Sentencia 2006-01985/38175 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Rad.: 25000-23-26-000-2006-01985-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Exp.: 38175

Actor: Unión Temporal Puente Calle 92

Demandados: Instituto de Desarrollo Urbano (IDU)

Naturaleza: Acción de controversias contractuales

Bogotá D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

Procede la Sección Tercera, Subsección B, del Consejo de Estado a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandante en contra de la sentencia del 7 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B, denegatoria de las pretensiones de la demanda, que será confirmada.

Síntesis del caso

La Unión Temporal Calle 92 celebró con el Instituto de Desarrollo Urbano el contrato de obra 531 de 2002, con el objeto de realizar el mantenimiento estructural y actualización sísmica de los puentes vehiculares de la Autopista Norte por calle 92 de la ciudad de Bogotá. La contratista reclamó de su cocontratante el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato que se quebrantó, según su súplica, por el incremento extraordinario del precio del acero para construcción, lo que afectó su posición económica dentro del negocio pactado. La entidad denegó el reconocimiento, manifestando que dicha circunstancia le era imputable por varias razones, entre ellas, por la demora en los documentos requeridos para iniciar la ejecución de la obra, por haber adquirido tardíamente el material y por haberlo negociado –en algunos casos- de forma inadecuada.

Antecedentes

I. Lo que se pretende

1. Mediante escrito presentado el 13 de septiembre de 2006 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (f. 13-38, c. 1), la Unión Temporal Puente Calle 92 (en adelante, la Unión Temporal) interpuso, por medio de apoderado judicial(1), demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del Instituto de Desarrollo Urbano (IDU), con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones y condenas:

“Primero. Que se reconozca que en la ejecución del Contrato Nº 531 de 2.002, celebrado entre la Unión Temporal Puente Calle 92 y el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, se presentó un desequilibrio económico que afectó al contratista y que no ha sido cubierto ni solucionado por el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU.

Segundo. Que en virtud del desequilibrio económico del Contrato Nº 531 de 2.002, el Instituto adeuda a la Unión Temporal Puente calle 92, la suma de dos cientos (sic) veintiún millones ochocientos sesenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos moneda legal corriente ($ 221.868.488), discriminados así:

— Por el alza inusitada en los precios del acero de refuerzo y elementos metálicos no imputables al contratista la suma de setenta y dos millones seicientos (sic) sesenta y dos mil quinientos treinta y cuatro pesos ($ 72.662.534)

— Por mayor permanencia en obra ocasionada por los sobrecostos por gastos administrativos en las suspensiones en obra no imputables al contratista la suma de ciento cuarenta y nueve millones doscientos cinco mil novescientos (sic) cincuenta y cuatro pesos ($ 149.205.954).

Tercero. Que en virtud de lo anterior, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, le pague a la Unión Temporal Puente Calle 92 la suma de dos cientos (sic) veintiún millones ochocientos sesenta y ocho mil cuatrocientos ochenta y ocho pesos moneda legal corriente ($ 221.868.488).

Cuarto. Que las sumas indicadas en las pretensiones anteriores, sean actualizadas tomando como base el índice oficial de incremento de precios del consumidor, certificado por el DANE, desde la fecha en que fueron causados los daños (realización de gastos y privación de ingresos) hasta el momento de ejecutoria de la sentencia.

Quinto. Que el Instituto de Desarrollo Urbano IDU pague los intereses comerciales remuneratorios que devenguen las sumas señaladas en las pretensiones segunda y tercera, durante los primeros seis (6) meses a partir de la ejecutoria de la sentencia hasta el momento del pago efectivo, e intereses moratorios si se excede de este término, conforme a la certificación que expida la Superintendencia Bancaria.

Sexto. Que se condene al Instituto de Desarrollo Urbano IDU al pago de las costas y gastos del proceso”.

2. La demanda presentó los siguientes hechos que sustentan sus pretensiones:

2.1. El IDU abrió la licitación pública IDU-LP-DTE-060-02, cuyo objeto era contratar el mantenimiento estructural y actualización sísmica de los puentes de la Autopista Norte por Calle 92 en Bogotá. La fecha de apertura fue el 14 de noviembre de 2002 y el cierre de la misma fue el 25 del mismo mes y año.

2.2. Mediante Resolución 12572 del 26 de diciembre de 2002, el IDU adjudicó la licitación pública a la Unión Temporal Puente Calle 92.

2.3. El objeto del contrato celebrado entre el IDU y la Unión Temporal Puente Calle 92 (IDU-DTE 531-2002) era que ésta se comprometía a realizar “a precios unitarios fijos sin fórmula de reajuste” el mantenimiento estructural y actualización sísmica de los puentes vehiculares de la Autopista Norte por calle 92 (oriental y occidente antiguos) en la ciudad de Bogotá. Este contrato se legalizó y perfeccionó el 24 de enero de 2003.

2.4. Según los pliegos de condiciones de la licitación, fueron exigidos al contratista una serie de documentos para iniciar la ejecución del contrato, entre ellos “hojas de vida, cronograma de ejecución, programa de inversiones, informe de investigación y levantamiento de redes, manual de demolición, apropiación de diseños, plan de inversión del anticipo, plan de manejo de tráfico y PIPMA” que debían ser entregados en un plazo no mayor a 30 días contados a partir del perfeccionamiento del contrato, y que fueron entregados en tiempo y corregidos según lo indicado por la interventoría.

2.5. El plazo de ejecución del contrato era de 5 meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de iniciación.

2.6. Luego de entregado el anticipo, y habiendo llegado a acuerdos las partes sobre los diseños, se da inicio formal a la obra “Puentes Calle 92” el 26 de marzo de 2003, de acuerdo con el acta 2 de la misma fecha.

2.7. El contrato 531 de 2002 tuvo un plazo final de 9 meses y medio, presentándose 4 adiciones. La fecha de terminación fue el 15 de mayo de 2004, en donde se produjeron 3 suspensiones. El valor final del contrato ascendió a los dos mil ochocientos noventa y nueve millones cuatrocientos ochenta mil seiscientos setenta y cinco pesos ($ 2 899 480 675).

2.8. El 8 de junio del 2004 la contratista presentó reclamación económica “por el inusitado incremento en los precios del acero durante la ejecución de la obra objeto del contrato No. 531 de 2002”, ocasionados por una tendencia alcista de precios (…) originada en la falta de inventario por parte del mercado nacional, donde se observa la escasez de esta materia prima necesaria en la ejecución de este contrato, debido al aumento que ha tenido el sector de la construcción en los últimos años y que no fue materia de proyección por parte de los distribuidores por no ser un hecho previsible, dada la crisis que ha venido presentando este sector”.

2.9. A través de la comunicación STCC-6500-700087 del 9 de diciembre de 2004 el IDU denegó esta solicitud económica por considerar que la compra de acero a un precio elevado era imputable al contratista por realizar —según el informe técnico— “negociaciones muy por encima de los precios comerciales”, actuación cuyo riesgo debía ser asumido por la Unión Temporal.

2.10. Contrario a lo que sostuvo el IDU, el incremento en el valor del acero no es imputable a la contratista, toda vez que el alza se produjo por las demoras del IDU en iniciar la obra, y debido a las múltiples suspensiones que tuvo la ejecución contractual.

3. En sustento jurídico de sus pretensiones, la actora señaló que se produjo un enriquecimiento sin justa causa en favor de la Administración, también sostuvo que se desconoció lo dispuesto en los artículos 3, 5 y 27 de la Ley 80 de 1993 al producirse un desequilibrio económico del contrato en desmedro de la contratista y que no fue debidamente atendido por el IDU.

II. Trámite procesal

4. El 27 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección “B” dispuso la admisión de la demanda, así como la notificación de dicha decisión a la entidad demandada (f. 47-50, c.1), enterada del asunto el 24 de noviembre de 2006 (f. 52, c.1).

5. El 19 de diciembre de 2006, el IDU contestó oportunamente la demanda (f. 53-72, c.11), manifestando su oposición a las pretensiones formuladas en el escrito.

5.1. Con fundamento en el informe técnico emitido por su Dirección Técnica de Construcciones, el IDU manifestó que fue cierta la inusual alza del acero en el mes de marzo de 2003, pero “si se hubiese dado cumplimiento a los términos contractuales, no se hubiese incurrido en el pago de estos nuevos costos, tiempo en el cual debería haber adquirido el 82% del acero”. Tales demoras fueron imputables al contratista, puesto que este entregó la documentación exigida por los pliegos de condiciones mucho después del momento en el que estaba obligado a ello, es decir, dentro de los 30 días siguientes al perfeccionamiento del contrato.

5.2. En esa medida, no son procedentes las demás reclamaciones en consideración al informe técnico del coordinador del contrato:

5.2.1. Por las láminas Hot-Rolled” porque los incrementos sobre estas se debieron a una “negociación inadecuada de los insumos para los ítems de las ménsulas” y a que estos fueron adquiridos ya listos para la soldadura ahorrando los costos de herramienta, equipo y mano de obra del ítem pactado contractualmente”.

5.2.2. Por la tubería de acero galvanizado, puesto que el incremento de este ítem se compensó con el valor de imprevistos, toda vez que el contrato se ejecutó en condiciones normales.

5.2.3. Respecto al enchaquetamiento, el informe del coordinador manifestó que el contratista ejecutó este ítem a un menor precio recibiendo incluso una utilidad adicional por la subcontratación de los materiales usados para esta actividad.

5.2.4. Sobre las ménsulas, el coordinador puso de presente que según el precio del mercado este material mantuvo su precio incluso por debajo del valor unitario presentado por el contratista en su propuesta, comprando de forma oportuna lo necesario, siendo improcedente esta reclamación.

5.3. Mencionó además que en el acta de liquidación del contrato el contratista solo consignó salvedades respecto al denominado “incremento inusitado en el precio del acero para obra civil” por concepto de acero corrugado, láminas de acero HR y tubería galvanizada, quedando sin mención alguna la reclamación por costos administrativos motivo por el cual esta última no puede ser objeto de pronunciamiento judicial.

5.4. Propuso como excepciones: (i) la “inexistencia del desequilibrio económico por falta de los elementos que lo estructuran”; (ii) la primacía de la autonomía de la voluntad de las partes y; (iii) el cobro de lo no debido y la inexistencia de la obligación.

6. Surtido el trámite procesal correspondiente y concluido el periodo probatorio, el 23 de julio de 2009 el Tribunal corrió traslado a las partes para alegar (f. 190 - c. 1), oportunidad en la que ambos extremos del proceso se pronunciaron así:

6.1. La demandante, en su escrito de alegatos, (f. 212-238 – c.1) solicitó un pronunciamiento favorable a sus pretensiones, exponiendo que cada uno de los hechos alegados en la demanda están debidamente demostrados mediante las pruebas aportadas y practicadas durante el proceso, por lo que debía resarcirse el desequilibrio económico del contrato producido por el alza en el acero y por los costos administrativos no reconocidos por el IDU durante las suspensiones del contrato por mayor permanencia en obra.

6.2. El IDU manifestó (f. 191 - 211, c.1) que las pretensiones debían negarse, aludiendo a la argumentación empleada previamente en la contestación de la demanda. Además, indicó que el dictamen pericial rendido en el proceso no cumplió “con los requisitos establecidos para el mismo” por lo que reiteró los argumentos hechos en la objeción por error grave presentada anteriormente.

7. El 7 de octubre de 2009, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección B profirió sentencia de primera instancia (f. 240-261 c. ppl.), en la que declaró no probada la objeción por error grave contra los dictámenes periciales practicados que fuera instaurada por el IDU, y denegó las pretensiones de la demanda. Esta decisión tuvo como sustento jurídico los siguientes argumentos:

7.1. Por una parte, el Tribunal aseveró que las copias simples del contrato, del acta de adjudicación de la licitación y del otrosí suscrito entre las partes, así como de las actas de reuniones realizadas entre las partes del contrato, no eran suficientes para acreditar los hechos que allí constaban por lo que debieron ser allegadas en copia autenticada.

7.2. Más allá de esta circunstancia, aun si las copias pudieran ser valoradas, el tribunal no encontró “elementos que permitan sostener que hubo un desequilibrio económico, en razón a que se observa que no aportaron pruebas acerca de la supuesta alza imprevista de los precios del acero”.

