Sentencia 2006-02012 de octubre 25 de 2006 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 25000-23-25-000-2006-02012-01

Consejera Ponente:

Dra. María Inés Ortiz Barbosa

Actor: Hernando Hincapié Hernández

Ref.: Acción de tutela.

Impugnación contra la providencia de 26 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Fallo

Decide la Sala la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil y las ciudadanas Martha Lucía Casas de Montoya, Margarita Amparo Quijano de Arenas, Luz Marina Penagos de Pardo y Diana Marcela Pinzón contra la providencia del 26 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera - Subsección B mediante la cual se ampararon los derechos a la igualdad y al acceso a cargos públicos del señor Hernando Hincapié Hernández.

Antecedentes

El señor Hernando Hincapié Hernández en nombre propio instauró acción de tutela como mecanismo transitorio contra la Comisión Nacional del Servicio Civil, por considerar vulnerados los derechos a la igualdad y acceso a cargos públicos.

Indicó como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes:

Manifestó que está inscrito en la convocatoria 001 de 2005 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, por la cual se invita al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos los empleos de carrera administrativa.

Indica que la Ley 1033 de 2006 en su artículo 10 permitió a la Comisión Nacional del Servicio Civil modificar la mencionada convocatoria en el sentido de exonerar de la prueba básica de preselección a los funcionarios vinculados con la administración en provisionalidad o en carrera por un período mínimo de seis (6) meses, beneficio que se plasmó en la Resolución 1382 de 2006.

Considera que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de la misma anualidad, son contrarios a la Constitución Nacional al determinar un trato discriminatorio respecto de quienes no están vinculados con la administración, puesto que se otorgan privilegios a las personas que lo están provisionalmente o en carrera, al eximirlas de la presentación de la prueba de preselección.

Sostiene que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que en los procesos de selección de cargos de carrera no son posibles los privilegios para ningún aspirante, así esté vinculado con la administración.

Informa que interpuso acción de inconstitucionalidad ante la Corte Constitucional contra un aparte del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, radicada bajo el número D-6465 y repartida al despacho del doctor Álvaro Tafur Galvis. La demanda se acumuló a otras (D-6468 y D-6469) dirigidas contra la misma ley y se admitió el 1º de septiembre de 2006.

Resalta que la decisión que tome la mencionada corporación respecto de la constitucionalidad de la norma demandada será posterior al examen programado para el 1º de octubre de 2006, por lo que se dirigió a la Comisión Nacional del Servicio Civil con el fin de solicitarle la suspensión provisional de la prueba, pero a la fecha de presentación de la acción de tutela (sep. 11) no ha dado respuesta alguna y con base en ello asume el actor que esta se realizará, teniendo en cuenta el aviso publicado en el diario El Tiempo el pasado 10 de septiembre.

Con fundamento en lo anterior el actor solicita que se amparen los derechos invocados de manera transitoria para evitar un perjuicio irremediable, mientras la Corte Constitucional resuelve la demanda de inconstitucionalidad. En consecuencia se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender la prueba básica de preselección fijada para el 1º de octubre de 2006 en desarrollo de la convocatoria 001 de 2005.

Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ordenó notificar a la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Oposición

El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, procedió a contestar la acción de tutela en los siguientes términos:

La Ley 1033 de 2006 modificó la Ley 909 de 2004 y la convocatoria 001 de 2005 de la CNSC. Uno de los cambios que introdujo fue el de eximir de la presentación de la prueba básica general de preselección a los participantes inscritos en procesos de selección que estén vinculados a la pública en provisionalidad o en carrera, por un período mínimo de seis (6) meses en cargos del mismo nivel jerárquico para el que participa.

Con el fin de realizar los ajustes y modificaciones necesarios para las convocatorias que se encontraren en curso procedió a dictar la Resolución 1382 de 2006, mediante la cual dispuso que no se exigirá la prueba básica general de preselección a los participantes inscritos en la convocatoria 001 de 2005 que reúnan los siguientes requisitos:

1. Estar vinculados con la administración pública a la entrada en vigencia de la Ley 1033 (jul. 20/2006).

2. Que la vinculación sea en provisionalidad o en carrera con mínimo seis (6) meses de antelación a la vigencia de la Ley 1033.

3. Inscribirse en el concurso para un cargo del mismo nivel jerárquico al que desempeñaba a 20 de julio de 2006.

Asegura que cumplió con una norma superior (L. 1033/2006, art. 10, inc. 3º) que goza de presunción de legalidad. En ese sentido citó apartes de jurisprudencia de la Corte Constitucional que declaró la exequibilidad del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo.

Concluyó que la acción de tutela no es el medio idóneo para inaplicar lo dispuesto en la Ley 1033 de 2006 ni en la Resolución 1382 del mismo año, por lo que solicita negar la solicitud de amparo, toda vez que no se ha vulnerado derecho alguno al actor.

Fallo impugnado

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B encontró vulnerados los derechos invocados, motivo por el cual mediante providencia de 26 de septiembre de 2006 inaplicó por inconstitucional el artículo primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006, tuteló el derecho fundamental a la igualdad y el acceso a cargos públicos del señor Hernando Hincapié Hernández y ordenó al presidente de la Comisión Nacional de Servicio Civil lo siguiente:

“... que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, convoque a la prueba básica general de preselección a todos los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005, incluidos los inscritos que habían sido exonerados de dicha prueba por estar vinculados provisionalmente o en carrera administrativa que concursan para un empleo que pertenezca al mismo nivel jerárquico.

