por el Ministerio del Interior y de Justicia.

2. Negar la prosperidad de la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con respecto al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS.

3. Declarar responsable administrativa y patrimonialmente a la Policía Nacional por los perjuicios morales y materiales causados a los accionantes, por las siguientes sumas de dinero:

Morales:

Concepción Maldonado Gallego (madre) 100 SMLMV.

Noredys Cedano Pérez (cónyuge) 100 SMLMV

Karent Maldonado Cedano (hija) 100 SMLMV

José Reinel Maldonado Gallego (hermano) 50 SMLMV

José Jaime Maldonado Gallego (hermano) 50 SMLMV

Marleny Maldonado Gallego (hermana) 50 SMLMV

Rubén Darío Maldonado Gallego (hermano) 50 SMLMV

Luz Angélica Maldonado Gallego (hermana) 50 SMLMV

Perjuicios Materiales:

Noredys Cedano Pérez (cónyuge). Lucro cesante: diecinueve millones trescientos setenta y siete mil ochocientos cincuenta y cinco pesos $ 19’377.855.

Karent Maldonado Cedano (hija). Lucro cesante: veintiocho millones setecientos sesenta mil trescientos ochenta y un pesos $ 28’760.381”.

SEGUNDO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: CÚMPLASE lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

CUARTO: Sin condena en costas.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento; expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

18 Artículo 40, Ley 446 de 1998.

19 Folio 19, cuaderno 1.

20 Folios 64 a 72, cuaderno 1.

21 Folios 25 a 29, cuaderno 1.

22 Folio 20, cuaderno 1.

23 Folio 21, cuaderno 1.

24 Folio 22, cuaderno 1.

25 Folios 282 a 283, cuaderno 2.

26 Folios 36 y 40, cuaderno 1.

27 Folio 225, cuaderno 2.

28 Folio 234, cuaderno 2.

29 Folio 237, cuaderno 2.

30 Folios 22 a 25, cuaderno 1.

31 266 a 276, cuaderno 2.

32 Folio 10, cuaderno 1.

33 Folios 14 a 15, cuaderno 2.

34 Folios 28 a 30, cuaderno 2.

35 Folios 4 a 6, cuaderno 2.

36 Folios 10 a 13, cuaderno 2.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 28 de julio de 2011, expediente 20.838, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, sentencia del 26 de febrero de 2015, expediente 30.885, del 26 de febrero de 2015, expediente 30.885, y del 24 de julio de 2013, expediente 23.958, entre otras.

38 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18.274, Actor: Blanca Rosalba Prieto Rubio y otros.

39 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 19 de junio de 1997, expediente 11875, C.P. Daniel Suárez Hernández.

40 CrIDH, Caso Velásquez Rodríguez v. Honduras, sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 173 y, en similar sentido, consultar, Caso Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123.

41 CrIDH, Caso Masacre de Pueblo Bello, sentencia del 31 de enero de 2006, párr. 123.

42 Claudio Nash Rojas, Las Reparaciones ante la Corte Interamericana de Derechos, Segunda Ed, Santiago de Chile, 2009, pág. 30.

43 De lo anterior se desprende, entonces, que el título jurídico más correcto para determinar la responsabilidad de reparar un daño será aquel que pase el análisis como el más justo. Pero ¿Qué es lo justo? Es bien sabido que el tema es particularmente álgido en nuestros días y admite muchos enfoques de escuelas del pensamiento jurídico. No obstante si partimos de la aceptación de que la justicia es dar a cada uno lo suyo según la celebérrima sentencia de Ulpiano podemos explorar una respuesta. En efecto, esta definición, permite comprender lo que es la injusticia, que contrario a reconocer el derecho, implica desconocerlo, lesionarlo, negarlo.

44 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencias de unificación jurisprudencial proferidas el 19 de abril de 2012, expediente 21.115 y el 23 de agosto de 2012, expediente 24.392.

45 Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha determinado: “En una teoría de la imputación objetiva construida sobre las posiciones de garante, predicable tanto de los delitos de acción como de omisión, la forma de realización externa de la conducta, es decir, determinar si un comportamiento fue realizado mediante un curso causal dañoso o mediante la abstención de una acción salvadora, pierde toda relevancia porque lo importante no es la configuración fáctica del hecho, sino la demostración de sí una persona ha cumplido con los deberes que surgen de su posición de garante. Si alguien tiene deberes de seguridad en el tráfico, lo trascendente para la imputación es si esa persona desplegó deberes de diligencia para evitar que el peligro creado no excediera los límites de lo prohibido. Si se es garante, no interesa si el sujeto originó un curso causal (acción) o no impidió el desarrollo del mismo (omisión), sino, si ha cumplido con los deberes de seguridad que le impone el ejercicio de una actividad peligrosa.

“(…) En una grave violación a los derechos fundamentales, la conducta del garante que interviene activamente en la toma de una población, es similar a la de aquel que no presta la seguridad para que los habitantes queden en una absoluta indefensión. En virtud del principio de igualdad, cuando la acción y la omisión son estructural y axiológicamente idénticas, las consecuencias deben ser análogas: Si la conducta activa es ajena al servicio, también deberá serlo el comportamiento omisivo. Un miembro de la fuerza pública puede ser garante cuando se presenten cualquiera de los dos fundamentos de la responsabilidad explicados: creación de riesgos para bienes jurídicos o surgimiento de deberes por la vinculación a una institución estatal. Las Fuerzas Militares tienen la obligación absoluta de impedir el desconocimiento del derecho internacional humanitario (restricción absoluta aun frente a los estados de excepción según lo dispone el artículo 214 de la Constitución) y los derechos que, conforme a los tratados internacionales ratificados por Colombia, no pueden ser suspendidos durante tales estados. Permitir que ocurran, sea porque activamente intervienen en ellas o porque omiten el deber estatal de proteger a los asociados en sus derechos, constituye una flagrante violación a la posición de garante de las condiciones mínimas y básicas de la organización social y, por lo mismo, nunca podrán considerarse como un acto relacionado con el servicio. En suma, desde el punto de vista estrictamente constitucional, resulta claro que las Fuerzas Militares ocupan una posición de garante para el respeto de los derechos fundamentales de los colombianos. La existencia de esa posición de garante significa que el título de imputación se hace por el delito de lesa humanidad, o en general por las graves violaciones a los derechos humanos, sin importar la forma de intervención en el delito (autoría o participación), o el grado de ejecución del mismo (tentativa o consumación) o la atribución subjetiva (dolo o imprudencia). Las estructuras internas de la imputación no modifican la naturaleza del delito realizado; estas no cambian porque el interviniente (para el caso, quien omite) se limite a facilitar la comisión de un hecho principal, o porque no se alcance la consumación del hecho”. Corte Constitucional, Sentencia SU-1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

46 266 a 276, cuaderno 2.

47 Debe precisarse que a través de proveído del 11 de septiembre de 2014, se aceptó como sucesor procesal del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS —hoy suprimido— a la Policía Nacional (fls. 716 a 721, cdno. ppal.).

48 “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad. Se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla. El Estado y la sociedad garantizarán la protección integral de la familia. La ley podrá determinar el patrimonio familiar inalienable e inembargable. La honra, la dignidad y la intimidad de la familia son inviolables”.

49 Consultar Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de unificación de perjuicios morales, de fecha 28 de agosto de 2014, expediente 27.709, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

50 Folios 14 a 18, cuaderno 1.

51 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de Sala Plena del 14 de septiembre de 2011, expediente 19031 y 38222, M.P. Enrique Gil Botero.

52 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto del 2014, expediente 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero.

53 Fecha de la sentencia de primera instancia.