7.3. Por último, la sentencia de primera instancia estimó que el dictamen pericial contable careció de certeza para demostrar el desequilibrio económico alegado por el demandante, porque no tuvo soportes estadísticos que pudieran dar cuenta del incremento del acero en el mercado, ni pudo soportar los factores que determinaron la supuesta existencia de costos administrativos por mayor permanencia en obra. Igualmente, señaló que el dictamen técnico no tuvo una fundamentación objetiva que permita tener una valoración concreta acerca de los diseños iniciales suministrados por el IDU, no permitían entrever los problemas de las vigas del Puente Calle 92 y si correspondían a lo solicitado por la entidad al momento que la contratista lo intervino” motivo por el cual no podía otorgársele valor probatorio alguno. Ahora, aunque estas apreciaciones periciales posean múltiples falencias, la objeción por error grave no prosperó al no “encontrar probada una mala fe, dolo o culpa grave por parte del auxiliar de justicia al elaborar su estudio” pese a haber sustentado sus conclusiones en documentos no aptos para servir como prueba.

8. El 28 de octubre de 2009, la parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación contra el fallo adoptado en primera instancia (f. 263 – c. ppal.). En su sustentación (f. 272-286 – c. ppal.) adujo que las pruebas presentadas en copia simple debían ser valoradas, y de esta manera debía accederse a sus pretensiones porque todos los hechos que respaldaron la demanda fueron acreditados.

9. En la oportunidad para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia ante esta Corporación, tanto la parte demandada (f. 291-312, c. ppal.) como su contrincante (f. 313 – 325, c. ppal.) reiteraron las posturas empleadas en etapas anteriores del proceso.

10. El 19 de abril de 2017 (f. 387, c. ppal.) el Consejero Ramiro Pazos Guerrero, integrante de esta Subsección, presentó impedimento para participar de la discusión del presente asunto toda vez que conoció del mismo en primera instancia en su calidad de Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Este le fue aceptado por el Despacho Ponente el 26 de abril de 2017 (f. 388-389, c. ppal.).

Consideraciones

I. Competencia

11. La Sala es competente para decidir el caso, toda vez que se trata de una acción de controversias contractuales en el que es parte una entidad de derecho público, conforme a los artículos 2º y 75(2) de la Ley 80 de 1993. Además, se refiere a un recurso de apelación presentado contra una sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Así mismo, observa la Sala que el presente proceso contencioso administrativo en razón de su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia, en donde la segunda deberá ser resuelta por esta corporación.

II. Valoración de medios de prueba. Reiteración de postura unificada sobre valor probatorio de copias simples

12. Contrario a lo expresado por el a quo, esta Subsección considera que los documentos que se hayan aportado en copia simple deben ser tenidos en cuenta como prueba, toda vez que se aportaron en las oportunidades legales instituidas para tales efectos, y no fueron tachados de falsedad durante las etapas del proceso.

12.1. En efecto, se observa que las mismas han obrado en el plenario a lo largo del proceso y ha sido posible su contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, evento en el cual dichas copias son susceptibles de valoración, e idóneas para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal.

12.2. Lo anterior reitera la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 2013,(4) acogida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta corporación(5).

III. Hechos probados

13. Conforme a las pruebas válidamente aportadas y practicadas durante el proceso, se demostraron estas circunstancias relevantes para la solución del conflicto traído al conocimiento de la Sala:

13.1. En noviembre de 2002, el IDU abrió la licitación pública nº IDU-LP-DTE-060-2002, cuyo objeto era el “mantenimiento estructural y actualización sísmica de los puentes vehiculares de la autopista norte por calle 92 (oriental y occidental) antiguos” en la ciudad de Bogotá. Dentro de los documentos que debían acompañar las propuestas presentadas, el pliego de condiciones (f. 1-112, c.2) en su numeral 2.4., distinguió aquellos que sólo eran exigibles para el proponente favorecido antes de suscribir el acta de iniciación del contrato:

“2.4. Otros documentos.

Los siguientes documentos solamente serán exigibles al proponente favorecido, en el momento de firmar el acta de iniciación, previa revisión y aprobación por parte de la Interventoría y del coordinador designado por la Dirección Técnica de Espacio Público, quienes los someterán a la aprobación de dicha dirección técnica. Estos documentos deberán ser entregados en un plazo no mayor a treinta (30) días calendario después de perfeccionado el contrato, tendrán un plazo de siete (7) días calendario para ser revisados por parte de la Interventoría designada y un plazo de siete (7) días calendario para efectuar correcciones y recibo a satisfacción de la interventoría y coordinación IDU. En todo caso la presentación de estos documentos no podrá realizarse en más de tres oportunidades, so pena de la imposición de las sanciones contractuales a las que haya lugar de conformidad con lo establecido en la Ley 80/93”.

13.1.1. Dentro de los documentos mencionados en la regla antes reseñada, estaban: (i) la información sobre el personal del proyecto (director de obra, residente de obra, especialistas, profesionales, inspectores, etc. - núm. 2.4.1. de los pliegos); (ii) el informe de apropiación de los diseños, con la aceptación y acatamiento de los planos y el diagnóstico estructural de los puentes vehiculares o con las modificaciones o complementaciones que estime pertinentes, las cuales debían ser aprobadas por el interventor y el diseñador original (núm. 2.4.2.); (iii) informe de investigación y levantamiento de redes existentes (núm. 2.4.3.); (iv) manual de demolición (núm. 2.4.4.); (v) la “descripción detallada de la metodología a utilizar y todos los procedimientos de reparación de las estructuras existentes (núm. 2.4.5.); (vi) la descripción de los costos con su flujo de caja mensual con su correspondiente programa de trabajo e inversiones por capítulos (núm. 2.4.6.); (vii) la programación general de las actividades y asignación de recursos —de personal, equipos y financieros— a cada una de ellas (núm. 2.4.7.); (viii) el análisis de precios unitarios (núm. 2.4.8.); (ix) el análisis del A.I.U. (núm. 2.4.9.); (x) el plan de inversión del anticipo (núm. 2.4.10.); (xi) el esquema de organización y de distribución del personal (núm. 2.4.11.); (xii) el plan de seguridad industrial e identidad visual (núm. 2.4.12.); (xiii) el plan de manejo de tráfico (núm. 2.4.13.); (xiv) el programa de implementación del plan de manejo ambiental (PIPMA) (núm. 2.4.14.).

13.1.2. Según los pliegos de condiciones, al describir el programa de trabajo, debía cumplirse mínimamente con estas entregas mensuales:

“Se aclara que el Proponente deberá tener en cuenta las siguientes entregas mensuales de obra como mínimo: al finalizar el primer mes de ejecución el contratista deberá haber efectuado a satisfacción de la Interventoría la mitad de las pantallas de las cimentaciones para ambos puentes, el izaje y cambio de neoprenos del puente oriental, los planos de taller y montaje de todos los elementos metálicos, y el confinamiento de las zonas de articulación plástica del 30% del total de las columnas de ambos puentes vehiculares; al finalizar el segundo mes de ejecución el contratista como mínimo deberá haber ejecutado a satisfacción de la Interventoría el total de las pantallas de las cimentaciones para ambos puentes, la construcción y montaje de todos los elementos metálicos terminados para columnas y vigas cabezales incluyendo chaquetas metálicas, el confinamiento de las zonas de articulación plástica del 30% del total de las columnas de ambos puentes vehiculares; al finalizar el tercer mes de ejecución el contratista como mínimo deberá haber ejecutado a satisfacción de la Interventoría el reforzamiento completo de cimentaciones, el encamisado completo de las columnas, la restitución de todas las áreas afectadas por la obra en vías y zonas bajas, la construcción de las vigas riostras, todas las labores de postensionamiento externo einyección (sic) de ductos nuevos y existentes, el confinamiento de las zonas de articulación plástica del 20% del total de las columnas de ambos puentes vehiculares y la construcción de todos los topes sísmicos; al finalizar el tercer mes (sic) de ejecución el contratista como mínimo deberá haber ejecutado a satisfacción de la Interventoría el total de las obras de confinamiento de las zonas de articulación plástica del 100% del total de las columnas de ambos puentes vehiculares, los parapetos, los tratamientos de juntas internas y externas, sellado de fisuras, reparaciones imprevistas, lavado, pintura y EL 100% de la construcción de las barandas y barrera tipo New Jersey; y el quinto mes se dedicará al recibo final de obra del contrato con todos sus informes a satisfacción de la Interventoría”.

13.1.3. Los pliegos de condiciones ataban el inicio de las obras de construcción a la aprobación de los anteriores informes y documentos con sus respectivos planos, según lo establecía el capítulo 4 - numeral 4.1.1. de los pliegos.

13.2. A través de la Resolución 12572 del 26 de diciembre de 2002 (f. 113-116, c.2), el IDU adjudicó la licitación pública IDU-LP-DTE-060-2002 al proponente Unión Temporal Puente Calle 92 “integrado por JMV Ingenieros Contratistas Ltda., Carlos Hernando Sierra Carrasquilla y Dicontec Ltda” por un valor equivalente a mil setecientos cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y tres mil trescientos treinta pesos ($ 1 754 333 330).

13.3. El IDU y la Unión Temporal suscribieron el contrato IDU-531-2002, el 27 de diciembre de 2002 (f. 117-122, c.2), cuyo objeto consistió en que el contratista se comprometía con la entidad distrital bajo la modalidad de “precios unitarios fijos y sin fórmula de reajuste a realizar el mantenimiento estructural y actualización sísmica de los puentes vehiculares de la autopista norte por calle 92 (oriental y occidental antiguos) en Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones en especial con las establecidas en el capítulo 4 y la propuesta presentada el 25 de noviembre de 2002” (cláusula primera), por un valor de $ 1 754 333 330 (cláusula segunda), y un plazo de 5 meses contados “a partir de la suscripción del acta de iniciación” que debía suscribirse una vez se cumplieran los requisitos técnicos, ambientales y sociales (cláusula quinta).

13.3.1. De las múltiples obligaciones que el contrato contempló para el contratista, en la cláusula octava del acuerdo de voluntades se dividieron aquellas existentes en materia de ejecución de obras, de erogaciones (laborales y de pago de vigilancia), de señalización, del cumplimiento de la guía ambiental y social del IDU, de elementos y materiales y de presentación de documentos.

13.3.2. Sobre los elementos y materiales de la construcción, el literal b de la cláusula octava del contrato señaló que estaría a cargo del contratista “la adquisición, transporte, importación si fuere del caso, montaje, utilización, reparación, conservación y mantenimiento de todas las máquinas, equipos, herramientas, repuestos, materiales y demás elementos necesarios para la realización de las obras objeto” del contrato, haciendo énfasis en que la adquisición de los materiales requeridos para la construcción correrían a cargo del contratista, obligándolo a acreditar la legalidad de sus proveedores conforme a las normas ambientales y mineras vigentes.

13.3.3. En materia documental, el literal f de la cláusula octava del acuerdo de voluntades remitía al numeral 2.4. del pliego de condiciones (párr. 13.1.1.) para establecer, como obligación contractual, la presentación de los documentos enlistados en dicho numeral para dar inicio a la iniciación del contrato.

13.4. El 27 de enero de 2003, las partes suscribieron el acta 1 del comité de obra (f. 138-139, c.2) en donde se trató principalmente el tema de “la entrega de la documentación necesaria para la iniciación de los trabajos de obra”. En el acta quedó constancia de lo mencionado en la reunión así:

“V. Temas tratados

(…)

Hojas de vida: El contratista informó que se encuentra en el proceso de selección del personal, en comité es entregado el plan de estudios de tecnólogo en construcciones del SENA, para su revisión por parte de la Interventoría, el tecnólogo es propuesto para ocupar el cargo de inspector de higiene y seguridad industrial.

Revisión del diseño estructural: El IDU, solicita a el (sic) contratista que del chequeo no solamente se entregue la carta de aceptación, adicionalmente se debe entregar un informe escrito de este. El contratista revisará lo relacionado con el informe.

Manejo de tráfico. El IDU informa el procedimiento a seguir para su aprobación, el contratista debe presentar el plan de manejo de tránsito a Transmilenio (…) para ser entregado a la secretaría de tránsito y transporte para su aprobación.