Si no es posible practicar el examen el 1º de octubre de 2006, de conformidad con lo anterior, deberá aplazarse la realización de la prueba, para que en una misma fecha sea presentada por todos los aspirantes sin distinción alguna, y a más tardar dentro del mes siguiente a la notificación de la presente sentencia”.

Para adoptar esa decisión el tribunal analiza la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad para indicar que el trato diferencial que hagan las autoridades debe estar fundamentado en razones objetivas que lo hagan posible como estar dirigido a personas que se encuentren en condiciones distintas.

En cuanto al acceso al desempeño de cargos públicos consagrado en el numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Nacional resalta que es un derecho que surge de uno de los principios fundamentales que rigen el ordenamiento jurídico.

A continuación explica que si bien existe otro medio de defensa judicial respecto de la Ley 1033 de 2006, procede la solicitud de amparo por cuanto se instauró como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En cuanto a la Resolución 1382 de 2006 considera que es un acto de carácter particular y concreto, pues está dirigida a los aspirantes inscritos en la convocatoria 001 de 2005.

Respecto de ese acto administrativo advierte que a quienes resultan exonerados de examen se les otorga un privilegio injusto y desproporcionado frente a los demás participantes, dado que continúan en la siguiente etapa sin correr el riesgo de ser eliminados del proceso de selección por no aprobar la prueba.

Explica que la exoneración del examen establece una diferenciación irrazonable y desproporcional en las oportunidades de acceso a los cargos públicos del Estado en relación con los demás aspirantes que teniendo méritos académicos y profesionales para ocupar los cargos abiertos a concurso, resultan desplazados por los beneficiarios del privilegio otorgado. El anterior planteamiento lo fundamenta en lo siguiente:

1. Quien es de carrera administrativa o está en provisionalidad en un cargo del nivel al que aspira, no se encuentra en debilidad manifiesta, excepción contemplada en el artículo 13 de la Constitución Nacional. Por el contrario cuenta con un trabajo y con la posibilidad, aunque provisional, de haber accedido a un cargo público.

2. El que una persona esté vinculada con la administración pública por más de seis (6) meses sin solución de continuidad a la fecha de expedición de la Ley 1033 de 2006, no significa que reúna los factores indispensables para ingresar a los cargos de carrera, como son los indicados en el artículo primero numeral 5.1 de la Resolución 1382 de 2006 (competencias básicas y habilidades y aptitudes para el servicio público).

3. Los criterios que tiene el nominador que ha nombrado en provisionalidad a una persona no están basados necesariamente en el mejor perfil para el ejercicio del cargo, pues el no acceder a la vacante por concurso de méritos impide asegurar que sus aptitudes y calidades sean mejores que las de otros ciudadanos que si bien no tienen vínculo alguno con la administración podrían demostrar un mejor desempeño en la función que se les designe.

En ese sentido hace alusión a la Sentencia C-733 de 2005 que decidió la demanda de constitucionalidad presentada contra el artículo 56 (parcial) de la Ley 909 de 2004, en el que se otorgaban algunos privilegios a los funcionarios en provisionalidad que concursaran para proveer los cargos que ocupaban.

Finalmente sostiene que no encontró criterios de razonabilidad y proporcionalidad que apoyen el privilegio dado a los funcionarios de carrera o en provisionalidad que estén vinculados con la administración y aspiren a un cargo del mismo nivel jerárquico al que ocupan, que se materializa en el derecho a quedar habilitados para pasar a la fase II del concurso, sin presentar la prueba básica (fase I), a diferencia de los demás participantes, quienes si no aprueban la fase I quedan excluidos del proceso de selección. Advierte que tal prerrogativa vulnera los derechos fundamentales a la igualdad y el acceso a cargos públicos, por lo que conforme al artículo 4º de la Constitución Nacional procede la excepción de inconstitucionalidad del artículo primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 3 de agosto de 2006.

Impugnación

• El Presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil, inconforme con la decisión de primera instancia impugnó en los siguientes términos:

Recordó que la prueba básica general de preselección tiene como fin “identificar factores indispensables que deben estar presentes en todos los aspirantes a ingresar a cargos de carrera”.

Estimó que una persona que desempeña un empleo público por un tiempo superior a 6 meses y continúa en el mismo, ha demostrado que posee competencias básicas para ejercerlo y por tanto resulta razonable y conforme con los principios que orientan el cumplimiento de la función administrativa, eximirla de la prueba.

Insistió en que la prueba básica general de preselección no tiene puntaje dentro del concurso, su calificación será de habilitado y no habilitado. El 100% del puntaje del concurso se aplicará únicamente en las pruebas que conforman la fase II del concurso.

Manifestó que la exoneración para presentar la prueba no se extiende para cualquier empleo, sino solo para aquellos del mismo nivel jerárquico en el que está vinculado el concursante.

