Sentencia 2006-02046 de marzo 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 08001233100020060204601

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez De Páez

Nº interno: 1775-2011

Autoridades nacionales

Actor: Deiner José Silva Lache

Bogotá, D. C., veintiuno de marzo de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto de retiro por facultad discrecional del suboficial segundo Deiner José Silva Lache de la Armada Nacional, fue ajustado a la legalidad o si por el contrario adolece de causal de nulidad por desviación de poder.

Acto acusado

Resolución 159 de 22 de marzo de 2006 proferida por el comandante de la Armada Nacional, que retiró del servicio activo de la Armada Nacional al demandante “en forma temporal con pase a la reserva”, de conformidad con lo establecido en los artículos 99 y 104 del Decreto 1790 de 2000 (fl. 12).

De lo probado en el proceso

Según certificación expedida el 28 de marzo de 2006 por el jefe de administración de personal de la Armada Nacional, el demandante prestó su servicio a la entidad desde el 28 de agosto de 1995 hasta el 22 de marzo de 2006 de la siguiente manera (fl.15):

• Mediante el Acuerdo RESCA 285 de 28 de agosto de 1995, ingresó a la institución como marinero.

• Ascendió a suboficial tercero por Acuerdo RESCA 360 de 31 de agosto de 1998, con efectos fiscales a partir de 1º de septiembre de ese año.

• Ascendió a suboficial segundo por Acuerdo RESCA 433 de 30 de agosto de 2002, con efectos fiscales a partir de 1º de septiembre de ese año.

• Entre los años 2004 y 2005 desempeñó el cargo de comandante de pelotón.

• Fue trasladado a PFA32-BAFLIM30 mediante Acuerdo OAP 42 de 20 de enero de 2006, con efectividad desde el 22 de noviembre de 2005.

• Por Acuerdo RESCA 159 de 22 de marzo de 2006 fue retirado del servicio.

En el extracto de la hoja de vida del demandante, visible a folio 16 constan las siguientes condecoraciones, felicitaciones y sanciones:

CondecoraciónFecha
Distintivo Jinetas de Buena Conducta20-10-2001
Condecoración Servicios Distinguidos Orden Público24-06-2004
Orden al Mérito Naval Almirante Padilla24-07-2004
Medalla Militar “Al Valor”30-08-2004
Condecoración Servicios Distinguidos Orden Público04-10-2004
Medalla Servicios Distinguidos Infantería Marina29-04-2005
Medalla Militar “Al Valor”12-05-2005
Distintivo Jinetas de Buena Conducta01-07-2005

• 49 felicitaciones “Por aspectos diefrentes (sic) a operaciones militares y desempeño del cargo” entre el 24 de diciembre de 1995 y el 18 de junio de 2004.

• No reporta suspensiones.

• Fue sancionado una vez con “Reprensión simple” por faltas contra el régimen disciplinario el 20 de abril de 1998.

• Las evaluaciones de desempeño del actor entre 1995 y 2002 se calificaron como “Bueno”, entre el 2002 y el 2003 “Excelente”; y entre el 2004 y el 2005 “Muy bueno”.

A folio 220 obra copia del Acta del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional 269 de 17 de marzo de 2006, a través de la cual se recomendó el retiro del servicio del demandante en los términos del artículo 104 del Decreto 1790 de 2000.

En informe rendido por el demandante a la Juez 104 del “Bafim”, fechado el 18 de enero de 2004 (sic) con fecha de recibido Bafim enero de 2005, el uniformado informó lo siguiente:

“(…)