Programa de obra: Se acuerda entregar un programa previo de las actividades de acuerdo al diseño actual, esto con el fin de ser revisado por la Interventoría.

PIPMA: El contratista se compromete a entregar un programa tentativo de las actividades a realizar.

Verificación de redes: El IDU solicitará el coordinador de cada una de las empresas de servicios públicos.

(…)

B. Compromisos pactadosResponsables
Revisión Estructural se entregare (sic) el día 10 de febrero de 2003Contratista
Programa de Obra se entregara el día 5 de febrero de 2003Contratista
PIPMA se entregara el día 12 de febrero de 2003Contratista
Documentación completa para iniciación de obra se entregar (sic) el día 17 de febrero de 2003Contratista”

13.4.1. El 3 de febrero de 2003, tal como consta en el acta 2 del comité de obra (f. 140-141, c.2), las partes se vuelven a reunir para referirse al mismo tema de la documentación necesaria para iniciar los trabajos de construcción. Fueron mantenidas las fechas de compromiso pactadas en el acta anterior, salvo la del programa de implementación de manejo ambiental (PIPMA) que se modificó para el 14 de febrero de 2003.

13.4.2. El 5 de febrero de 2003, la contratista envió al IDU las hojas de vida del personal solicitado en el pliego de condiciones (oficio CUTP92-005-2003 – f. 146, c. 2); un día después presentó la programación de las actividades de la obra (oficio CUTP92-006-2003 - f. 147, c.2).

13.4.3. El comité de obra se reunió nuevamente el 10 de febrero de 2003 con el fin de tratar nuevamente el tema de la documentación, como se refleja en el acta 3 (f. 164-165, c.2). Dentro de las observaciones anotadas, quedó consignada la necesidad de “coordinar una reunión con gestión social del IDU para el manejo de los indigentes que habitan las zonas bajas y consultar el código de policía sobre este tema”. Los compromisos de entrega documental antes referidos se mantuvieron.

13.4.4. El 11 de febrero de 2003, la Unión Temporal remitió las observaciones del especialista estructural sobre el diseño de los puentes vehiculares (oficio CUTP92-012-2003 – f. 148, c.2); y el 21 de febrero (oficio CUTP92-021-2003 – f. 149, c. 2) allegó el PIPMA del proyecto.

13.4.5. El 24 de febrero de 2003, el comité de obra se reúne para tratar temas sobre la forma como se trabajarían las pantallas en la cimentación, y dejaron constancia del reporte de los patólogos sobre el deterioro y las fisuras en las vigas del puente. Nuevamente se consigna la necesidad de coordinar el manejo de los habitantes de la calle que residían en las zonas bajas del puente (acta 4 – f. 166-167, c.2). En la misma fecha, se suscribió el acta 5 (f. 168-169, c.2) en que se mencionó cómo el IDU manifestó la necesidad de “contar con toda la documentación necesaria para iniciar labores. Respecto de la revisión estructural, falta resolver algunos aspectos, por parte del diseñador (…)”. Se pactó la fecha de entrega del PIPMA con las observaciones del asesor ambiental de IDU para el 28 de febrero de 2003.

13.4.6. El 27 de febrero de 2003, la Unión Temporal alegó no haber recibido respuesta sobre las inquietudes formuladas a la diseñadora original para efectos de la apropiación de los diseños por lo que solicitó al IDU su intervención para obtener dicha respuesta (oficio CUTP92-022-2003, f. 151-152, c.2).

13.4.7. El comité de obra se reunió el 3 de marzo de 2003 (acta 6 – f. 170-171, c.2) para tratar temas relacionados con la planificación de la excavación, la implementación de tubería y las respuestas que el contratista requería del diseñador original de los planos para entregar el informe de apropiación. La Unión Temporal se comprometió a entregar la totalidad de la documentación el 7 de marzo del 2003.

13.4.8. El 7 de marzo de 2003 (oficio CUTP92-032-2003 – f. 156 – 157) la Unión Temporal allegó al IDU la siguiente documentación para la revisión y aprobación correspondientes: (i) informe de investigación y levantamiento de redes; (ii) manual de demolición; (iii) enfoque y metodología de la construcción; (iv) plan de calidad específico del proyecto que incluía el esquema de organización y el esquema de distribución de personal, los procedimientos de construcción y los laboratorios de ensayos a utilizar; (v) análisis de precios unitarios; (vi) análisis de AIU; (vii) el PIPMA que incluía el plan preliminar de manejo de tránsito y de seguridad industrial e identidad visual. Señaló además, que las hojas de vida del personal fueron entregadas a la interventoría “y aprobadas”, y que el informe de apropiación de los diseños continuaba pendiente, a la espera de la respuesta del diseñador original a las observaciones formuladas por la contratista. Precisamente, en la misma fecha, el contratista pidió —por conducto del IDU— que el diseñador original de los planos agilice las respuestas a las inquietudes técnicas (oficio CUTP92-030-2003 – f. 153-155, c. 2).

13.4.9. El 10 de marzo de 2003, se adelantó una nueva reunión del comité de obra (acta 7 – f. 172-173, c.2) con el fin de tratar temas varios sobre la inspección de redes sobre la tubería TIBITOC, y el insumo aun no entregado (la respuesta del diseñador original de los planos) para la apropiación de los diseños.

13.4.10. El 11 de marzo de 2003, la contratista envió para la “aprobación y firma” del interventor y del IDU, “los siguientes planes de manejo de tráfico, para el mantenimiento del puente de la Autopista norte por calle 92” (oficio CUTP92-033-2003 – f. 158, c. 1).

13.4.11. En el acta 8 del comité de obra (f. 174-175, c.2) se plasmó el compromiso de la contratista para entregar la documentación completa para el inicio de la obra para el 20 de marzo de 2003. Sin embargo, también quedó consignada la decisión de “coordinar una reunión para definir los aspectos faltantes de la apropiación de los diseños” entre el diseñador, los asesores de estructuras del contratista y la interventoría.

13.4.12. Mediante oficio del 20 de marzo de 2003 (CUTP92-038-2003 – f. 159, c.1) la Unión Temporal envió el “presupuesto y los precios unitarios para el traslado de líneas de media tensión del puente vehicular de la Calle 92”. El mismo día (oficio CUTP92-040-2003 – f. 160, c. 2) remitió la programación de obra.

13.4.13. El 21 de marzo de 2003 (oficio CUTP92-046-2003, f. 161, c.2), la contratista allegó las hojas de vida del residente social y del inspector en higiene y seguridad industrial para reemplazar las inicialmente presentadas.

13.4.14. El 25 de marzo de 2003, el comité de obra se reunió para “coordinar labores para la entrega de documentación y la revisión de diseños para dar inicio a los trabajos de obra del contrato 531-2002” (Acta 9 – f. 176-177, c.2).

13.5. El 26 de marzo de 2003 se suscribió el acta 2 de iniciación de obra, en donde se pactó que la construcción debía concluir el 26 de agosto de 2003 (f. 178-179, c.2).

13.6. El 25 de agosto de 2003, las partes suscribieron el contrato adicional nº 1 al contrato IDU 531 de 2002 (f. 123-124, c.2). Allí se estipuló adicionar el valor del contrato en la suma de doscientos quince millones novecientos setenta y nueve mil novecientos cuarenta y siete pesos ($ 215 979 947), y prorrogar el plazo estipulado en el contrato principal en 31 días. Según el texto de esta modificación, esta determinación se debió a la solicitud de adición y prórroga que conjuntamente la contratista, el interventor, el director técnico de construcciones del IDU, el subdirector técnico de ejecución de obras del IDU y el Coordinador del contrato elevaron aduciendo que era:

“(…) necesario trasladar las redes de media tensión y fibra óptica que interfieren con las obras de cimentación del eje 6 puente occidental y eje 7 del puente oriental, así como las obras de cruce de calzada de la avenida NQS para paso de las redes, así mismo por los trabajos necesarios que requieren ejecutarse sobre la tubería Tibitoc en el eje 7 del puente occidental además de las obras adicionales que a la fecha están aprobadas por la administración de activos y por lo cual se requiere una prórroga de 31 días”.

13.7. El 23 de septiembre de 2003, se celebró un nuevo contrato adicional —el 2 al contrato IDU-531-2002— (f. 125-126, c.2) en donde se añadió el valor de quince millones de pesos ($ 15 000 000), y se prorrogó el plazo contractual en 10 días adicionales. Para justificar estas determinaciones, el texto de la adición y prórroga mencionó la petición hecha por la contratista, el interventor, el Director Técnico de Construcciones del IDU, el Subdirector Técnico de Ejecución de Obras del IDU y el Coordinador del contrato de efectuar estas variaciones para ejecutar “las cantidades de obra requeridas para el cumplimiento del contrato referente a las obras adicionales relacionadas en el anexo y la prórroga en el plazo de ejecución de diez (10) días calendario a la construcción de la pantalla del eje 7 del puente oriental, una vez resuelta la interferencia con la red de alcantarillado”.

13.8. El 1 de octubre de 2003 se suspendió el contrato 531 de 2002 por 15 días (acta 11 de suspensión de obra – f. 180-182, c.2) porque se requería dicho plazo para que el “IDU legalice el CDP para la ejecución de las obras de reforzamiento de las vigas del puente occidental y la legalización de la ampliación del plazo del contrato para poder ejecutar dichas obras”. Posteriormente, el 16 de octubre de 2003 se amplió la suspensión anteriormente prevista en 55 días por la misma razón que justificó la suspensión anterior (acta 12 de ampliación de suspensión – f. 183-186, c.2).

13.9. El 14 de octubre de 2003, la empresa Dicontec Ltda., integrante original de la Unión Temporal, celebró con la empresa Teccivil S.A. un acuerdo de cesión de todos los “derechos, obligaciones, activos, pasivos, contratos, derechos patrimoniales, fuentes de recursos, garantías y en general todos los elementos que componen el cien por ciento (100%)” de la participación de la cedente en la Unión Temporal (f. 133-136, c.2). Este cambio en la composición de la contratista fue aceptado por el IDU, y plasmado en el otrosí nº 1 al contrato 531 de 2002 pactado el 31 de octubre de 2003 (f. 132, c.2).

13.10. Las partes nuevamente adicionaron y prorrogaron el contrato 531-2002 el 9 de diciembre de 2003 (contrato adicional 3 - f. 127-128, c.2) por una suma de trescientos sesenta y siete millones quinientos cuarenta y cuatro mil diecisiete pesos ($ 367 544 017), y un tiempo de 4,5 meses. Tanto la contratista, como el interventor y las instancias del IDU (Subdirector Técnico de Ejecución de Obras y Director Técnico de Construcciones) manifestaron que el motivo para estos nuevos aditamentos era la “Ejecución del 70% de las obras de reforzamiento de las vigas longitudinales del puente occidental mediante tensionamiento externo y realce de la placa del voladizo occidental del puente occidental”. En la misma fecha se reanudó la obra (acta 15A de reiniciación de contrato de obra – f. 186-188, c.2) evidenciando que el contrato permaneció suspendido durante 70 días calendario.

13.11. El 30 de diciembre de 2003, las partes celebraron la cuarta adición al contrato 531-2002 (f. 129, c. 2) por un valor de doscientos setenta y ocho millones seiscientos cuarenta y dos mil seiscientos ochenta y seis pesos ($ 278 642 686). El propósito de estas sumas era, según la solicitud elevada por las partes, el interventor y los funcionarios correspondientes del IDU, el ejecutar “obras acuerdo IDU-EAAB para la protección de la tubería TIBITOC D=60” y la zapata del eje 7 costado norte puente occidental y tensionamiento de 2 vigas por luz y recalce de dos voladizos completos en el puente occidental”.

13.12. El 3 de marzo de 2004 se pactó una nueva suspensión del contrato por 21 días (acta 22 de suspensión de obra – f. 189-191, c.2) con el propósito de revisar y ajustar el “diseño y fabricación de los soportes metálicos de los cables de tensionamiento externo, ante los problemas detectados en el tensionamiento de las vigas de los vanos 2-3 y 3-4. Ejecución de ensayos de prueba con los soportes corregidos”.