Anotó que el accionante no puede sentirse discriminado por tener que presentar la prueba, pues ni siquiera afirma en su escrito de tutela que posee las competencias básicas para el desempeño de un empleo público.

Indicó que el hecho de nivelar a algunos concursantes que no han evidenciado que poseen las competencias básicas para desempeñar un empleo público, no puede entenderse como una medida arbitraria o irrazonable.

Argumentó que la Sentencia C-733 de 2005 de la Corte Constitucional, no sirve como fundamento para la protección de los derechos invocados por el accionante en tanto en el presente caso no hay puntaje alguno asignado a la prueba de preselección.

Concluyó que la Resolución 1382 de 2006 no es un acto de carácter particular y concreto y por ello la acción instaurada es improcedente.

Consideró que no se puede afirmar la existencia de un “daño irreversible” pues será su mérito el que le permita, en igualdad de condiciones, ser designado para desempeñar un empleo de carrera.

Aclaró que en la medida en que se cumplen con todas las etapas del concurso, no hay afectación al derecho de acceso al desempeño de cargos públicos.

Finalmente solicitó que se revoque el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y en caso de que se confirme la sentencia impugnada, que se modifique la orden impartida, por cuanto la protección de los derechos fundamentales que el fallo encontró vulnerados, no se garantiza obligando a la Comisión Nacional del Servicio Civil a aplicar una prueba a quienes ya han evidenciado tener las competencias básicas para desempeñar un empleo público.

Terceros intervinientes

• Las ciudadanas Martha Lucía Casas de Montoya, Margarita Amparo Quijano de Arenas, Luz Marina Penagos Pardo y Diana Marcela Pinzón Sierra, impugnaron la sentencia como intervinientes interesados en las resultas del proceso quienes para ello demostraron estar inscritas en el concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil (fls. 138-141) y que son servidoras públicas en provisionalidad del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo y que por ello se encuentran en la situación jurídica regulada por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y en el punto 5.2 de la Resolución 1382 de 2006 de la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Argumentaron que el amparo concedido por el tribunal desconoce la naturaleza residual y subsidiaria de la acción de tutela y la existencia de otros medios de defensa judicial.

Señalaron que el perjuicio irremediable debe ser inminente y que en el presente caso este puede o no acontecer.

Alegaron que la Resolución 1382 de 2006 no es un acto de carácter particular y concreto y por tanto la acción resulta improcedente.

Mencionaron que ni el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 ni la resolución de la Comisión Nacional del Servicio Civil, establecieron la inclusión de un requisito adicional para determinar el mérito de los concursantes y beneficiar a los empleados nombrados en provisionalidad, y que están habilitadas para participar en la fase II del concurso.

• El Viceministro de Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia coadyuvó la impugnación del fallo de tutela como se indica a continuación:

Resaltó que el tribunal al conceder la tutela como mecanismo transitorio no explica cuál sería el perjuicio irremediable que se le causaría al actor en caso de que la misma no prosperara.

Planteó que el hecho de que el accionante tuviera que participar en la prueba básica no constituye un perjuicio irremediable, pues se tendría que probar que la misma es la causa para que no pudiera acceder al cargo al cual está aspirando.

Declaró que la exclusión dispuesta en el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y en la Resolución 1382 de 2006 no le impide al actor participar en igualdad de condiciones, en tanto no concurriría a la prueba con quienes a la fecha del concurso ostentan la calidad de funcionarios, en aplicación del principio de igualdad entre iguales.

Aclaró que la presunción contenida en el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 a favor de quienes en la actualidad ejercen en provisionalidad cargos en la administración pública, no puede ser desvirtuada genéricamente en un juicio de tutela en el cual solo es posible proteger amenazas o vulneraciones de derechos fundamentales concretos y ciertos, y que la misma atiende a la necesidad de preservar el principio de igualdad de oportunidades, sin perjuicio de que se valore la vinculación previa a la administración.

Aseguró que el tratamiento diferenciado no vulnera el derecho a la igualdad pues se está dando un trato equivalente a quienes están en circunstancias similares y un trato disímil a quienes se encuentran en circunstancias diversas. “No es lógico igualar a los ya funcionarios públicos con los demás aspirantes, en consideración a que estos primeros cuentan con bagaje y experiencia en la que ya han demostrado ser aptos para ocupar un cargo en la administración (...)”.

Por último sostuvo que en tanto las normas impugnadas son actos de carácter general y abstracto, la acción de tutela es improcedente.

• El director y el apoderado del Departamento Administrativo de la Función Pública, coadyuvaron la impugnación del fallo de primera instancia en los términos que se exponen a continuación:

Manifestaron que de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, el artículo 56 de la Ley 443 de 1998 (subrogado por el artículo 14 de la Ley 909 de 2004) y lo previsto en los artículos 1º y 2º del Decreto 188 de 2004, corresponde al Departamento Administrativo de la Función Pública apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones.

Aseguraron que la orden dada en el fallo impugnado es de imposible cumplimiento y vulnera los derechos fundamentales y otros derechos asociados de cientos de miles de empleados públicos a quienes les afecta la decisión sin habérseles notificado ni vinculado al proceso.