Muy respetuosamente me dirijo a la señorita teniente de navío Juez 104 del Bafim 3, con el fin de colocarla en conocimiento de los hechos ocurridos el día 074 (sic) de enero del 2004 (sic) aproximadamente a las 2200R cuando recibí la información de IMC Ortega Macez Oliver de que en la finca El Corral área rural de Maria la Baja se encontraba el sujeto alias Zambrano jefe de un grupo paramilitar con unos bandidos mas (sic) y que estaban armados en esa finca procedí alistar 9 infantes y me dirigí a efectuar el registro correspondiente, al llegar a la finca se encontraron a 3 señores con varios sacos llenos de víveres, unos celulares, procedí a informarle como a las 2400R de la noche vía celular a mi coronel Rodríguez Mauricio lo (sic) sucedió y me dio la orden que los retuviera porque el señor de apellido Pereira había sido suboficial de IM y lo habían retirado por vínculos con AUI y que era de la estructura del bandido alias Zambramo (sic), que los retuviera y que el (sic) me mandaba un turbo (sic) con el SS Acuña y que no me preocupara que el (sic) los maquillaba. Yo procedí a cumplir la orden como militar que soy ‘cumplir la orden y después informar si hubo inconsistencia’, sin entender en forma clara el mensaje del maquillaje, se los entregue (sic) al SS Acuña y al llegar al puesto militar de Maria la Baja con ellos los dejaron con un centinela en el kiosco y el SS Acuña delante del CP Pedroza que mi coronel había dado la orden que yo tenia (sic) que firmar un informe que dijera que se le había encontrado el material que el SS Acuña dijera, yo me opuse pero fue imposible, me confirmaba el SS Acuña cuando hablaba con mi coronel que eso no tenía problemas que no me preocupara. En resumidas cuentas en contra de mi voluntad firme (sic) un oficio sin poder leerlo detalladamente y se lo llevo al SS Acuña para el batallón yo me quede (sic) en el puesto militar de María la Baja. Al día siguiente recibí dos llamadas del sujeto alias Zambrano amenazándome en forma indirecta que yo era un sucio, que le había encochinado a los tres muchachos de el (sic) que ellos son amigos de él pero que no son nada que me atuviera a las consecuencias, que íbamos a tener problemas serios con el los (sic) que tuvieron que ver en eso, informo a mi teniente que ahora temo por mi vida y la de mi familia”.

A folio 230 obra copia de la diligencia de ampliación de denuncia rendida por el demandante el 16 de diciembre de 2005 ante el Juzgado 104 de Instrucción Penal Militar, por los hechos ocurridos el 7 de enero de 2005 en el puesto militar de María la Baja, Bolivar, en la que reiteró lo siguiente:

“(…)