13.13. Las partes pactaron un otrosí al adicional nº 4 del contrato 531 de 2002, el 19 de abril de 2004 (f. 130-131, c.2). En esta modificación se excluyó del alcance del contrato adicional nº 4 la ejecución de obras para la protección de la tubería “TIBITOC D=60”, y se le encargó al contratista realizar estudios de diseño y reforzamiento “de la placa de superestructura del puente occidental (…) teniendo en cuenta los estándares especificados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes”, todo ello con cargo a la reserva presupuestal destinada para el contrato adicional nº4. En el texto del otrosí se señaló que la Dirección Técnica de Construcciones del IDU, luego de efectuar un balance de las obras ejecutadas hasta el 31 de marzo de 2004, encontró:

“(…) un imprevisto económico debido a que se hicieron correcciones al diseño de las platinas de soporte por cuanto se generaba una falla al momento del tensionamiento, llegando a la conclusión que debían reforzarse generando el doble de peso por platina. Este sobre peso se ve reflejado en el costo por platina, el cual tiende a variar en un 130% de su costo inicial. Así mismo, se pudo verificar que, en conjunto con el reforzamiento de las platinas, también será necesario llevar a cabo obras de sujeción de las mismas a las vigas, cuyas actividades se suman a los imprevistos necesarios para poder llevar a cabo un proceso de tensionamiento con la calidad y seguridad esperados. De esta forma, y debido a la importancia y urgencia que representa para la vida humana el no llevar a cabo esta actividad, se acordó no realizar las actividades en la tubería Tibitoc que permitan un acceso a la misma para mantenimiento, se decidió incrementar las cantidades de obra actuales, así como generar ítems no previstos que permitan suplir el proceso de tensionamiento. (…) Por otra parte, al momento de iniciación del tensionamiento externo de las vigas que hacen parte de la superestructura correspondiente al puente occidental antiguo, se pudo verificar un estado de deterioro de la placa superior que conllevó al levantamiento de la placa de pavimento hasta llegar a la placa estructural. En ese momento se pudo verificar que esta no cumple con los espesores mínimos especificados en el Código Colombiano de Diseño Sísmico de Puentes. Teniendo en cuenta que el alcance del contrato de la referencia permite intervenir esta parte de la estructura con el fin de alcanzar los estándares mínimos del mencionado código y así poder aumentar su ciclo de vida funcional, se solicitó al contratista la cotización de los diseños que permita llevar a cabo esta actividad. (…) De esta forma queda definido, con base en la cotización presentada y aprobada, que los diseños de reforzamiento de la placa superior del puente occidental tendrán una duración de 1 semana y un costo de $ 4.524.000, los cuales se encuentran amparados con los recursos de contrato adicional 4”.

13.14. La ejecución del contrato se reinició el 24 de abril de 2004 (acta 23 de reiniciación de contrato de obra – f. 191-192, c.2), fijando de común acuerdo el 15 de mayo de 2004 como la fecha de terminación de la obra.

13.15. Llegado el 15 de mayo de 2004, en el acta 25 de fecha ídem titulada de vencimiento del plazo del contrato de obra (f. 59-64, c.3)(6) las partes dejaron constancia de las obras ejecutadas hasta el momento, dejando claro que se venció el término por vencimiento del plazo y que era imposible adicionarlo porque de hacerlo se sobrepasaría el 50% del tope legal.

13.16. El 8 de junio de 2004, la Unión Temporal radicó derecho de petición al IDU (oficio CUTP92-482-04 - f. 184-196, c.3) para reclamar el restablecimiento del equilibrio económico del contrato que la contratista consideró afectado por “circunstancias imprevisibles, irresistibles y ajenas” a su voluntad, concretamente en el incremento “inusitado” del precio del acero utilizado para construir la obra. Atribuyó este desequilibrio a la tendencia alcista de precios de este material ocasionada por su escasez, tema que —según el texto de la solicitud— la Unión Temporal no pudo prever.

13.16.1. Para sustentar su reclamación, presentó gráficas con información que —según la Unión Temporal— fue extraída de la Cámara Colombiana de la Construcción (Camacol). También manifestó tener presente que el contrato se pactó a precios unitarios, lo que en su parecer implicaba que “en el caso de llegarse a incrementar el precio en el mercado de alguno o algunos de los materiales involucrados en algunas de las unidades de obra a ejecutar, se incrementaría necesariamente el valor de la misma y consecuencialmente se afectaría el valor total del contrato”.

13.16.2. En el mismo oficio, presentó la valoración del perjuicio económico reclamado, manifestando que el desequilibrio económico por el acero de refuerzo equivalía a $ 48 497 412,56 producto de la diferencia entre el “valor ejecutado y facturado a precios iniciales” y los precios reales del mercado. Del mismo modo, estimó que por la tubería de acero galvanizado hubo un desfase de $ 2 036 580,68; que por las ménsulas metálicas en acero el perjuicio ascendía a $ 6 755 500; por los precios de la platina de acero para el encamisado de las columnas el valor era de $ 15 373 040. Todo ello arrojaba un total de $ 72 662 534.

13.17. Mediante el acta 28 del 15 de junio de 2004 se efectuó el recibo final del contrato de obra 531 de 2002 (f. 94-100 y 77-84, c.3).

13.18. El 9 de diciembre de 2004, mediante memorando nº STCC-6500-70087 (f. 193-226, c.2) la Dirección Técnica Legal del IDU recomendó no acceder a la reclamación elevada por la Unión Temporal porque encontró que las circunstancias alegadas para pedir el restablecimiento del desequilibrio económico del contrato eran imputables a la contratista. Esta afirmación la fundamentó en el informe “STEO-330-65162 de noviembre 16 de 2004” de la Dirección Técnica de Construcciones del IDU en calidad de coordinadora del contrato 531 de 2002 (copia del informe - f. 114-184, c.3) que, del mismo modo, sostuvo que no debían reconocerse las sumas pedidas por la contratista.

13.18.1. Lo primero que destaca el informe técnico es que entre los meses de enero y marzo del 2003 “el Contratista adelantó las actividades previas a la iniciación exigidas por los Pliegos de Condiciones tomándose un período de aproximadamente tres (3) meses para culminar con estos requisitos, lo cual dilató la iniciación proyectada para el mes de enero de 2003 hasta finales del mes de marzo de 2003”.

13.18.1.1. Después, explicó que hubo un cambio de especificaciones en torno a la actividad de tensionamiento externo de vigas cabezales del puente vehicular oriental, a partir de las variaciones al diseño que propuso la Unión Temporal, “por lo cual el análisis de precio unitario presentado al inició (sic) del contrato y que se presenta como soporte para la reclamación se vio afectado en su totalidad (…)”.

13.18.1.2. Aludiendo al cumplimiento de las entregas que contemplaban los pliegos de condiciones, el informe indica que a pesar de lo allí contemplado durante el desarrollo de la obra “se presentaron inconvenientes de redes que impidieron culminar las labores de construcción de pantallas para la fecha prevista”, motivo por el cual se amplió el plazo contractual por solicitud de la contratista, avalada por el interventor y la coordinación del contrato.

13.18.1.3. Para responder a la reclamación de la contratista, el informe técnico recurrió a dos fuentes de conocimiento, a saber: (i) la información de precios históricos del acero, suministrados por dos firmas (Laminados Andinos S.A. y Ferrasa S.A.); (ii) el valor reflejado en las ediciones de una revista especializada en valoración de insumos para construcción (Construdata) publicadas –de acuerdo al informe- entre diciembre de 2002 y mayo de 2004. De estos, el informe sólo anexó lo proporcionado por las empresas antes mencionadas.

13.18.1.3.1. El anexo 1 (f. 141-152, c.1) consta de una impresión de correo electrónico y varias hojas impresas de cuadros enviados por el personal de servicios de Ferrasa sobre “1. Precio promedio por kilo de lámina HR // 2. Precio promedio por kilo de acero corrugado, diámetro menor a 1’’ // 3. Precio promedio por kilo del TUBO GALVANIZADO DE 2.1/2’’ X 3.2 MM (…)”:

Acero corrugado – Ferrasa

Promedio de precio promedio (sic) 
AñoMesTotalCon IVA
200201-ene$ 830$ 850
 02-feb$ 824$ 908
 03-mar$ 826$ 879
 04-abr$ 820$ 915
 05-may$ 770$ 922
 06-jun$ 772$ 901
 07-jul$ 760$ 843
 08-ago$ 778$ 867
 09-sep$ 806$ 894
 10-oct$ 789$ 1.001
 11-nov$ 855$ 1.002
 12-dic$846$ 994

200301-ene$ 875$ 1.015
 02-feb$ 918$ 1.065
 03-mar$ 1.104$ 1.281
 04-abr$ 1.109$ 1.286
 05-may$ 1.176$ 1.364
 06-jun$ 1.146$ 1.329
 07-jul$1.147$ 1.331
 08-ago$ 1.141$ 1.324
 09-sep$ 1.134$ 1.315
 10-oct$ 1.121$ 1.300
 11-nov$ 1.154$ 1.339
 12-dic$ 1.198$ 1.390

200401-ene$ 1.231$ 1.428
 02-feb$ 1.461$ 1.695
 03-mar$ 1.636$ 1.898
 04-abr$ 1.693$ 1.964
 05-may$ 1.705$ 1.978
 06-jun$ 1.694$ 1.965
 07-jul$ 1.661$ 1.927
 08-ago$ 1.687$ 1.957
 09-sep$ 1.595$ 1.850
 10-oct$ 1.546$ 1.793
 11-nov$ 1.548$ 1.796

Láminas HR-Ferrasa

Promedio de precio Kilo 
AñoMesTotalCon IVA
200201-ene$ 737$ 855
 02-feb$ 765$ 888
 03-mar$ 760$ 881
 04-abr$ 758$ 879
 05-may$ 738$ 856
 06-jun$ 738$ 856
 07-jul$ 8787$ 1.018
 08-ago$ 864$ 1.002
 09-sep$ 895$ 1.038
 10-oct$ 1.028$ 1.192
 11-nov$ 925$ 1.073
 12-dic$ 824$ 955

200301-ene$ 1.014$ 1.176
 02-feb$ 1.024$ 1.188
 03-mar$ 1.126$ 1.306
 04-abr$ 1.433$ 1.662
 05-may$ 1.120$ 1.299
 06-jun$ 1.166$ 1.353
 07-jul$ 1.076$ 1.248
 08-ago$ 1.245$ 1.444
 09-sep$ 1.181$ 1.370
 10-oct$ 1.231$ 1.428
 11-nov$ 1.369$ 1.588
 12-dic$ 1.265$ 1.468

200401-ene$ 1.300$ 1.508
 03-mar$ 918$ 1.886
 04-abr$ 1.104$ 2.384
 05-may$ 1.109$ 2.446
 06-jun$ 1.176$ 2.162
 07-jul$ 1.146$ 2.037
 08-ago$1.147$ 1.858
 09-sep$ 1.141$ 2.103
 10-oct$ 1.134$ 2.156

Tubo 2.12 x 3.2 – Ferrasa

Promedio Unitario de 6m 
AñoMesTotalCon IVA
200205-may$ 84.707$ 98260
 06-jun$ 86.249$ 100.049
 07-jul$ 77.214$ 89.568
 08-ago$ 101.247$ 117.446
 09-sep$ 89.416$ 103.723
 11-nov$ 89.416$ 103.723
 12-dic$ 97.000$ 112.520

200301-ene$ 111.361$ 129.179
 02-feb$ 123.470$ 143.225
 04-abr$ 121.265$ 140.667
 05-may$ 121.265$ 140.667
 07-jul$ 101.095$ 117271
 08-ago$ 104.622$ 121362
 09-sep$ 105.551$ 122439
 11-nov$ 108.807$ 126216
 12-dic$ 119.681$ 138.830

200401-ene$ 117.093$ 135.827
 02-feb$ 122.821$ 142.473
 04-abr$ 154.717$ 179.471
 08-ago$ 153.330$ 177.863
 09-sep$ 150.250$ 174.290
 11-nov$ 147.300$ 170.868