Anotaron que las disposiciones atacadas son de carácter general, impersonal y abstracto, por tanto su legalidad debe ser cuestionada por las vías ordinarias y no mediante la acción de tutela la cual es improcedente.

Señalaron que la sentencia debía producir efectos interpartes y sin embargo sus efectos vinculan a toda la comunidad sin tener en cuenta las limitaciones constitucionales y legales a que el tribunal de instancia estaba sujeto.

Agregaron que si el tribunal estimó que la Resolución 1382 de 2006 es un acto de carácter particular y concreto, debió ordenar la vinculación al proceso de los servidores públicos destinatarios del acto administrativo para que ejercieran sus derechos de defensa y contradicción.

Señalaron que en el fallo no se prueba la existencia de un perjuicio irremediable y que la suspensión provisional de un acto mientras se decide la constitucionalidad del precepto legal en que se funda es improcedente al igual que la excepción de inconstitucionalidad frente a actos particulares.

Afirmaron que el principio de igualdad se predica de personas que se encuentran en las mismas condiciones, situación que no se da entre los terceros aspirantes y el personal vinculado con la administración, pues estos últimos han demostrado el mérito, las capacidades, competencias y aptitudes en el ejercicio de sus empleos.

Insistieron en que el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 y la Resolución 1382 de 2006 no establecen la lista de elegibles para un determinado cargo en la administración pública, se trata tan solo de una prueba de preselección con carácter habilitante que tiene como fin poner en igualdad de condiciones a quienes van a presentar las pruebas de conocimientos.

Alegaron que no puede analizarse la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 con los argumentos de la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004, por cuanto se trata de dos normas con contenidos y finalidades diferentes.

Defendieron que el hecho de que no se les exija a los empleados que estén vinculados a la administración pública mediante nombramiento provisional o en carrera, la presentación de la prueba, no vulnera la posibilidad de participar en el proceso de selección, pues la prueba busca que quienes pretenden acceder a un cargo de la administración tengan unos conocimientos básicos para el desarrollo del mismo.

Informaron que en el componente fáctico o jurídico de la demanda no se encuentran fundamentos reales que le permitan al Tribunal Administrativo de Cundinamarca pronunciarse sobre la inaplicación de leyes y actos administrativos.

Finalmente recordaron que no resulta viable que el fallo impugnado ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil realizar la prueba básica general de preselección a todos los aspirantes inscritos en la convocatoria 001 de 2005, incluidos aquellos que fueron exonerados por el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, sin observar que las entidades estatales se encuentran sometidas al principio de legalidad del gasto.

• La apoderada del Presidente de la República y/o del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, coadyuvó la impugnación del fallo de tutela en los siguientes términos:

Señaló que la tutela formulada por el accionante debió ser rechazada por improcedente, pues a través de ella se pretende la inaplicación por inconstitucionalidad de los artículos 10 de la Ley 1033 de 2006 y primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 2006, normas de carácter general y abstracto, cuyo control de legalidad corresponde a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado, respectivamente.

Concluyó que la acción instaurada es improcedente por existir otro medio de defensa judicial y por falta de uno de los elementos característicos de la tutela, “la inmediatez”.

Adujo que la declaratoria de inaplicación de la Resolución 1382 de 2006 implica que los empleados que estén vinculados a la administración pública, mediante nombramiento provisional o encargo, deben presentarse a la prueba, es decir, se les niega un derecho reconocido en un precepto legal que no ha sido retirado del ordenamiento jurídico por la Corte Constitucional.

Sostuvo que en el artículo 125 de la Constitución Nacional no se hacen precisiones acerca de la forma como han de valorarse los méritos y calidades de los aspirantes, ni los requisitos y condiciones que se deben estimar en un concurso para el ingreso o ascenso en la carrera administrativa.

Indicó que la ley está facultada para señalar las condiciones necesarias para ingresar a los cargos de carrera y para determinar las calidades de quienes estén interesados en ellos, requisitos a los que necesariamente deberán sujetarse los nominadores acogiéndose a las disposiciones constitucionales y legales correspondientes.

Recordó que el principio de igualdad se predica de personas que se encuentran en las mismas condiciones, situación que no se presenta entre los terceros aspirantes y el personal vinculado a la administración, quienes han demostrado el mérito, las capacidades, competencias y aptitudes en el ejercicio de sus empleos.

Insistió en que la prueba básica general de preselección está dirigida a evaluar las capacidades básicas que debe tener una persona que pretende ingresar a un cargo estatal, por tanto no es posible afirmar que se está dando un trato privilegiado a las personas que se encuentran en carrera o en provisionalidad quienes previamente tuvieron que pasar por un concurso y una serie de pruebas para acceder al cargo.

Planteó que no puede analizarse la constitucionalidad del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 con los argumentos esgrimidos por la Corte Constitucional para declarar la inexequibilidad del artículo 56 de la Ley 909 de 2004, por cuanto se trata de dos normas con contenidos y finalidades diferentes.

Por último anotó que el accionante no expone ninguna situación fáctica de la que se pueda concluir que a otra persona en idénticas circunstancias a las suyas se le haya dado un trato diferente por parte de la accionada, por lo que no se configura la vulneración de los artículos 13 y 40-7 de la Constitución Nacional.