Al momento que yo retuve estas personas mencionadas con solamente unos víveres (sic), celulares un televisor y una motocicleta como resultado de una operación ordenada por el señor coronel Rodríguez lo primero que hice fue informarle vía celular al mismo, como respuesta a esa llamada el señor coronel Rodirguez (sic) me ordeno (sic) efectuar un maquillaje a estos tres detenidos, situación que no acepte (sic) y en respuesta recibí la orden de esperar allí al sargento acuña (sic) y cabo pedroza (sic) que ellos se hiban (sic) a encargar de la maniobra, posteriormente pasadas unas dos o tres hora (sic) apareció el sargento Acuña Terriel cabo primero Pedroza y cabo segundo Chaverra Yeison QEPD este último suboficial fuel (sic) recogido en el puesto militar de María la Baja con el fin de guiar al sargento Acuña y el cabo Pedroza por su conocimiento del sector donde yo me encontraba, al llegar estos suboficiales al sector en donde yo me encontraba el sargento Acuña vestido de civil con una pistola y un pasamontañas me abordo (sic) o se dirigió y me dijo que hay (sic) había traído (sic) un material de guerra e intendencia para pegar a los tres detnidos (sic) por que la información (sic) que el (sic) tenía eran miembros de las autodefensas, saco (sic) un diskette del bolsillo y me dijo que el (sic) tenía un informe en el diskette que con el informe ellos duraban de ocho a diez años en la cárcel, no te preocupes que y atodo (sic) esta hablado con mi coronel, al momento de el (sic) manifestar esto yo me negué rotundamente y le informe (sic) que yo solo le entregaba a los retenidos con los víveres (sic), celular y moto, en procedió (sic) a embarcar en dos turbos a los retenidos los víveres (sic), la motocicleta, los celulares y el televisor, como primer (sic) constancia y prueba de que yo solo encontré solo ese material a los detenidos es un acta que le elabore (sic) a uno de los tres sujetos retendos (sic) llamado de apellido Pereira esta acta esta (sic) firmada de mi piño (sic) y letra de la cual hay copia en la fiscalía (sic) donde se lleva proceso de estos tres detenidos, al momento de llevar en los turbos a los retenidos al puesto militar de Maria la Baja al llegar allí en (sic) sargento Acuña ya encargado de los detenidos ordeno a (sic) trasladar a los detenidos a un quiosco con unos infantes de marina allí se dirigió a la oficina donde estaba el computador e imprio (sic) un informe, en el momento que imprimia (sic) el informe llamo (sic) al coronel Rodriguez vía celular y me lo comunico (sic) el cual me ordeno (sic) firmar el presente informe, al momento que el (sic) imprime el informe da la orden al cabo Pedroza embarcara (sic) a los retendos (sic) que ya se iban y me pasa el informe sin el (sic) soltarlo de su mano y me dice las siguientes palabras, curso firma que estmos (sic) de afán sin yo poder leer lo que decía el presente informe, pasados unos días dos días o tres días me entere (sic) yo que en ese informe decía que yo y mi patrulla habíamos cogido un material de la siguiente forma: primero, mi coronel me llamó vía celular y me dio la orden que yo tenía que ir a declara (sic} en la fiscalía que le había incautado ese material a los tres retenidos y segundo, la visita del señor asesor juricdico (sic) delIBAFIM3(sic) para los días aproximadamente entre 14 y 15 donde en la visita llega y me dice lo siguiente: Silva alistece (sic) que usted tiene que ir conmigo a la fiscalía a declarar lo que escribió en el informe, pregunte (sic) yo que es lo que dice en el informe mi teniente, me contesto (sic) el informe que yo le había firmado al sargento Acuña que yo había incautado con mi patrulla ese material y que reposaba en la fiscalía, al yo enterarme de esto para esa fecha procedí a manifestarle a mi teniente que yo no había incautado ese material y lo que decía ese informe no era verdad, para corregir esto espere dos días por limitaciones de no poder salir del puesto y espere (sic) la oportunidad par (sic) informarle a mi teniente Florez (sic) la verdad mediante del (sic) informe. Hago una aclaración que sabiendo que yo había firmao (sic) un acta a los retenidos, como hiba (sic) a firmar un informe diciendo lo contrario.

(…)”.

Con el registro civil de defunción que obra a folio 526, quedó acreditado que el demandante murió el 13 de septiembre de 2009 desconociéndosen (sic) las razones de la muerte. Sin embargo, a folio 525 obra copia de un recorte fechado el 12 de septiembre de 2009, que informa sobre el atentado perpetrado por sicarios motorizados en contra del señor Deiner José Silva Lache.

Según oficio expedido por la Coordinadora Regional de la Unidad de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, fechado el 29 de enero de 2010 “no aparece hasta la fecha ningún proceso donde el denunciante sea el señor Deimer José Silva Lache contra el coronel Henry Mauricio Rodríguez Botero” pero la oficina de asignaciones informó que aparece anotación asignada a la Fiscalía 4 de la Unidad de Seguridad Pública por el delito de amenaza radicado el 24 de abril de 2009 (fl. 469).

Análisis de la Sala

El Decreto 1791 de 2000, por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares que fundamentó el acto demandado, en los artículos 99 y 104, dispone lo siguiente:

“ART. 99.—Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales generales y de insignia, coronel o capitán de navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el comandante general o comandantes de fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este decreto”.

“ART. 104.—Retiro discrecional. Por razones del servicio y en forma discrecional, se podrá disponer el retiro de los oficiales y suboficiales, con cualquier tiempo de servicio, previa recomendación del comité de evaluación para el efecto, el cual estará conformado por el segundo comandante de fuerza, el inspector general, el jefe de personal de la respectiva fuerza, y el comandante de la unidad operativa a la cual pertenezca. Cuando se trate de oficiales se requiere previo concepto de la junta asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares. El acto administrativo de retiro se regirá por lo dispuesto en el artículo 99 de este decreto”.