13.18.1.3.2. El anexo 2 (f. 153-156, c.1) contiene el oficio GVC-0281 del 6 de septiembre de 2004 enviado por la Gerente de ventas de la empresa Laminados Andinos S.A., que contenía “la relación de precios históricos para obras en Bogotá”, con los siguientes cuadros:

Año 2002-2003

ÍtemUndOctubre 30 de 2002Enero 14 de 2003Febrero 5 de 2003Febrero 20 de 2003Marzo 6 de 2003Abril 15 de 2003Diciembre 10 de 2003
Figurado ¼’’ a 1’’Kg$ 876$ 910$ 950$ 1.025$ 1.100$ 1.155$ 1.185
Figurado ¼’’Kg$ 995$ 1.030$ 1.070$ 1.145$ 1.220$ 1.275$ 1.305
Alambre Nº 18Kg$ 1.250$ 1.300$ 1.350$ 1.450$ 1450$ 1.550$ 1.550
Grafil de 4.0 a 8.5 mmKg$ 1.050$ 1.100$ 1.150$ 1.250$ 1.250$ 1.320$ 1.320
Malla estándarKg$ 1.100$ 1.150$ 1.200$ 1.300$ 1.300$ 1.365$ 1.365
Malla especialKg$ 1.200$ 1.250$ 1.300$ 1.400$ 1.400$ 1.465$ 1.465
Malla RamKg$ 1.700$ 1.750$ 1.800$ 1.900$ 1.900$ 2.000$ 2.000
Puntilla caja x 20 KgUnd$ 35.000$36.000$ 38.000$ 40000$ 40.000$ 42.000$ 42.000

Año 2004

ÍtemUndOctubre 30 de 2002Enero 14 de 2003Febrero 5 de 2003Febrero 20 de 2003Marzo 6 de 2003Abril 15 de 2003Diciembre 10 de 2003
Figurado ¼’’ a 1’’Kg$ 1.232$ 1.281$ 1.396$ 1.522$ 1.630$ 1.155$ 1.695
Figurado ¼’’Kg$ 1.352$ 1.401$ 1.516$ 1.642$ 1.750$ 1.750$ 1.815
Alambre Nº 18Kg$ 1.550$ 1.612$ 1.612$ 1.700$ 1.800$ 2.000$ 2.000
Grafil de 4.0 a 8.5 mmKg$ 1.320$ 1.373$ 1.450$ 1.500$ 1.662$ 1.845$ 1.845
Malla estándarKg$ 1.365$ 1.420$ 1.500$ 1.600$ 1.712$ 1.900$ 1.900
Malla especialKg$ 1.465$ 1.520$ 1.600$ 1.700$ 1.812$ 2.000$ 2.000
Malla RamKg$ 2.000$ 2.080$ 2.200$ 2.200$ 2.300$ 2.550$ 2.550
Puntilla caja x 20 KgUnd$ 42.000$44.000$ 44.000$ 53.000$ 56.000$ 58.000$ 58.000

13.18.1.4. Una vez analizados estos datos, y contrastados con las condiciones de compra de la Unión Temporal, el informe presentó varios escenarios en donde incluso deducía el porcentaje de imprevistos. Luego, consideró:

13.18.1.4.1. Para el acero corrugado, en un escenario contractual en donde los términos de iniciación y de entrega satisfactoria de los documentos previos al desarrollo del objeto se hubieran cumplido, “el contratista hubiera debido adquirir el 82% del acero requerido por el proyecto al precio presentado en la propuesta del contrato por lo cual sobre este porcentaje se considera que el riesgo de variación del precio del acero debe ser asumido en su totalidad por la unión temporal Puente Calle 92”. Sin embargo, el informe expone opciones de valor del reconocimiento “Sin deducción de Imprevisto” dependiendo de la decisión de la Dirección Técnica Legal del IDU: (i) si dicha dependencia consideraba que fue responsabilidad de la contratista la no presentación oportuna y satisfactoria de los documentos para iniciar la ejecución contractual, y que la Unión Temporal debía asumir el incremento del 82% del acero no adquirido oportunamente, tasaba el reconocimiento en $ 8 398 598; (ii) si, por el contrario, estimaba improcedente la asunción del incremento sobre el 82% del material ejecutado por dilatar el inicio del contrato, el informe indicó que el valor a reconocer sería de $ 27 744 318, valor que se estimaba razonable a la luz de los precios suministrados por las cotizaciones, y si se hubiera comprado el material según lo exigido por los pliegos de condiciones.

13.18.1.4.2. En relación con el enchaquetamiento, el informe encontró que si bien hubo un alza aproximada del 10% del precio de la lámina de acero entre febrero y marzo de 2003, luego del mes de marzo el precio del mercado se mantuvo estable y en un valor inferior al establecido en el análisis de precios unitarios presentados por la contratista. De allí que se pudiera establecer que sobre ese ítem era improcedente el reconocimiento económico e “incluso al parecer” la contratista “recibió una utilidad adicional de $ 200 por kilo equivalente a $ 2.600.000 aproximadamente” en la compra de estos materiales.

13.18.1.4.3. Sobre las ménsulas, el documento también señaló que el análisis de precios unitarios indicaba valores superiores a los que tuvo el mercado luego del mes de marzo de 2003. Aquí el informe señala que según la facturación entregada por la Unión Temporal podía deducirse que para el mes de mayo se había adquirido el porcentaje de material exigido por los pliegos, siendo oportuna su compra. Ahora, si el contrato se hubiera iniciado oportunamente, según la planeación inicial, la Unión Temporal “habría debido adquirir el 100% de la lámina (…) requerida por el proyecto aproximadamente en el mes de marzo cuando ya se había suscitado el alza del insumo” que ya había sido contemplado en el análisis de precios unitarios por un valor superior al del incremento, por lo que era improcedente el reconocimiento.

13.18.1.4.4. Sobre la tubería galvanizada, el informe tuvo en cuenta el cambio de especificaciones hecho por el contratista y aprobado por la interventoría y por el IDU, en beneficio del proyecto. Recalculó lo que en virtud de las cifras base de análisis del mercado era el valor del reconocimiento por este ítem, y estableció que —sin deducción del imprevisto- el valor del reconocimiento ascendería a $ 868 563.

13.18.1.5. Finalmente, respecto de todos los ítems reclamados por la Unión Temporal, el informe concluyó y recomendó lo siguiente:

“4. Conclusiones.

Acero Figurado. De acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente documento, se puede concluir que el precio del acero subió en forma imprevista en el mes de marzo, que se mantuvo estable durante la ejecución de los trabajos que contemplaban los precios contractuales de acero, y que los precios de compra de la Unión Temporal Puente Calle 92 fueron superiores a los precios razonables del mercado.

De otro lado, contemplando las diferentes alternativas de valoración del reconocimiento por incremento en el valor del insumo de acero de refuerzo y con base en que el incremento fue sufrido por la totalidad del material se encontró que éste se encuentra entre 28 y 31 millones de pesos (sin descuentos por concepto de imprevistos).

Así mismo, en el caso de no tener en cuenta para el valor del reconocimiento las 85 toneladas que debieron comprarse en el mes de febrero de 2003 (de aceptarse que estas toneladas fueron afectadas por la falta de diligencia del contratista y no por el incremento imprevisto del acero) se tiene que el valor del reconocimiento sería de $ 8.398.598 (sin descuento por concepto de imprevistos). 

Láminas Hot-Rolled. De acuerdo a las consideraciones expuestas en el presente documento, se puede concluir que el precio de la lámina de acero HR sufrió un incremento moderado en el mes de marzo pero que se mantuvo estable durante la ejecución de los trabajos que contemplaban los precios contractuales de acero, y que los precios de compra de la Unión Temporal Puente Calle 92 fueron superiores a los precios racionales del mercado, lo cual obedece a que no se compró el insumo como tal sino que se adquirió el material ya cortado involucrando adicionalmente una inadecuada negociación del mismo, en el caso de las láminas de ménsulas exclusivamente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que el precio del mercado no superó el valor considerado por el Contratista en sus análisis de precios unitarios e incluso el costo de las semicircunferencias (lámina procesada) entregadas por la firma Elementos Metálicos fue de $ 2.032,oo equivalente al 60% del precio a costo directo contractualmente pactado ($ 3.384,oo), por lo tanto, consideramos que los incrementos presentados por el Contratista obedecen a una negociación inadecuada de los insumos para los ítems de ménsulas y a que éstos fueron adquiridos ya procesados listos para la aplicación de soldadura, ahorrándose el costo de herramienta, equipo y mano de obra del ítem pactado contractualmente, aspecto que no tuvo en cuenta al momento de valorar el desequilibrio económico reclamado.

Con respecto al enchaquetamiento de columnas es claro que no procede la reclamación pues logró un precio acorde con lo contractualmente pactado al subcontratar la actividad con la firma Elementos Metálicos. 

Tubería de acero galvanizada.

(…) al efectuar el cambio de especificaciones de la actividad de preesfuerzo externo de las vigas cabezales y utilizar los precios del mercado el Contratista efectivamente tuvo un desequilibrio económico, que al ser aplicado a las cantidades reales ejecutadas asciende a $ 868.563,oo a costo directo.

Deducción del Porcentaje de Imprevistos. Teniendo en cuenta que para los ítems que involucran los precios de acero no existió lugar a imprevistos debido a las condiciones propias del área de intervención, se considera apropiado disminuir a los montos de reclamación el valor causado por imprevistos durante el desarrollo del contrato y las cantidades ejecutadas, específicamente para aquellos ítems que involucran el acero como insumo principal.

Por tal razón, existen dos (2) formas finales para valorar los costos totales del desequilibrio económico del contrato IDU 531/02, que básicamente dependen de si la Dirección Técnica Legal considera que el Contratista debe asumir el riesgo derivado de iniciar tardíamente el contrato como consecuencia de las demoras en la entrega de los documentos exigidos para la iniciación del mismo, y por lo tanto, asumir los sobrecostos incurridos por el incremento en el valor de los insumos de acero corrugado que debía comprar durante el primer mes de ejecución del contrato para cumplir con las metas de ejecución descritas en los Pliegos de Condiciones.

Ya que de aceptar esta hipótesis no habría lugar a ningún tipo de reconocimiento pues el mayor valor incurrido en la adquisición de materiales y ejecución de los ítems objeto de reclamación ($ 9.267.161) es inferior al valor final de los imprevistos para los ítems que involucran al acero como insumo principal ($ 15.373.511).

Sin embargo, si la Dirección Técnica Legal considera que esto no es procedente, el valor del desequilibrio económico se presenta a continuación:

RE= $ 27’744.318 (rec. acero corrug.) + $ 868.563 - $ 15’373.511 (imprevistos) = $ 13’239.370

5. Recomendación

El Coordinador del Contrato IDU 531/02 recomienda tanto a la Dirección Técnica de Construcciones como a la Dirección Técnica Legal del Instituto de Desarrollo Urbano no reconocer a la Unión Temporal Puente Calle 92 costo alguno por incremento en los precios del acero durante el año 2003, teniendo en cuenta que el Contratista efectuó negociaciones muy por encima de los precios comerciales con la firma Dishierros y a su vez éste asumió el riesgo del incremento del valor del acero corrugado al efectuar la entrega tardía de los documentos que eran requisito para la iniciación del Contrato IDU 531/02 (Negrillas y subrayas originales del informe).

13.18.2. Transcribiendo buena parte del informe técnico, la Dirección Técnica Legal del IDU estimó que “[r]especto a los precios del acero (…) Se evidenció que el precio del acero subió en forma imprevista en el mes de marzo de 2003, que este se mantuvo estable durante la ejecución de los trabajos que contemplaban los precios contractuales del acero y que los precios de compra de la Unión Temporal Puente Calle 92 fueron superiores a los precios racionales del mercado”. Sin embargo, encontró que la compra de este elemento a precios superiores a los usuales del mercado hasta el mes de marzo, era imputable al contratista porque este no inició oportunamente la ejecución contractual de acuerdo a las cláusulas del negocio. Si se hubieran cumplido estos plazos, dice esta dependencia del IDU, el 82% del acero a usar en la construcción tenía que ser adquirido antes de presentarse el alza en este material.