Intervención del actor

La parte actora en relación con el escrito de impugnación presentado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, manifestó lo siguiente:

Adujo que la comisión no logró demostrar que quienes fueron eximidos de la prueba básica tuvieran derecho a un trato especial, pues solo argumentó motivos de conveniencia de orden administrativo.

Insistió en que la prueba inicial debe ser presentada por todos los aspirantes, pues no son válidas las afirmaciones sobre las habilidades básicas del personal en provisionalidad.

Señaló que desde el inicio de la convocatoria se estableció para todos los aspirantes el cobro de unos derechos por el proceso de selección, por lo que los argumentos económicos que indica la demandada son débiles.

Consideró que la Resolución 1382 de 2006 es un acto concreto y particular en tanto se pueden describir en su totalidad los sujetos a quienes va dirigida.

En relación con el perjuicio irremediable afirmó que se configura por la vulneración del derecho a la igualdad y que la orden pertinente para proteger los derechos fundamentales no es eximir a una persona, sino que todos los aspirantes presenten la prueba.

Consideraciones de la Sala

La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional reglamentada mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1º establece: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”, la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En primer término advierte la Sala que el fallo de tutela dictado en primera instancia fue impugnado por la Comisión Nacional del Servicio Civil; las ciudadanas Martha Lucía Casas de Montoya, Margarita Amparo Quijano de Arenas, Luz Marina Penagos Pardo y Diana Marcela Pinzón Sierra vinculadas en provisionalidad en cargos de carrera del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo; algunos trabajadores del Hospital Departamental de Cartago ESE y del municipio de Anserma (Caldas); el señor Carlos Fernando Acosta Moreno junto con 245 ciudadanos y la presidenta de Sintrenal Bogotá. Respecto de las referidas impugnaciones, el tribunal mediante auto de 3 de octubre de 2006 concedió las dos primeras y las demás las rechazó, razón por la cual no se tendrán en cuenta en esta instancia. Además rechazó la solicitud de nulidad formulada por uno de los intervinientes.

Una vez notificado el auto que resolvió sobre las impugnaciones el señor Luis Albeiro Rodríguez Ramírez presentó escritos en los que coadyuva la impugnación (fls. 169, 172 y 192), los cuales no se estudiarán porque no indicó ni demostró la calidad en la que interviene. En cuanto al escrito presentado por quien dice ser el representante de los jueces penales militares (fl. 175) tampoco podrá tenerse en cuenta, dado que no obra poder para actuar ni se conoce su nombre e identificación.

Por su parte la Presidencia de la República y/o el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República y los ministerios de Defensa Nacional y del Interior y de Justicia intervienen con el fin de coadyuvar la impugnación de la Comisión Nacional de Servicio Civil, en la medida en que la mayoría de los empleados de la rama ejecutiva deben concurrir al concurso de méritos convocado por la Ley 909 de 2004 y reglamentado por la Resolución 171 de 2005. Igualmente impugna la providencia el Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP.

Procede la Sala a analizar si los derechos a la igualdad y el acceso a cargos públicos del actor resultan afectados con lo dispuesto en los artículos 10 de la Ley 1033 de 2006 y primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 del mismo año.

La Constitución Política en el artículo 125 indica que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, excepto los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley. Además prevé que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se logra previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. Por lo anterior en el artículo 130 ibídem, se encarga a la Comisión Nacional del Servicio Civil de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, excepto las que tengan carácter especial.

En desarrollo de los preceptos constitucionales antes mencionados se expidió la Ley 909 de 2004 (1) , que recoge los lineamientos que desde el año 1938 (2) se han determinado en relación con el empleo público, la carrera administrativa y la gerencia pública, así como el órgano encargado de su administración. En el artículo 27 de la Ley 909 se determina que la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y brindar estabilidad e igualdad de oportunidades para el acceso y el ascenso al servicio público.

Advierte la misma norma que para el ingreso y la permanencia en los empleos de carrera administrativa se tienen en cuenta los requisitos de ley y los méritos de los aspirantes, los cuales se miden mediante los procesos de selección en los que se garantizan la transparencia y la objetividad, sin discriminación alguna.

Así mismo, el artículo 28 ibídem incluye entre los principios que deben orientar el ingreso y el ascenso a los empleos públicos de carrera, el mérito, que consiste en la demostración permanente de las calidades académicas, la experiencia y las competencias requeridas para el desempeño de los mismos. Otro de los principios que merece resaltarse es la libre concurrencia e igualdad en el ingreso, que implica que los ciudadanos que acrediten los requisitos determinados en las convocatorias puedan participar en los concursos sin discriminación de ninguna índole.

En virtud del artículo transitorio de esta ley (3) (tít. X) y del Decreto 4500 de 2005, reglamentario de la misma, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 171 de 5 de diciembre de 2005, que se conoce como la convocatoria 001 de 2005, por la cual invitó a proceso de selección abierto para proveer mediante concurso los empleos de carrera administrativa que están vacantes u ocupados en provisionalidad y encargo en las entidades y organismos nacionales y territoriales pertenecientes al sistema general de carrera administrativa. Al respecto la Sala advierte que si bien desde antes de la Constitución de 1991 se ha tratado, con poco éxito, de implementar la “carrera administrativa” para garantizar el acceso a empleos públicos de acuerdo con los principios de mérito e igualdad, únicamente con ocasión de la convocatoria mencionada el Gobierno ha empezado a materializar lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución Política.