De la normatividad transcrita se infiere que el comandante general o de fuerza está facultado para ejercer la función discrecional de retirar a los oficiales y suboficiales de esta institución, previa recomendación del comité de evaluación.

A folio 220 obra el Acta del Comité de Evaluación para el Retiro Discrecional 269 de 17 de marzo de 2006, suscrita por el comandante del batallón fluvial de infantería de marina Nº 30, el jefe de desarrollo humano, el inspector general y el segundo comandante de la Armada Nacional, que recomendaron el retiro discrecional del actor.

Así las cosas, el retiro del servicio activo del actor en ejercicio de la facultad discrecional, contó con el concepto previo del comité de evaluación para el retiro discrecional, conforme a las disposiciones pertinentes.

La Corte Constitucional en Sentencia C-179 de 2006, M.P. Alfredo Beltrán Sierra, indico que la potestad discrecional de que se ha revestido a la Fuerza Pública para retirar a los miembros que forman parte de sus instituciones, no significa arbitrariedad sino por el contrario, se trata de un instrumento normal y necesario para el correcto funcionamiento de esas instituciones, tal como lo manifestó esa corporación en Sentencia C-525 de 1995, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, al resolver la exequibilidad de los artículos 12 del Decreto 573 de 1995 y 11 del Decreto 574 de 1995, sobre retiro por voluntad del Gobierno o de la dirección general de la Policía Nacional, señalando lo siguiente:

“En el caso de la Policía Nacional, las razones del servicio están básicamente señaladas en la propia Constitución Política (art. 218), a saber: el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. El comité evaluador debe verificar si, dentro de estos parámetros, los oficiales, suboficiales y agentes están cumpliendo correctamente con su deber, si están en condiciones psíquicas, físicas y morales para prestar el servicio y en aptitud para afrontar todas las situaciones que en razón de su actividad de salvaguardar el orden se presenten. Por otra parte, debe tener en cuenta que el servicio tiene unas exigencias de confiabilidad y eficiencia que implican que los altos mandos de la institución puedan contar, en condiciones de absoluta fiabilidad, con el personal bajo su mando. Es claro que el éxito del servicio guarda relación de proporcionalidad entre las aptitudes del personal que lo presta y el fin de la institución; en caso de descoordinación entre el servidor y el fin de la institución debe primar este, y por ende la institución debe estar habilitada para remover a quien por cualquier motivo impida la consecución del fin propuesto”.

De conformidad con la providencia en cita la facultad discrecional puede ser ejercida no solo como consecuencia de la evaluación del cumplimiento del deber de los funcionarios que la integran sino que también deben examinarse elementos de confianza y moralidad que garantizan la buena prestación del servicio.

La eficiente prestación del servicio es una obligación de todo servidor público por lo que la buena conducta, las felicitaciones y la ausencia de sanciones disciplinarias no dan garantía de estabilidad, menos en relación con los servidores de las Fuerzas Armadas, que por la naturaleza de sus funciones, requieren, entre otras virtudes y aptitudes, confianza, dedicación, lealtad, disponibilidad y plena capacidad física e intelectual.

No obstante lo anterior, la facultad discrecional para retirar del servicio a miembros de las Fuerzas Militares por razones del servicio no puede considerarse absoluta, dado que dentro del marco del Estado Social de Derecho no existen potestades ilimitadas ni poderes omnímodos, y en ese orden, el ejercicio de esa facultad debe ser proporcionado y racional.

Encontrándose demostrado que el acto de retiro estuvo precedido del acta de la junta de comité de evaluación para el retiro discrecional, procede la Sala al estudio de los cargos en el siguiente orden:

Aduce el actor que el acto de retiro fue proferido con desviación de poder porque la verdadera razón de su desvinculación fue el informe que rindió el 18 de enero de 2005 ante la Juez 104 de Instrucción Penal Militar en el que informó sobre unos hechos irregulares en los que estuvieron involucrados miembros de la Armada Nacional.