13.18.2.1. En relación con las láminas hot-rolled, la Dirección Técnica Legal del IDU se acogió a las conclusiones del informe técnico. Igualmente expuso dichos criterios para denegar reconocimientos por el enchaquetamiento y las ménsulas. Respecto a la tubería de acero galvanizada, si bien admite que “se presentó un ligero incremento” en el ítem, que permitiría el reconocimiento de una suma de $ 868 563, esta dependencia asegura que, de acuerdo a lo sugerido en el informe, como las actividades “se desarrollaron bajo la sombra de las estructuras de los puentes vehiculares, es decir, en condiciones ideales (…) por lo tanto no se generaron imprevistos, por consiguiente se deben compensar con el desequilibrio que se presenta en este ítem y el mayor costo que le representó al contratista la compra del porcentaje restante del acero después del mes de marzo de 2003 (18%), por consiguiente tampoco habría lugar a reconocimiento (…)”.

13.18.2.2. En suma, la Dirección Técnica Legal recomendó “no acceder a la reclamación pretendida por el Contratista” porque el retraso para iniciar la obra fue una conducta imputable a la Unión Temporal quien inició el contrato en marzo de 2003 una vez se presentó el alza de precios del acero.

13.19. El 20 de diciembre de 2004, se suscribió el acta 32 (f. 254-258, c.2) de liquidación bilateral del contrato. Allí se incluyó esta glosa:

“El Contratista se reserva el derecho de efectuar las reclamaciones judiciales sobre el ‘incremento inusitado en el precio del acero para obra civil’ por concepto de acero corrugado, láminas de acero HR y tubería galvanizada; tal como se evidencia en los antecedentes administrativos del contrato. En igual sentido el IDU manifiesta que tales reclamaciones fueron negadas mediante memorando STCC-6500-70087 del 9 de diciembre de 2004 de la Dirección Técnica Legal del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, fundamentada en el concepto técnico de la Dirección Técnica de Construcciones en el memorando STEO-300-65162 del 16 de noviembre de 2004’. No obstante lo anterior, se acuerda que las partes agotarán la etapa extrajudicial bien ante la Procuraduría General de la Nación o bien ante cualquier organismo de conciliación”.

13.20. Durante el proceso se practicaron los testimonios(7) de Azucena Mosquera (f. 238-239, c.3), Gabriela Méndez (f. 239, c.3), y Helbert Mariano Obando Velásquez (f. 241-242, c.3).

13.20.1. Azucena Mosquera declaró que fue residente de la obra entre el 15 de diciembre de 2003 y el 30 de mayo de 2004, y dijo constarle que la ejecución de la obra se suspendió en dos ocasiones. La primera porque “las vigas longitudinales del puente occidental necesitaban un reforzamiento”, y la segunda porque una vez se inició el trabajo de reforzamiento “se presentaron unos daños que comprometían la estructura, lo que requirió un nuevo diseño de esa solución”.

13.20.2. Gabriela Méndez, ingeniera civil, declaró que era la persona “responsable de dar el visto bueno al inicio de la obra, si los diseños que nos entregan cumplen con las expectativas”. Consideró que los diseños entregados inicialmente por el IDU tenían varias inconsistencias, entre las cuales mencionó:

“(…) las cargas vivas no estaba (sic) afectadas por un factor de rueda, a pesar de que en la revisión se vio capacidad ineficiente de esfuerzo en la (sic) vigas cabezales, no planteaban ninguna solución, pues no estaban en los planos, después fue que se vieron, la revisión de las zapatas estaba solamente en un solo sentido, solo en el favorable en el desfavorable no estaba, no era claro el avalúo de cargas, había un diseño de ménsulas que estaba diseñada la ménsula, más no estaba sustentado ese diseño, pero que se fueron puliendo después de muchas reuniones a partir de enero y febrero y se fueron aclarando y complementando algunas faltantes de los diseños”.

13.20.3. Helbert Mariano Obando Velásquez, ingeniero civil, fue residente de la obra, y sostuvo que hubo alza en los precios del acero entre enero y marzo, y que existió “ampliación de plazos” y suspensiones de la obra por “dudas en los diseños, aclaraciones que fueron solicitadas por el ingeniero estructural oportunamente a la interventoría PSI, los cuales tenían que consultar con los diseñadores originales del proyecto, esto hizo que por alguna razón se firmara el acta de iniciación el 26 de marzo de 2003”. En su parecer, el inicio retrasado de la ejecución del contrato se debió a que la contratista “no recibió oportunamente en las fechas inicialmente pactadas en el contrato, las solicitudes técnicas” elevadas al IDU y que debían sostenerse en los conceptos de los diseñadores originales del proyecto.

14. En el proceso se practicaron, a petición de la parte actora (f. 36, c.1), dos dictámenes periciales:

14.1. El primero, de carácter contable, debía pronunciarse acerca de: (i) “si existió una diferencia entre los costos de las obras ejecutadas realmente por el Contratista y lo ofrecido en su propuesta por él mismo indicando el monto y naturaleza de aquella”; (ii) el “monto que desembolsó la Unión Temporal (…) como consecuencia del alza en los precios del acero de refuerzo y elementos metálicos” durante la ejecución del contrato; (iii) “el monto de los gastos administrativos en que incurrió la Unión Temporal durante el tiempo de las suspensiones y mayor permanencia en obra”. Para estos efectos, fue nombrado el contador Edgar Osvaldo Usaquén (f. 76, c.1).

14.1.1. Con fundamento en el acta de recibo final de obra, en las facturas acreditadas por la contratista y en el análisis de costos hecho por el mismo perito, se señaló en el dictamen (c. 4) –en lo pertinente- lo siguiente:

“Conforme a lo expuesto en la demanda se procede a hacer comparación de las cantidades licitadas vs. Ejecutadas como se puede observar en el Anexo No. 1 (costos del acero)

De dicho anexo podemos deducir que el mayor valor en relación con el acero licitado y el ejecutado es de 13.089,42 Kilos.

La diferencia en dinero teniendo en cuenta el valor del acero licitado sería la suma de $ 20.943.072. Es decir el costo inicial del proyecto, aumentando únicamente la cantidad de acero utilizado.

En el anexo 2, se encuentra la obra ejecutada teniendo en cuenta el costo real del acero es decir $ 1.999.00

Teniendo en cuenta el costo de la obra ejecutada tomando el precio inicial del acero, el proyecto tendría un costo de $ 192.845.472, comparado con el costo real de la obra por $ 48.090.839.58.

Algunos de los ítems ejecutados son inferiores a los licitados.

El anexo 3, contiene comparativo cantidades licitadas vs. Ejecutadas de los otros ítems descritos en la demanda.

Teniendo en cuenta el costo de la obra ejecutada tomando el precio inicial de cada uno de los ítems, tendrían un costo inicial de $ 99.647.930.82, comparado con el costo real que es de $ 123.813.051.52 tendríamos un mayor valor de costo de obra por $ 24.165.120.70.

Es decir el desequilibrio económico en ocasión de comprar los materiales más costosos es de $ 72.255.960.29 (…)”.

14.1.2. El IDU solicitó que el perito aclarara su dictamen en torno a los siguientes puntos (f. 116-117, c.1): (i) indicar cuál fue el método utilizado para la elaboración del dictamen, puesto que solo mencionó que “se trataba de una comparación de las cantidades licitadas vs Ejecutadas no se indicó cual fue el método utilizado para dicha comparación”; (ii) precisar como concluyó “que el valor del acero al iniciar el proyecto tenía un costo de $ 192.845.472,00” y a su vez afirmó que “el precio real de la obra es de $ 240.936.311.58, ya que no se indica si realizó algún tipo de investigación de mercado para determinar dicho valor”.

14.1.3. Como respuesta a la anterior petición (c.5), el perito insistió en que su dictamen fue producto de la “comparación entre la cantidad de obra licitada contra la cantidad de obra entregada según actas de entrega. De este ejercicio se puede deducir las mayores cantidades de obras entre licitadas y cobradas”. También informó que realizó una visita a la Unión Temporal, de donde le proporcionaron “todos los documentos, auxiliares y soportes” para realizar su estudio. Por último reseñó que la fuente para determinar el sobrecosto en la compra del acero se encontraba en las facturas “para cada una de las épocas, de allí se puede concluir cual fue el valor cancelado por dicho concepto”, y que teniendo en cuenta “las cantidades de obra cotizadas o licitadas vs. a las realmente ejecutdas (sic), nos da el mayor valor por obra ejecutada y si le adicionamos el sobrecosto del acero nos da el mayor valor del contrato”.

14.1.4. El IDU se opuso a que este dictamen formara parte de las pruebas apreciadas en este proceso, por lo que formuló objeciones al mismo alegando error grave (f. 128-130, c.1), mientras que la actora defendió las conclusiones del mismo (f. 131-133, c.1). En suma, la demandada censuró que el perito no hubiera soportado sus conclusiones en estudios de mercadeo, ni en un análisis genérico del precio del acero.

14.2. El segundo dictamen, técnico, se referiría a los siguientes temas: (i) manifestar si “con base en los diseños suministrados para la licitación de la obra por el IDU, si se ajustaban a las cargas de servicio de la estructura, y correspondían a lo solicitado por el IDU al momento de intervenir la Unión temporal en los puentes de la Calle 92”; (ii) “si en los diseños iniciales suministrados por el IDU, dejaban entrever los problemas de esfuerzo de cortante de las vigas del Puente calle 92”. El perito designado fue el ingeniero civil Carlos Fernando Luna Ríos (f. 76, c.1).

14.2.1. Sobre el primer cuestionamiento, el dictamen (c.6), con base en un oficio en que el IDU respondía al señalamiento de la Contraloría de Bogotá sobre presuntos hallazgos fiscales en contratos de obra distintos al 531 de 2002(8), las observaciones del ingeniero encargado de la exploración patológica de la estructura del puente(9), y de las observaciones de la contratista sobre el estado estructural del puente(10) señaló que los “diseños suministrados por el IDU para la licitación de la obra no se podían haber ajustado a las cargas de servicio de la estructura y tampoco correspondían a lo solicitado por el IDU al momento de intervenir la Unión Temporal en los puentes de la calle 92” por dos motivos: (i) porque el contrato de consultoría celebrado para efectuar “el estudio de comportamiento de las estructuras” se licitó “en la misma época” que el contrato de obra 531/02 con lo que los resultados de dichos estudios fueron entregados al IDU “con posterioridad al inicio de las obras del contrato de mantenimiento, sin mencionar en su contenido deficiencias por cortante o presencia de fisuras en las vigas del Puente Occidental por Av. NQS” y; (ii) porque el contrato celebrado con la diseñadora original de la obra no mencionó las referidas fallas.

14.2.2. En idéntico sentido y basado en las mismas fuentes documentales, el perito respondió el segundo cuestionamiento: los estudios no “dejaban entrever los problemas de esfuerzo de cortante de las vigas del puente calle 92” porque “el alcance de los diseños presentados por la firma consultora PSI S.A., no contemplaba un estudio sobre la fatiga de los materiales y en esa época de estudio, no se había definido con exactitud el paso del articulado Transmilenio, ni tampoco se evidenciaba ninguna clase de fisuras en las vigas existentes”.

14.2.3. La entidad demandada solicitó aclaración del dictamen (f. 156-157, c.1) pidiendo que el perito explique cuál fue el método para elaborar su informe, cuáles fueron los estudios técnicos en que se basó para emitir su concepto y sus resultados, así como que aclare si de los diseños suministrados para la obra se podía deducir que se ajustaban a las cargas de servicios de la estructura del puente.

14.2.4. A estas peticiones, el perito expuso como aclaraciones y complementaciones (c. 7):

14.2.4.1. Los objetivos (general y específico), procedimiento, actividades, productos, reuniones y componentes del grupo de trabajo del perito para responder a la inquietud metodológica planteada por el IDU.

14.2.4.2. Que las razones por las que los diseños iniciales del IDU no incluían los problemas estructurales del puente tuvieron como referencia teórica dos textos académicos(11), y se estudiaron dos esquemas del diseño original que mostraban la “forma de los tensores” para concluir que los diseños “estaban orientados —exclusivamente— a aumentar la resistencia a la flexión de las vigas del puente pero, durante el desarrollo del contrato, fue modificado para lograr que los tensores aumentaran su resistencia al cortante y a la flexión, precisamente porque —con posterioridad a la suscripción del contrato—, se observaron grietas de cortante que obligaron a modificar el diseño”.