Ahora bien, la convocatoria 001 determinó que el proceso se realizará en dos fases, la primera será la prueba básica general de preselección, PBGP, y la segunda estará compuesta por la aplicación de pruebas específicas, la lista de elegibles y el período de prueba. Para participar en la convocatoria se inscribieron 619.500 (4) aspirantes.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-733 de 2005 declaró inexequible el artículo 56 de la Ley 909 de 2004 por cuanto la norma acusada consagraba un trato distinto entre los aspirantes que se desempeñan en provisionalidad y los demás, al tener en cuenta para los primeros adicional a los factores comunes, otros que derivan del desempeño del empleo, lo cual representaba una ventaja frente a quienes concursan y no se encuentran ocupando el respectivo cargo.

Posteriormente se dictó la Ley 1033 de 18 de julio de 2006 para regular la carrera administrativa especial para los empleados públicos no uniformados al servicio del Ministerio de Defensa Nacional, de las Fuerzas Militares, de la Policía Nacional y de sus entidades descentralizadas, adscritas y vinculadas, carrera que fue excluida de la convocatoria 001 de 2005 (grupo II sector defensa).

En relación con la prueba básica general de preselección la ley en mención dispuso:

“ART. 10.—Cuando la Comisión Nacional del Servicio Civil prevea en los procesos de selección la aplicación de la prueba básica general de preselección a que hace referencia el artículo 24 de la Ley 443 de 1998 y esta tenga el carácter de habilitante,no le será exigible a los empleados que estén vinculados a la administración pública, mediante nombramiento provisional o en carrera, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, que se inscriban o que se hayan inscrito para participar en el respectivo concurso en un empleo perteneciente al mismo nivel jerárquico del cargo que vienen desempeñando.

La experiencia de los aspirantes deberá evaluarse como una prueba más dentro del proceso, a la cual deberá asignársele un mayor valor a la experiencia relacionada con las funciones del cargo para el cual aspiran.

Para dar cumplimiento a lo consagrado en los incisos anteriores la Comisión Nacional del Servicio Civil queda facultada para que dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la expedición de la presente ley, realice los ajustes y modificaciones que se requieran en los procesos administrativos y en las convocatorias que se encuentren en curso a la entrada en vigencia de esta. (...)” (resalta la Sala).

Teniendo en cuenta la facultad conferida por la norma trascrita, la Comisión Nacional del Servicio Civil expidió la Resolución 1382 de 2006 con el fin de modificar y ajustar en lo pertinente la convocatoria 001 de 2005 (Res. 171, dic. 5/2005). En el artículo primero numeral 5.2 indicó:

“5.2. Aspirantes inscritos a quienes no les será exigible la prueba básica general de preselección.

No le será exigible la presentación de la prueba básica general de preselección, PBGP, a los aspirantes inscritos que cumplan las siguientes condiciones en su totalidad:

A. Estar vinculados con la administración pública a la fecha de vigencia de la Ley 1033, es decir el 20 de julio de 2006.

B. Que la vinculación sea de carácter provisional o en carrera.

C. Estar vinculado con la administración pública, sin solución de continuidad, con una antelación no menor a seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la Ley 1033 de 2006”.

Así mismo, fue necesario actualizar la inscripción para determinar quiénes resultaban eximidos de la prueba básica general de preselección, programada para el pasado 1º de octubre, por cuanto le dio a esta el carácter de habilitante.

Ahora bien, considera el actor, quien está inscrito en la convocatoria 001 de 2005, que las normas trascritas son la fuente vulneradora de sus derechos a la igualdad y el acceso a cargos públicos, razón por la cual solicita su amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, mientras la Corte Constitucional se pronuncia sobre la exequibilidad del artículo 10 (parcial) de la Ley 1033 de 2006. Los derechos invocados se tutelaron por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en primera instancia, al considerar que los criterios para eximir de examen a quienes estén vinculados con la administración pública no son razonables ni proporcionados. En consecuencia ordenó al presidente de la Comisión Nacional del Servicio Civil convocar a participar en la prueba básica general de preselección a todos los aspirantes de la convocatoria 001 de 2005, incluidos los inscritos que fueron exonerados conforme a la Ley 1033 de 2006.

La Comisión Nacional del Servicio Civil para cumplir con lo ordenado dispuso aplazar la práctica de la prueba programada para el 1º de octubre de 2006, por cuanto dentro del plazo dado por el tribunal no le era posible convocar, citar y registrar a todos y cada uno de los aspirantes al concurso. Mediante comunicado de 3 de octubre de 2006 en sesión ordinaria decidió fijar como fecha para realizar la PBGP el próximo 3 de diciembre de 2006. La comisión impugnó la decisión del tribunal y así corresponde a la Sala determinar si la exclusión de algunos inscritos de la prueba básica general de preselección, vulnera los derechos de los demás aspirantes que no están vinculados con la administración y por ende debe aplicárseles dicha prueba (fase I).