Desviación de poder

La desviación de poder es una modalidad de ilegalidad que se predica del elemento teleológico del acto administrativo, que en los actos discrecionales gira en torno a lograr la mejor prestación del servicio público y la buena marcha de la administración (C.P., art. 2º y CCA, art. 2º), lo cual constituye la esencia de su ser.

Existe desviación de poder cuando el funcionario actúa con una finalidad distinta a la perseguida por la ley, es decir, cuando con la decisión no se busca el mejoramiento del servicio público.

Esta Subsección en pronunciamiento de 26 de marzo de 2009, radicado 0312-2008, actor John Alexander Hernández Villamarín, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, frente a la desviación de poder concluyó lo siguiente:

“El móvil, como ha sido definido, es el fin o el propósito que se quiere lograr con la expedición de una decisión administrativa, esto es, lo que en definitiva conlleva a la autoridad a tomar una medida en determinado sentido, pero atendiendo siempre el interés general y el mejoramiento del servicio público. Por eso se dice que cuando la autoridad profiere una decisión administrativa para la cual la ley le ha otorgado competencia pero lo hace con un fin distinto del previsto por el legislador se incurre en una desviación de poder.

De tal suerte que, cuando exista contrariedad entre el fin perseguido por la ley y el obtenido por el autor del acto se configura esta causal de ilegalidad.

Ciertamente, se ha dicho, esta es una causal que no resulta fácil de comprobar, por tratarse de presupuestos subjetivos o personales que en ocasiones no se alcanzan a revelar”.

En este orden de ideas, es necesario que quien alega esta causal demuestre en forma irrefutable y fidedigna, que el acto acusado se expidió con un fin y por motivos no admitidos por la moral administrativa.

En relación con el cerco de desviación de poder, el demandante allegó al proceso las siguientes documentales:

Declaración jurada rendida por el demandante el 10 de mayo de 2005, ante el Juzgado Ciento Cuatro de Instrucción Penal Militar, dentro de la Indagación Preliminar 099-J104IPM en contra del capitán de fragata Henry Mauricio Rodríguez Botero y otros, por los hechos ocurridos el 7 de enero de 2004, en la que manifestó lo siguiente:

“(…)

Y me dijo que esos manes eran autodefensas, que procediera a hacer un registro que el (sic) sabía que íbamos a encontrar munición o armas, yo le dije que ya lo había hecho y no le encontré nada solo los víveres que estaban ahí y los celulares, el (sic) me manifestó que no me preocupara que él me iba a mandar un turbo con Terry y que él se encargaba del maquillaje, le pregunte (sic) que si no iba a tener problemas por eso porque ellos ya sabían que yo no les había encontrado nada, mi coronel Rodríguez me dijo que no me preocupara que esperara el turbo y les fuera diciendo que ellos tenían que acompañarme al batallón.

(…)

Al llegar ahí Acuña mando a los-* retenidos para el kiosco de infantes y el cabo Pedrosa le coloco (sic) unos centinelas, Acuña me dijo que fuéramos a la oficina y allí mando a sacar unos morrales y me dijo que ahí había mandado mi coronel Rodríguez y sacó de los morrales munición, granadas unas blondas alusivas a las autodefensas y creo que habían camuflados, yo le dije que no quería tener problemas con eso que yo ya había entregado los retenidos a ellos, él me dijo que mi coronel había dicho que por eso no había problemas que no había que ir a la fiscalía de (sic) declarar ni nada, que yo tenía que hacer un informe con todo el material que él había traído para colocarse (sic) a los retenidos, se procedió a hacer el informe en el computador de María la Baja y yo no quería firmarlos, pero Acuña se comunico (sic) con mi coronel Rodríguez y me volvió a confirmar que no me preocupara que yo no tenía que ir a la fiscalía, ni las autodefensas iban a saber que yo firmaba el oficio, entre (sic) en duda por más de una hora y sabiendo que era orden de mi coronel Rodríguez trasmitida por mi sargento Acuña de firmar el informe, hasta que lo firme.