14.2.4.3. Una vez revisadas “las memorias de cálculo correspondientes a los diseños suministrados por el IDU para la licitación del Puente calle 92, así como las memorias de cálculo del diseño definitivo” concluyó que los diseños del IDU trabajaron bajo la hipótesis de que las cargas que soportarían las estructuras eran diferentes a las reales, esto es, que el puente soportaría pesos equivalentes a los de camiones "tipo C40-95” y “C32-95”, cuando en realidad transitarían buses articulados del sistema Transmilenio.

14.2.5. El IDU también formuló objeción por error grave sobre este peritaje (f. 181-183, c.1), petición a la que se opuso la parte demandante (f. 184-185, c.1). Las censuras de la demandada en contra del dictamen técnico radican en que el perito modificó “la naturaleza del objeto sobre el cual se rindió el experticio” porque el experto —en su criterio— hizo “afirmaciones que no son ciertas”, particularmente, contrarió el hecho de que el contrato de consultoría del monitoreo de estructuras se terminó antes de iniciar el contrato de obra celebrado con la Unión Temporal.

14.3. Se sabe que el tribunal denegó las solicitudes de objeción por error grave formuladas por el IDU sobre los dictámenes periciales (párr. 7 y 7.3.), decisión de la parte resolutiva del fallo de primera instancia que no fue cuestionada por ninguna de las partes. Sin embargo, al margen de no haberse comprobado el error grave, la Sala recuerda que no está atada inexorablemente a las conclusiones del experto por lo que los dictámenes deberán ser examinados críticamente y en conjunto con los demás medios de prueba aportados al proceso.

III. Problema jurídico

15. En virtud de los actos procesales de las partes, la sentencia de primera instancia y lo demostrado en el trámite de este asunto, la Sala deberá resolver si existe responsabilidad contractual del IDU por el desequilibrio económico y financiero del contrato 531/02 en desmedro de la Unión Temporal Puente Calle 92 y si, por ende, es procedente el resarcimiento reclamado por incremento en los precios del acero, costos administrativos y mayor permanencia en obra.

IV. Análisis de la Sala

IV.I. Alcance del presente fallo a partir de las salvedades expresamente consignadas en el acta de liquidación bilateral del contrato 

16. Lo primero que la Sala advierte en el asunto bajo juzgamiento es la imposibilidad de pronunciarse acerca de las pretensiones condenatorias incoadas sobre el supuesto desequilibrio económico del contrato sufrido por el actor en virtud de los mayores costos administrativos y la mayor permanencia en obra que este atribuyó a las suspensiones en la ejecución de la obra. Ello, por la sencilla razón de no haberse alegado expresamente la inconformidad sobre este aspecto en las salvedades a la liquidación bilateral del contrato 531/02, en donde únicamente la Unión Temporal se reservó el derecho a reclamar judicialmente “el incremento inusitado en el precio del acero para obra civil” (párr. 13.20.).

17. En numerosas ocasiones, la Sala(12) ha hecho énfasis en la necesidad de que quien demande en materia contractual ante los jueces contencioso-administrativos, mediando un acta de liquidación bilateral no impugnada, haya consignado previamente en dicho acuerdo los aspectos concretos y específicos que componen el desacuerdo a resolverse ante la administración de justicia. Lo anterior, teniendo en cuenta que la liquidación bilateral del contrato es un auténtico acuerdo de voluntades en el que las partes efectúan un corte de cuentas que determina el estado económico final del contrato y finiquita la relación contractual, y como tal expresa la autonomía de la voluntad de las partes, desarrolla el principio de buena fe y, por lo tanto, prohíbe que los extremos del negocio jurídico desconozcan lo manifestado por ellos mismos en esa oportunidad, obrando en contravía de sus propios actos.

18. Por lo tanto, la Unión Temporal, al no plasmar explícitamente en el acta de liquidación bilateral su disenso y reserva sobre los efectos económicos adversos aquí expuestos como el incremento en costos administrativos y la mayor permanencia en obra, hace que la Sala deba abstenerse de estudiar las pretensiones derivadas de estos aspectos, dejando únicamente margen para pronunciarse sobre aquel punto que sí fue indicado clara e inequívocamente en la liquidación bilateral como motivo de diferendo entre la actora y el IDU: el desequilibrio económico del contrato 531/02 por el alza imprevista en el acero.

IV.II. Solución del caso concreto

19. Analizados los argumentos del fallo de primera instancia, y superado el tema de la valoración de los documentos en copia simple en el sentido de que si pueden ser apreciados en este asunto (párr. 12 a 12.2.), no puede obviarse que la decisión apelada denegó las pretensiones de la demanda no sólo porque consideró inapropiados los soportes documentales aportados al proceso para estimarlos como prueba de los hechos alegados por la demandante, sino además porque ningún medio de convicción —incluso si se valoraran los documentos reproducidos informalmente— era demostrativo del incremento inusitado, imprevisto e imprevisible del acero, como uno de los elementos que configuran el desequilibrio económico del contrato que la contratista dijo haber padecido.

20. Interesa rememorar que, en asuntos como el presente, quien alega la ruptura de la ecuación contractual con fundamento en una circunstancia exógena a las partes del negocio jurídico, buscando aplicar la denominada “teoría de la imprevisión”, lógicamente debe acreditar la existencia de esta situación, pero además tiene la carga de demostrar que ese hecho fue imprevisible, ajeno a las partes, posterior a la celebración del contrato, y que su ocurrencia haya alterado de forma extraordinaria y anormal el equilibrio prestacional propio de los contratos conmutativos. De este modo lo ha entendido la jurisprudencia de la Sección:

“1.2. La teoría de la imprevisión.

Se presenta cuando situaciones extraordinarias, ajenas a las partes, imprevisibles y posteriores a la celebración del contrato alteran la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, sin imposibilitar su ejecución.

Según Riveró, para que la teoría se aplique se requieren tres condiciones:

“— Los cocontratantes no han podido razonablemente prever los hechos que trastornan la situación, dado su carácter excepcional (guerra, crisis económica grave).

— Estos hechos deben ser independientes de su voluntad.

— Deben provocar un trastorno en las condiciones de ejecución del contrato. La desaparición del beneficio del cocontratante, la existencia de un déficit, no son suficientes: hace falta que la gravedad y la persistencia del déficit excedan lo que el cocontratante haya podido y debido razonablemente prever”(13).

Resulta, entonces, procedente su aplicación cuando se cumplen las siguientes condiciones: 

1. La existencia de un hecho exógeno a las partes que se presente con posterioridad a la celebración del contrato. 

2. Que el hecho altere en forma extraordinaria y anormal la ecuación financiera del contrato. 

3. Que no fuese razonablemente previsible por los cocontratantes al momento de la celebración del contrato. 

Respecto del primer requisito cabe precisar que no es dable aplicar la teoría de la imprevisión cuando el hecho proviene de la entidad contratante, pues esta es una de las condiciones que permiten diferenciar esta figura del hecho del príncipe, el cual, como se indicó, es imputable a la entidad. 

En cuanto a la alteración de la economía del contrato, es de la esencia de la imprevisión que la misma sea extraordinaria y anormal; “supone que las consecuencias de la circunstancia imprevista excedan, en importancia, todo lo que las partes contratantes han podido razonablemente prever. Es preciso que existan cargas excepcionales, imprevisibles, que alteren la economía del contrato. El límite extremo de los aumentos que las partes habían podido prever(...). Lo primero que debe hacer el contratante es, pues, probar que se halla en déficit, que sufre una pérdida verdadera. Al emplear la terminología corriente, la ganancia que falta, la falta de ganancia, el lucrumcessans, nunca se toma en consideración. Si el sacrificio de que se queja el contratante se reduce a lo que deja de ganar, la teoría de la imprevisión queda absolutamente excluida. Por tanto, lo que se deja de ganar no es nunca un álea extraordinario; es siempre un álea normal que debe permanecer a cargo del contratante(14) (Subraya la Sala).

En relación con la imprevisibilidad del hecho, cabe precisar que si éste era razonablemente previsible, no procede la aplicación de la teoría toda vez que se estaría en presencia de un hecho imputable a la negligencia o falta de diligencia de una de las partes contratantes, que, por lo mismo, hace improcedente su invocación para pedir compensación alguna(15).

21. En el asunto que ocupa la atención de la Sala, es claro que en el desarrollo del debate jurídico probatorio, la atención de las partes se enfocó en controvertir uno de los aspectos que conforman el desequilibrio económico del contrato, algo comprensible teniendo en cuenta que los argumentos del IDU para negar desde un comienzo el resarcimiento económico solicitado también se vio marcado por la alegación de conductas imputables al contratista, como demorar el inicio de la ejecución del contrato por no cumplir oportunamente con la documentación previa y necesaria para empezar las obras, la negociación “inadecuada” de los insumos adquiridos o el supuesto margen de ganancia que obtuvo al comprar algunos de los ítems objeto de reclamación.

22. Sin embargo, el hecho afirmado por la demandante y sobre el cual erige sus pretensiones, esto es, el “inusitado incremento en los precios del acero durante la ejecución de la obra objeto del contrato 531 de 2002”(16) no fue atendido de la misma manera en la actividad probatoria desplegada por la parte que lo alegó. En efecto, ni en las múltiples actas suscritas antes (párr. 13.4. a 13.4.14.) o durante la ejecución del contrato (párr. 13.5., 13.8, 13.12, 13.14. y 13.15.), ni en las adiciones, prórrogas y otrosíes al contrato (párr. 13.6., 13.7., 13.9., 13.10., 13.11., y 13.13.) aludidas copiosamente en esta providencia aparece insinuación alguna sobre el alza de este material.

22.1. De hecho, la primera referencia al respecto la hace el propio contratista cuando efectuó su reclamación (párr. 13.16. a 13.16.2.), basándose en información de Camacol que no fue aportada a este proceso, ni fue anunciada o adjuntada con la petición original, simplemente se trató de la afirmación de un hecho que, por hacer parte de la controversia sometida a juicio, debía necesariamente ser acreditado por quien invocó ese supuesto para que su posición procesal saliera avante.

22.2. Así mismo, la Sala coincide con la apreciación del tribunal en el sentido de que el dictamen contable no se sustentó en soportes técnicos y económicos que reflejaran el alza en el acero durante el desenvolvimiento de la relación contractual (diciembre de 2002 a mayo de 2004). En todo caso, cabe advertir que el propósito de la demandante nunca fue probar, a través del conocimiento experto, que en la época de ejecución contractual en donde el contratista compró acero sobrevino un encarecimiento excepcional de dicho elemento de construcción, sino que sus preguntas suponían este hecho como demostrado (párr. 14.1. – ver cuestionamiento ii). Aun así, para llegar a conclusiones sólidas que superen cualquier análisis crítico, el perito contable si debía partir de un conocimiento fehaciente sobre el comportamiento del mercado, en lugar de hacer una mera comparación entre las cantidades de acero ofertadas y las ejecutadas (párr. 14.1.1. y 14.1.3.).

23. Ahora bien, es cierto que en el transcurso del proceso (párr. 5.1) e incluso antes, al momento de denegar la reclamación interpuesta por la Unión Temporal (párr. 13.18.1.5. y 13.18.2.), el IDU admitió que existió un alza imprevista en los precios del acero. Como se reseñó antes (párr. 13.18.1.3 a 13.18.1.3.2.), la Administración acudió a la información contenida en una publicación especializada en construcción y a los datos proporcionados por dos empresas —únicos aportados a este expediente— para sustentar que, en efecto, dicha alza inusitada en el mercado del acero acaeció.