Derecho a la Igualdad

Ha sido criterio reiterado de la Sala, que quien considera vulnerado el derecho a la igualdad debe encontrarse en las mismas condiciones de hecho y de derecho con las personas con quienes se compara.

En el caso que ocupa la atención de la Sala se advierte que el artículo primero numeral 5.2 de la Resolución 1382 de 2006 se limita a desarrollar el artículo 10 de la Ley 1033 del mismo año. La anotada resolución integra dentro de la fase I de la convocatoria 001 de 2005, dos grupos de inscritos, claramente diferentes, uno para quienes cumplen en su totalidad las condiciones exigidas por el numeral 5.2 y otro por quienes no están en tales condiciones, circunstancia que a juicio del actor vulnera el derecho fundamental a la igualdad que tiene protección especial según dispone el artículo 13 de la Constitución.

En el caso concreto se observa que el actor toma como punto de referencia para fundamentar la vulneración de los derechos invocados, las personas a quienes la Ley 1033 y la Resolución 1382 de 2006 que la adopta, excluyeron de la PBGP por estar vinculadas con la administración en las condiciones allí previstas. Se precisa que fue voluntad del legislador crear los dos grupos anotados y que los parámetros tenidos en cuenta para ello, no pueden en principio calificarse de no razonables como lo dijo el a quo, sin apoyo suficiente para tal consideración, como se verá más adelante.

Se reitera que situaciones diferentes, reguladas por el legislador, no pueden exigir un trato igual o idéntico. En consecuencia al no demostrar el actor que se le esté dando un trato desigual o discriminatorio respecto de sus iguales, es decir, los participantes que no tienen vínculo con la administración, no puede configurarse la alegada vulneración del derecho a la igualdad.

De otra parte la Sala observa que contrario a lo estimado por el tribunal, la no exigencia de la prueba (L. 1033/2006, art. 10), no resulta una medida “irrazonable y desproporcionada” por cuanto la convocatoria 001 de 2005 determina que la finalidad de la PBGP es evaluar los factores que deben reunir los aspirantes para ingresar a cargos de carrera, tales como competencias básicas (interpretativa, argumentativa y propositiva) y habilidades y aptitudes para el servicio público (comprensión lectora y razonamiento lógico), condiciones que, según la exposición de motivos del artículo 10 de la Ley 1033 de 2006, se entienden plenamente demostradas por el empleado que ha permanecido mínimo seis (6) meses en un cargo de carrera o en provisionalidad del mismo nivel jerárquico al que concursa.

Para esta Sala, la PBGP no busca comparar a los concursantes entre sí, sino medir capacidades, aptitudes y competencias individuales para desempeñar un cargo de determinado nivel jerárquico, factores estos que, como se anotó, se entiende por ley, que están demostrados por las personas que llevan mínimo seis (6) meses de vinculación con la administración pública al entrar en vigencia la Ley 1033 de 2006 (jul. 20/2006) y que aspiran a un cargo del mismo rango del que ocupan, dado que han adquirido cierta experiencia en el desarrollo de las funciones asignadas. Cabe resaltar que ese período mínimo, según se extrae de los antecedentes de la referida ley, equivale al período de prueba que debe cumplir quien superó las etapas del concurso y no está inscrito en carreras (5) y que si el cargo al que aspira quien esté vinculado es de nivel jerárquico distinto, debe presentar la PBGP.

Por lo anterior, para esta corporación la fase I se dirige a las personas que no han tenido la oportunidad de demostrar que tienen las competencias y aptitudes básicas para desempeñar los cargos específicos que busca proveer la convocatoria. De tales fundamentos surge la necesidad de implementar una prueba o examen que le permita a la Comisión Nacional del Servicio Civil avanzar a la fase II con todos los aspirantes que reúnen los requisitos mínimos para ocupar un empleo público en igualdad de condiciones, tanto los vinculados como los no vinculados a la administración.

De otra parte la exclusión del concurso no es una de aquellas medidas mediante las cuales el Estado pretende proteger a un grupo marginado o discriminado o que se encuentre en una situación de debilidad manifiesta (C.N., art. 13), como lo entendió el a quo, ya que los vinculados a la administración no se encuentran en ninguna de las circunstancias antes anotadas. Por el contrario se observa que la medida que discute el accionante tiene por objeto brindarle la oportunidad a los no vinculados a la administración, de demostrar sus aptitudes y concursar en igualdad de condiciones con quienes tienen los conocimientos y experiencia para el desempeño del cargo, por cuanto en la fase II se aplican pruebas específicas a las que se les asigna puntaje y que constituye el verdadero concurso.

Además se advierte que las personas que han sido vinculadas a la administración en provisionalidad o encargo si bien no puede asegurarse que son los mejores como lo afirma el tribunal, son precisamente sus conocimientos y desempeño en el cargo los que les han permitido su permanencia. Además esta corporación advierte que la vinculación de personas con la administración que no ingresaron por concurso ha obedecido a que hasta la fecha el nominador de los diferentes órganos del Estado no ha contado con listas de elegibles para proveer los cargos lo cual implica que debe nombrar a quienes reúnen los requisitos de ley y las mejores condiciones para desempeñar las funciones que se le asignen, situación que se subsanará con la convocatoria 001 de 2005, que permitirá integrar listas de elegibles con las personas que demuestren los mejores conocimientos y aptitudes para ocupar los empleos a proveer, lo cual constituye una necesidad actual y urgente para obtener una “administración pública, eficiente, responsable y profesional” (6) .

Derecho al acceso a desempeñar cargos públicos

Sobre este derecho fundamental indica la Sala que no se advierte su trasgresión toda vez que el Estado ha puesto a disposición tanto del actor como de los demás ciudadanos los mecanismos necesarios para permitir su acceso al concurso, los cuales han sido de amplia divulgación a nivel nacional, lo que se demuestra con el hecho de que el señor Hincapié Hernández está inscrito en la convocatoria.

Ahora bien, no observa la Sala que la exclusión de la PBGP para algunos de los aspirantes impida u obstaculice el ejercicio del derecho del actor.

La Sala resalta que es precisamente a través de los procesos de selección, como el que busca realizar la convocatoria 001 de 2005, que se garantiza a la comunidad en general el derecho a acceder a empleos públicos y al mejor servicio para los administrados. Así se hace real y efectivo el contenido del numeral 7º del artículo 40 de la Constitución Nacional.

Perjuicio irremediable

En relación con el alegado perjuicio irremediable, la Sala observa que del artículo 86 de la Constitución Nacional se puede establecer que la acción de tutela por regla general, procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, pero consagra como excepción que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En el sub examine se observa que el actor interpone la presente acción con fundamento en la mencionada excepción, toda vez que contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006 artículo 10 y la Resolución 1382 de 2006, disposiciones de las cuales deriva la vulneración de sus derechos, existen otros mecanismos de defensa judicial. En efecto, el mismo actor informa que ha presentado demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1033 de 2006.

La Sala a simple vista no advierte que la exclusión de la PBGP para ciertas personas participantes en la convocatoria 001 puede causar un perjuicio irremediable al accionante toda vez que la regla del concurso que ahora se discute, no afecta su acceso y continuidad dentro del proceso y menos aún la prueba, por cuanto los resultados de la misma dependen únicamente del éxito que en ella obtenga el actor individualmente considerado pues son sus habilidades y competencias que demuestre en la fase I las que le permitirán acceder a la fase II del concurso, en lo cual no incide ni es factor determinante la exclusión de ciertos funcionarios.

En consecuencia de la situación planteada por el actor no puede derivarse el alegado perjuicio irremediable que haga procedente la acción como mecanismo transitorio.

Además de lo analizado no se encuentra vulneración alguna de los derechos fundamentales a la igualdad y al acceso a cargos públicos, por lo cual se revocará la decisión impugnada y se denegarán las súplicas de la demanda.

Finalmente esta corporación advierte que el análisis de la exequibilidad de la Ley 1033 de 2006 corresponde a la Corte Constitucional y el de legalidad de la Resolución 1382 del mismo año al Consejo de Estado, sin que al juez de tutela le sea viable inmiscuirse en asuntos frente a los cuales la Constitución y la ley les ha asignado competencia específica a otras autoridades judiciales.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

REVÓCASE la providencia de 26 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, objeto de impugnación y en su lugar DENIÉGASE la solicitud de tutela instaurada por el señor Hernando Hincapié Hernández.

Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, publíquese, notifíquese, envíese copia de la presente providencia al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Magistrados: Héctor J. Romero Díaz, Presidente de la Sección (aclara voto)—Ligia López Díaz—María Inés Ortiz Barbosa—Juan Ángel Palacio Hincapié.

XXXXXXXXXXXXXXXOJO PREGUNTAR SI ESTO VA

4. El comité que verificará el cumplimiento de esta sentencia estará integrada por el grupo de investigación en geotecnia gigun del departamento de ingeniería civil y agrícola - facultad de ingeniería de la Universidad Nacional y la Personería y Contraloría Distrital.

5. Fíjese como incentivo para la parte accionante junto con los coadyuvantes y a prorrata, la suma de treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cargo de la organización Luis Carlos Sarmiento Angulo, la Alcaldía Mayor de Bogotá y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, D.C., en partes iguales.

6. Reconócese personería al doctor Luis Alfonso Castiblanco Urquijo, como apoderado de la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C., en los términos y para los efectos del poder conferido.

7. Remítase copia de la presente providencia al señor defensor del pueblo para los fines pertinentes señalados en el artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

8. En firme esta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones del caso.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase.

La presente providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

Fabio O. Castiblanco Calixto—Beatriz Martínez Quintero—Nelly Villamizar de Peñaranda (con salvamento parcial).

(1) Esta ley derogó la 443 de 1998 que se refería a la carrera administrativa, excepto los artículos 24, 58, 81 y 82.

(2) Ley 165 de 1938.

(3) Dispuso que la Comisión Nacional del Servicio Civil debía convocar a concursos abiertos para proveer los empleos de carrera administrativa que se encuentren provistos mediante nombramiento provisional o encargo, durante el año siguiente a su conformación (dic. 7/2004).

(4) Cifra suministrada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en el escrito de impugnación.

(5) Artículo 31 Ley 909 de 2004.

(6) Exposición de motivos Ley 909 de 2004.

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