(…)

Preguntado: Sírvase manifestar a quién pertenecía el morral y el bolso que usted menciona y los elementos que usted menciona en su respuesta anterior. Contestó: el bolso y el morral no se (sic) a quién pertenecía, el material que contenía, me acuerdo que las blondas alusivas a las autodefensas se habían cogido en la operación pasada “La Enea”, el demás (sic) material no se (sic), problemas” (fls. 228-229).

El 16 de diciembre de 2010 el actor presentó la “Diligencia de ampliación de denuncia” dentro de la Indagación Preliminar 099-J104IPM, por los hechos ocurridos el 7 de enero de 2004, advirtiendo lo siguiente:

“(…) con fecha enero 8 usted dice en su informe que se capturaron a unas personas con demasiado material de guerra, víveres y cita como testigos a unos infantes. Usted firmó su oficio y lo mandó. Comenta usted que después por la asesoría dicha, mandó un nuevo informe de enero 18 diciendo que el de enero 8 lo firmó sin leer. ¿Cómo explica esta contradicción? Contestó: al momento que yo retuve estas personas mencionadas con solamente unos víveres, celulares un televisor y una motocicleta como resultado de una operación ordenada por el señor coronel Rodríguez lo primero que hice fue informarle vía celular a él mismo, como respuesta a esa llamada el señor coronel Rodriguez me ordenó efectuarle un maquillaje a estos tres detenidos, situación que no acepté y en respuesta recibí la orden de esperar allí al sargento Acuña y al cabo Pedroza que ellos se iban a encargar de la maniobra, posteriormente pasadas unas dos o tres horas apareció el sargento Acuña Terriel, cabo primero Pedroza y cabo segundo Chaverra Yeison QEPD este último suboficial fue el recogido en el puesto militar de Maria la Baja con el fin de guiar al sargento Acuña y el cabo Pedroza por su conocimiento del sector donde yo me encontraba, al llegar estos suboficiales al sector donde yo me encontraba el sargento Acuña vestido de civil con una pistola y un pasamontañas me abordó o se dirigió y me dijo que hay (sic) había traído un material de guerra e intendencia para pegar a los tres detenidos por que (sic) la información que el tenia era que eran miembros de las autodefensas, sacó un diskette del bolsillo y me dijo que él tenía un informe en el diskette que con el informe ellos duraban de ocho a diez años en la cárcel, no te preocupes que y a (sic) todo está hablando (sic) con mi coronel, al momento de él manifestar esto yo me negué rotundamente y le informé que yo solo le entregaba a los retenidos con los víveres, celulares y moto, en (sic) procedió a embarcar en dos turbos a los retenidos, los víveres, la motocicleta, los celulares y el televisor, como primer constancia y prueba de que yo solo encontré solo ese material a los detenidos es un acta que yo elabore (sic) a uno de los tres sujetos retenidos llamado de apellido Pereira esta acta está firmada de mi puño y letra de la cual hay copia en la fiscalía donde se lleva proceso de los tres detenidos, al momento de llevar en los turbo a los retenidos al puesto militar de Maria la Baja al llegar allí el sargento Acuña ya encargado de los detenidos ordenó a trasladar a los detenidos a un kiosco con unos infantes de marina de allí se dirigió a la oficina donde estaba el computador e imprimió un informe, en el momento que imprimía el informe llamó a el (sic) coronel Rodríguez vía celular y me lo comunicó el cual me ordenó firmar el presente informe, al momento que el (sic) imprime el informe da la orden al cabo Pedroza (sic) embarcar a los retenidos que ya saben que iban y me pasa el informe sin él soltarlo de su mano y me dice las siguientes palabras, curso firma que estamos de afán sin yo poder leer lo que decía el presente informe, pasados unos días, dos días o tres días me enteré yo que en ese informe decía que yo y mi patrulla habíamos cogido un material de la siguiente forma: primero, mi coronel me llamó vía celular y me dio la orden que yo tenía que ir a declarar en la fiscalía que le había incautado ese material a los tres retenidos y segundo, la visita del señor asesor jurídico del BAFIM3 para los días aproximadamente entre 14 y 15 donde en la visita llega y me dice lo siguiente: Silva alístese que usted tiene que ir conmigo a la fiscalía a declarar lo que escribió en el informe, pregunté yo que es lo que dice el informe mi teniente, me contestó que el informe que yo había firmado al sargento Acuña que yo había incautado con mi patrulla ese material y que reposaba en la fiscalía, al yo enterarme de esto para esa fecha procedí a manifestarle a mi teniente que yo no había incautado ese material y lo que decía ese informe no era verdad, para corregir esto esperé dos días por limitaciones de no poder salir del puesto y esperé la oportunidad para informarle a mi teniente Florez la verdad mediante del (sic) informe. Hago una aclaración que sabiendo que yo había firmado el acta a los retenidos, como iba a firmar otro informe diciendo lo contrario.