23.1. Lo primero que interesa precisar es si debido a que la entidad pública demandada en este asunto afirmó un hecho en el mismo sentido que su contraparte, ello hace que dicho supuesto fáctico se entienda excluido del tema de la prueba, a lo que la Sala responde en sentido negativo por lo siguiente:

23.1.1. Es cierto que un sector de la doctrina probatoria tradicional ha expresado tal posibilidad comoquiera que donde existe una afirmación conjunta de todas las partes del proceso —de acuerdo con lo sostenido por Devis Echandía— “el hecho queda probado por su sola virtud y no se necesitan más pruebas (non bis in ídem), de modo que se produce el doble efecto de obligar al juez a considerarlo y a tenerlo como cierto”(17). Esta medida es viable, en parte, como expresión una óptica del derecho procesal que permite que los extremos en pugna cuenten con un “poder de disposición” conforme al cual “las partes pueden, bien callando un hecho real o bien afirmando acordes un hecho imaginario, constreñir al juez a poner en la sentencia una situación diversa de la realidad”(18), sin negar el “interés público en la justa realización de las normas jurídicas y, por consiguiente, en la fijación de los hechos en la sentencia según la verdad”(19).

23.1.2. Sin embargo, esta regla es procedente “a menos que la ley excluya la prueba de confesión o le prohíba confesar a una de ellas”(20). Y precisamente, en el régimen legal aplicable a este asunto, está vedada “la confesión espontánea de los representantes judiciales de la nación, los departamentos, las intendencias, las comisarías, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos” (Código de Procedimiento Civil – Artículo 199)(21), restricción que cobija al IDU en su naturaleza de establecimiento público del orden distrital. Esto pone de manifiesto que para las entidades estatales la potestad de disposición de la que habla la doctrina no es absoluta, en virtud de los intereses públicos que ellas expresan y representan.

23.1.3. No sobra agregar que la visión clásica del derecho probatorio en donde las partes en conflicto pueden disponer libremente de los hechos que hacen parte del proceso, del mismo modo que pueden negociar entre sí sus intereses, ha sido cuestionada porque —según los críticos— este entendimiento desfigura notablemente el fin último de todo proceso judicial: el descubrimiento de la verdad. Entre ellos, Michele Taruffo, opina al respecto:

“Por otra parte, parece evidente —y está confirmado históricamente— que el libre enfrentamiento dialéctico entre las partes no constituye un buen método para el descubrimiento de la verdad. Las partes pueden tener diversas razones para manipular, distorsionar u ocultar la realidad de los hechos, y estas razones pueden existir respecto de ambas partes. En todo caso, nada asegura que de la competición antagónica de dos sujetos que no tienen interés en el descubrimiento de la verdad pueda surgir una reconstrucción verdadera de los hechos del caso, con mayor razón si se considera que el resultado de las actividades probatorias de las partes depende en buena medida de sus habilidades y capacidades, de modo que éste tiende a ser erróneo cuando las partes no tienen la misma fuerza en la contienda por la determinación de los hechos. Quien tuviera un interés real en la determinación de la verdad de un hecho, debería, por consiguiente, evitar con el máximo cuidado utilizar un método de este tipo”(22).

23.2. Sea cual fuere la postura que se adopte, lo cierto es que la mera afirmación simultánea de las partes en este proceso sobre el incremento inusitado en el precio del acero no era suficiente para dar por demostrado este hecho, claramente favorable a los intereses de la parte actora, toda vez que es un presupuesto para que prospere la declaración del desequilibrio económico contractual. Quedaría por indagar si, para la Sala, es posible encontrar acreditado el hecho alegado por la demandante a partir de las informaciones que le proporcionaron dos empresas encargadas del suministro de acero para construcción al IDU, y así llegar a la misma conclusión de la entidad demandada.

23.3. No sería plausible hallar probado este hecho, considerando que si bien a través de estos anexos puede apreciarse una tendencia al alza durante el año 2003 en los precios de venta del acero corrugado, del acero figurado, de las láminas “Hot-Rolled” y de la tubería, no es lo mismo decir que existió esta variación en los precios en las dos empresas que proporcionaron dicha información a sostener, como lo exteriorizó la actora, que el inusual incremento del acero fue un fenómeno generalizado en el mercado a nivel nacional (párr. 2.8.), de suerte que no es posible arribar al grado de convicción requerido para darle la razón a la Unión Temporal.

24. E incluso, si se entendiera que los medios de prueba aportados permiten hallar demostrada el alza del acero a través de indicio, no es evidente que esta fuera imprevisible para las partes. Y aunque pudieran cuestionarse los argumentos del IDU que atribuyeron la demora del inicio de la obra, para dar cuenta de la ajenidad de la circunstancia, e igualmente podría ubicarse temporalmente el acrecentamiento del material en momentos posteriores a la celebración del contrato, también quedaría sin acreditar la incidencia de dicho incremento en los precios, ya no en el mercado del acero en general sino en la ecuación financiera del contrato en particular, reiterando que:

“(…) el rompimiento del equilibrio económico del contrato no se produce simplemente porque el contratista deje de obtener utilidades o porque surjan mayores costos en la ejecución de sus obligaciones, si estos pueden calificarse como propios del álea normal del contrato(23), puesto que se requiere que la afectación sea extraordinaria y afecte de manera real, grave y significativa la equivalencia entre derechos y obligaciones convenida por las partes al celebrar el contrato”(24).

25. En suma, la Sala encuentra razonable la tesis del tribunal conforme a la cual no se acreditó con suficiencia el desequilibrio económico del contrato, al no reunir demostración convincente de todos y cada uno de sus elementos en este caso, motivo por el cual la sentencia apelada habrá de confirmarse.

VI. Costas

26. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 7 de octubre de 2009.

2. DEVUÉLVASE, en firme este proveído, el expediente al tribunal de origen.

3. Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Ramiro Pazos Guerrero—Stella Conto Díaz Del Castillo—Danilo Rojas Betancourth.

1 A través de poderes conferidos por la señora María Victoria Mosquera, en nombre y representación de la Unión Temporal Calle 92 (f. 1, c.1), y de la sociedad JMV Ingenieros Contratistas “como miembro” de la mencionada Unión Temporal (f. 3, c.1). Así mismo, la representante legal de Teccivil S.A. (f. 6, c.1) y el señor Carlos Hernando Sierra Carrasquilla (f. 10, c.1) quienes integraron la Unión Temporal confirieron poder a la misma apoderada judicial.

2 “ART. 75.—Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, el juez competente para conocer de las controversias derivadas de los contratos estatales y de los procesos de ejecución o cumplimiento será el de la jurisdicción contencioso administrativo (…)”.

3 En la demanda se estimó la cuantía del proceso en la suma de $ 221 868 488 (f. 38, c. 1), presentada por el escrito de demanda como la mayor de las pretensiones que allí se solicitan. De acuerdo con los artículos 40 y 43 de la Ley 446 de 1998 (que introdujo el artículo 134E del Código Contencioso Administrativo) aplicables a este asunto, la acción de controversias contractuales sería conocida por los Tribunales Administrativos en primera instancia, siempre que la cuantía del proceso sobrepasara los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el momento de la presentación de la demanda. En este caso, para el año 2006, ese tope equivalía a $ 204 000 000, monto superado por la cuantía formulada en este proceso.

4 Expediente 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). C.P. Enrique Gil Botero.

5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 30 de septiembre de 2014. Expediente 11001-03-15-000-2007-01081-00(REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro.

6 Fue aportada de forma incompleta al expediente.

7 La señora María Victoria Mosquera dio su versión en este proceso (f. 235-238, c.3). Sin embargo, teniendo en cuenta que ella era la representante legal de la Unión Temporal Calle 92, a punto tal de que confirió poder para actuar en este proceso en representación de la misma Unión Temporal (f. 1, c.1) su deposición no puede ser estimada como testimonio —que en sentido estricto consiste en el relato hecho por un tercero sobre el conocimiento que este tiene de los hechos pertinentes al proceso— sino como declaración de parte, que al no ser solicitada por la demandada ha de ser desestimada.

8 Oficio IDU-091582 STEO-3300 del 10 de agosto de 2005, en donde el entonces Director General del IDU contesta el oficio de la Contraloría de Bogotá IDU 064927 del 28 de julio de 2005 “Traslado de presuntos hallazgos para su respectiva respuesta, relacionados con el contrato de obra 091 de 2004 y 103 de 2004 de interventoría para la actualización sísmica y reforzamiento puente recto occidental de la calle 92 con Autopista Norte” (f. 8-31, c.6)

9 F. 32-34, c.6.

10 F. 35-40, c.6.

11 (i) “Diseño Simplificado de Puentes” de los estudiantes de décimo semestre en Ingeniería de Transporte y Vías de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia (UPTC) Javier Alejandro Fajardo Niño y Wilson Ernesto Viasus Pérez (f. 16-41, c.7) y (ii) “Análisis Estructural, Sistemático, Teorías, Técnicas y Aplicaciones. Su Mapa Conceptual como Herramienta Didáctica y de Investigación” de los autores Faustino Gimena, Pedro Gonzaga y Lázaro Gimena de la Universidad Pública de Navarra (España) (f. 42-45, c.7).

12 Al respecto ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección “B”. Sentencias del 10 de marzo de 2011. Rad. 27001-23-31-000-1995-02484-01(15935); del 29 de febrero de 2012. Rad. 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371); del 27 de marzo de 2014. Rad. 25000-23-26-000-1998-03066-01(20912); del 26 de junio de 2015. Rad. 25000-23-26-000-2000-01777-01 (25387); y del 29 de marzo de 2017. Rad. 25000-23-26-000-2006-01723-01(36714)A, todas con ponencia de quien proyecta este fallo.

13 [10] “Ob. Cit. Pág. 142”.

14 [11] “Gastón Jeze, Principios Generales del Derecho Administrativo. Buenos Aires, Editorial de Palma, 1950; tomo V, págs. 51, 53 y 54.
La teoría de la imprevisión y las diferentes circunstancias que pueden causar ruptura del equilibrio del contrato, fueron objeto de examen por esta Sala en la sentencia del 20 de septiembre de 1979, Exp. 2742 (actor: Francia Alegría de Jacobus). La demandante solicitaba la suspensión, restitución y pago de perjuicios en un contrato de arrendamiento de un inmueble de su propiedad, destinado al funcionamiento de oficinas y archivo públicos, por incumplimiento en el pago del cánon de arrendamiento y la aplicación del principio de la imprevisión por haberse roto el equilibrio financiero del contrato en virtud del cambio de circunstancias económicas que hacían imperiosa la modificación de sus condiciones iniciales. La Sala negó las pretensiones de la demanda y consideró que “resulta claro que la teoría de la imprevisión es admisible cuando la ecuación financiera del contrato de tracto sucesivo o ejecución diferida sufre “enorme alteración” por hechos sobrevinientes durante la ejecución y que no eran previsibles en el momento de la celebración”.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 29 de mayo de 2003. Rad. 73001-23-31-000-1996-4028-01(14577). C.P. Ricardo Hoyos Duque. Reiterada por la misma Sección en sentencias del 18 de septiembre de 2003. Rad. 70001-23-31-000-1996-05631-01(15119). C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y del 26 de febrero de 2004. Rad. 25000-23-26-000-1991-07391-01(14043). C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

16 Hecho 19 de la demanda – f. 17, c.1.

17 Devis Echandía. Hernando. “Teoría General de la Prueba Judicial”. Tomo I. Ed. Víctor P. de Zavalía. Buenos Aires. 1974, pág. 189.

18 Carnelutti. Francesco. “La prueba civil”. 2ª ed. Depalma. Buenos Aires. 1979, pág. 9.

19 Ibíd. pág. 11.

20 Devis. Ob. cit. pág. 189-190.

21 Esta regla prohibitiva ha sido extendida a todos “los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas”, de acuerdo con el artículo 217 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (L. 1437/2011) y el artículo 195 del Código General del Proceso (L. 1564/2012).

22 Taruffo. Michele. “Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos”. Marcial Pons. Colección Filosofía y Derecho. Madrid. 2010, p. 195.

23 [69] “Debe recordarse que en la celebración y ejecución de los contratos, siempre hay una contingencia de ganancia o pérdida, un cierto grado de riesgo, es decir, un álea que es normal y que las partes deben asumir, como consecuencia de su decisión voluntaria de obligarse. En cambio, el “Álea extraordinaria o anormal es el acontecimiento que frustra o excede de todos los cálculos que las partes pudieron hacer en el momento de formalizar el contrato” Marienhoff, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III -A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 524”.

24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia del 25 de agosto de 2011. Rad. 25000-23-26-000-1993-08365-01(14461). C.P. Danilo Rojas Betancourth.