(…) llamo yo engaño a yo escribir un informe a lapicero y confiando a la honestidad y lealtad del sargento Acuña posteriormente después de imprimirlo en forma rápida y tocándome el hombro me dice que le firme el informe que ya se iba. Es la primera y única vez que pasa esa situación. Preguntado: el sargento acuña (sic) en versión libre rendida con fecha 30 de septiembre de 2005 ante el señor 104 IPM (E) manifestó ‘mi esposa ha sido objeto de llamadas telefónicas del sargento Silva Lache el cual le hace comentarios sobre los hechos ocurridos en Maria la Baja e igualmente Silva Lache demostró dos grabaciones al IMAR Pestaña Blas el (sic) trabaja en el BAFIM3 y al S3 González Mauricio que está en Coveñas haciendo curso, con lo cual se me está violando el derecho a la intimidad, las grabaciones en su celular consisten en los hechos ocurridos en María la Baja, yo no las he oído pero se las mostró al personal antes mencionado, en esa grabación aparezco yo solamente, las llamadas telefónicas a mi esposa es argumentando sobre en la investigación que se está adelantando, puedo ir a la cárcel, la señora mía se preocupa y hasta me ha pedido el retiro de la institución, dejo constancia de esto por cualquier circunstancia que ha de suceder de ahora en adelante (…)”

(…)

Al recibir la información de la posible presencia de estos bandidos fue puesta en conocimiento al señor coronel Rodríguez quien en la conversación por celular manifestó que él ya tenía la misma información y me dio la orden que efectuara la operación, como prueba de la orden poseo la fotocopia de la minuta de guardia del día de la operación antes de ejecutarla. En la fotocopia aparece claramente registrada que la orden fue dada vía celular y coloque (sic) de testigo a los infantes allí presentes antes de salir de la operación. (…)” (fls. 233-234, 236 y 242).

Las pruebas antes relacionadas no evidencian el nexo de causalidad entre la denuncia realizada por el actor en enero de 2005 y el acto de retiro del servicio proferido el 22 de marzo de 2006 por las siguientes razones:

El informe rendido por el actor ante el Juzgado 104 de Instrucción Penal Militar informando los hechos ocurridos el 7 de enero de 2005 menciona varios de los uniformados implicados en las supuestas irregularidades, entre ellos, el coronel Rodríguez Mauricio, quien no aparece claramente como supuesto uniformado infractor dado que no se encontraba presente en el lugar de los hechos, al parecer, la participación del mismo fue vía telefónica (fl. 226).

No se demostró que el coronel Rodríguez Botero haya influenciado de alguna forma la recomendación ni participó en el comité de evaluación para el retiro discrecional y tampoco se acreditó relación alguna que (sic) dicho uniformado con alguno de los miembros que conformó del (sic) comité (fl. 220).

Entre los hechos materia de denuncia, ocurridos el 7 de enero de 2005 y el acto de retiro expedido el 22 de marzo de 2006 transcurrió un año y dos meses aproximadamente, es decir, que no se advierte concomitancia entre uno y otro.

Al no existir nexo causal entre los hechos ocurridos en enero de 2005 que fueron objeto de denuncia por parte del actor y el retiro del servicio, el cargo de desviación de poder no puede prosperar.

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y en nombre de la República de Colombia,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 13 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las súplicas de la demanda incoada por Deiner José Silva Lache contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen».