Sentencia 2006-02065/38080 de noviembre 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rad.: 25000-23-26-000-2006-02065-01 (38080)

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Actor: Sociedad Protección Agrícola S.A. y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y otros

Asunto: acción de reparación directa (sentencia)

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre del dos mil diecisiete.

EXTRACTOS:« II. Consideraciones

1. Competencia.

La subsección es competente para conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo(5), modificado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y el artículo 13 del Acuerdo 58 de 1999 del Consejo de Estado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de octubre de 2009, en un proceso de reparación directa con vocación de doble instancia(6).

2. Legitimación en la causa.

La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”(7), o en otras palabras, la legitimación en la causa consiste en la identidad de las personas que figuran como sujetos (por activa o por pasiva) de la pretensión procesal, con las personas a las cuales la ley otorga el derecho para postular determinadas pretensiones. Así, es evidente que cuando la legitimación en la causa falte en el demandante o en el demandado, la sentencia debe ser desestimatoria de las pretensiones.

En el caso concreto, comparecen al proceso en calidad de demandantes, las sociedades Protección Agrícola S.A., Almacenamiento y Transporte Especializado Limitada ALTE Ltda., Agrofertilizantes S.A. y Almacén San Isidro Ltda.; quienes en la condición aducida se encuentran legitimados en la causa por activa, por ser quienes se vieron afectadas con las medidas adoptadas por las entidades demandadas(8).

Por la otra parte, la demanda fue dirigida contra la Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, Ministerio de Hacienda - DIAN y Ministerio de Obras Públicas y Transportes, en razón a lo cual la Sala considera que las entidades demandadas se encuentran legitimadas en la causa por pasiva, por ser quienes adoptaron las decisiones que la parte demandante alega le causaron graves perjuicios.

3. Caducidad de la acción.

El ejercicio de la acción de reparación directa dentro de los términos fijados por el artículo 136 numeral 8º del CCA, representa una manifestación clara del principio de seguridad jurídica y de la prevalencia del interés general, y consagra los diferentes términos para intentar las acciones, sancionando su inobservancia con el fenómeno de la caducidad. La ley consagra entonces, un término general de dos años contados desde el día siguiente al acaecimiento de la causa del daño por el cual se demanda la indemnización, para intentar la acción de reparación directa, vencido el cual no será posible solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, porque habrá operado el fenómeno de la caducidad.

En el caso de autos la Sala prevé que las sociedades accionantes radicaron la demanda el 11 de octubre de 2006, en atención a lo cual debe declararse la caducidad de todos los hechos alegados que se hubieran concretado con anterioridad al 11 de octubre de 2004, pues, en la demanda se hizo una narración abstracta de los hechos, sosteniendo que los mismos ocurrieron entre los años 2004 y 2006, sin especificar una fecha concreta.

4. Presupuestos de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con relación a la responsabilidad del Estado, la Carta Política de 1991 produjo su “constitucionalización” al erigirla como garantía de los derechos e intereses de los administrados y de su patrimonio, sin distinguir su condición, situación o interés.

De lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución, cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado, se desprende que esta tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado y la imputación del mismo a la administración pública, tanto por su acción como por su omisión, ya sea atendiendo a los criterios de falla en el servicio, daño especial, riesgo excepcional o cualquier otro.

En síntesis, la responsabilidad extracontractual del Estado se configura con la demostración del daño antijurídico y de su imputación a la administración.

El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o, porque es “irrazonable”, sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la administración”(9).

La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, el régimen común de la falla del servicio o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto.

5. Acervo probatorio.

1. Certificados de existencia y representación de las sociedades: Almacenamiento y Transporte Especializado Ltda. —ALTE Ltda.—; Agrofertilizantes S.A. —Agrofertil S.A.—; Almacén San Isidro Ltda. y Protección Agrícola S.A. —Protag S.A.— en ejecución de acuerdo de reestructuración (fls. 28 a 30, cdno. 1 y 2 a 15 cdno. 2).

2. Copia simple del documento denominado “Acuerdo” de fecha 5 de octubre de 2004, suscrito por miembros del gremio de transportadores, el Ministro de Transporte, Superintendente de Transporte y testigos del Congreso de la República, en el que se acordó, entre otras cosas, “[...] suspender la inmovilización iniciada hace veintiún días (21)” (fl. 56, cdno. 1).

3. Copia simple de la Circular Reglamentaria VO-06 de 7 de marzo de 2003 expedida por Finagro sobre los “programas especiales de fomento y desarrollo agropecuario, condiciones financieras y requisitos de los créditos asociativos que se concedan a través de los mismos” (fl. 108 a 125, cdno. 1).

4. Certificación expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia acerca de la naturaleza jurídica del Fondo para el Financiamiento del Sector Agropecuario —Finagro— (fl. 126, cdno. 1).

5. Copias auténticas de las resoluciones 5 de febrero 7 de 2001 “Por la cual se adopta la reglamentación del Fondo Agropecuario de Garantías FAG para sus operaciones ordinarias”, y 12 de diciembre 18 de 2001 “Por la cual se regulan los programas especiales de fomento (sic) y desarrollo agropecuario” (fls. 158 a 165, cdno. 1).

6. Copia auténtica de la Circular Reglamentaria VO-03 de 4 de marzo de 2004 expedida por Finagro sobre los “programas especiales de fomento y desarrollo agropecuario, condiciones financieras y requisitos de los créditos asociativos que se concedan a través de los mismos” (fls. 182 a 187, cdno. 1).

7. Copia simple del estudio realizado por Gaviagro donde pone en conocimiento a Indupady sobre las razones por las cuales se pudo presentar una merma de alrededor de 186 toneladas en la prenda de 3.460 toneladas almacenadas en Indupady de propiedad de Protag (fls. 269 a 274, cdno. 1).

8. Copia simple de la Resolución 316 de 14 de julio de 2005 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural “Por la cual se otorga un incentivo al almacenamiento de arroz para el segundo semestre del año 2005”, en la cual se estableció: (fls. 17 a 19, cdno. 2)

“(...).

Que debido al incremento de las áreas de siembra de arroz de 2004, disminución en la demanda de arroz blanco por parte del mercado y el ingreso del producto de países vecinos, los inventarios de los molinos están por encima de los niveles correspondientes a la época haciendo que se presente una sobreoferta de la producción, llevando a la disminución en los precios de compra de los productores.

Que en el segundo semestre del año se producen excedentes en algunas zonas del país generando sobreoferta de producción, que requieren ser almacenados con el objeto de minimizar la caída en los precios de compra de los productores.

Que se requiere estabilizar los precios del arroz paddy verde, en las zonas productoras con excedentes estacionales, mediante el reconocimiento de un incentivo al almacenamiento de dichos excedentes.

RESUELVE:

ART. 1º—Incentivo al almacenamiento. Otorgar el incentivo al almacenamiento de arroz paddy a los excedentes estacionales producidos en las zonas arroceras de los departamentos de Meta, Casanare, bajo Cauca y Norte de Santander, en las condiciones y de acuerdo con los requisitos que se determinan en la presente resolución.

(...)”.

9. Copia simple de la Resolución 324 de 22 de julio de 2005 expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural “Por la cual se aclara la Resolución 316 del 14 de julio de 2005” (fls. 20 a 22, cdno. 2).

10. Copia simple del Decreto 2841 de 24 de agosto de 2006, expedido por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural “Por el cual se fijan los términos y condiciones para la operación del Programa nacional de reactivación agropecuaria - sector arrocero”, en el que dentro de sus consideraciones señaló: “Que el sector arrocero, especialmente en los departamentos del Meta y Casanare, afronta severas dificultades originadas por la sobreoferta presentada en el 2004 que llevó a una disminución en los precios del grano, imposibilitó la comercialización oportuna de los inventarios, traduciéndose en la imposibilidad de atención de las deudas que tienen los productores y comercializadores y su consecuente imposibilidad de actuar como integradores en créditos de producción” (fls. 24 a 27, cdno. 2).

11. Copia simple de la solicitud de admisión a un proceso de restructuración formulada por Protag S.A. al Superintendente de Sociedades (fls. 29 a 32, cdno. 2).

12. Documento sin fecha denominado “Causas que originaron la crisis en la sociedad comercial Protección Agrícola S.A. Protag S.A.”, elaborado por el gerente de la misma compañía (fls. 36 a 39, cdno. 2).

13. Copia simple del oficio 155-032148 de 23 de junio de 2005 emanado de la Superintendencia de Sociedades en el cual se aceptó el acuerdo de reestructuración entre Protag S.A. y sus acreedores (fls. 41 a 44, cdno. 2).

14. Copia auténtica del acuerdo de reestructuración entre Protag S.A. y sus acreedores (fls. 46 a 128, cdno. 2).

15. Copias simples de las escrituras públicas 382, 390, 413, 441 y 483, mediante las cuales se entregaron unos bienes en dación en pago a Bayer Cropscience (fls. 130 a 160, cdno. 2).

16. Copia auténtica del documento denominado “Cronología de coyuntura” realizada por el señor Gustavo Aguirre Restrepo en su calidad de gerente comercial de Protag S.A. (fls. 161 a 169, cdno. 2).

17. Recorte de prensa del diario “La República” publicado el 24 de agosto de 2004 denominado “En Colombia no se necesita importar arroz”: Fedearroz (fl. 171, cdno. 2).

18. Recorte de prensa del diario “La República” publicado el 18 de enero de 2005 denominado “Arroz ilegal alarma a industria de Colombia” (fl. 173, cdno. 2).

19. Recorte de prensa del diario “La República” publicado el 7 de marzo de 2005 denominado “Contrabando de arroz tema para cumbre Uribe-Chávez” y “Apretarán a los industriales con las subastas agrícolas” (fls. 179-180, cdno. 2).

20. Copia simple de un boletín de prensa publicado en la página web de Fedearroz el 11 de marzo de 2005 denominado: “No hay autorización para importar arroz” (fl. 183, cdno. 2).

21. Recorte de prensa del diario “La República” sin fecha visible de publicación denominado “Suspenden subastas agrícolas” (fls. 185-186, cdno. 2).

22. Copia simple de una impresión denominada “Alerta por solicitudes de importación de arroz [no podemos recibir un gramo más de arroz]” (fls. 190-191, cdno. 2).

23. Copia simple de la Resolución 225 de 5 de mayo de 2005, “Por la cual se reglamenta el otorgamiento de vistos buenos para la importación del contingente establecido en el Decreto 2222 de 2004” expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 193 a 194, cdno. 2).

24. Copia simple de la Resolución 248 de 24 de mayo de 2005, “Por la cual se reglamenta el otorgamiento de vistos buenos para la importación del contingente establecido en el Decreto 873 del 30 de marzo de 2005” expedida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural (fls. 196 a 197, cdno. 2).

25. Recorte de prensa del diario “El Tiempo” publicado el 24 de junio de 2005 denominado “Importadores reclaman su derecho a traer arroz” (fl. 199, cdno. 2).

26. Revista “Arroz” publicación de julio - agosto de 2004 (fl. 201, cdno. 2).

27. Revista “Arroz” publicación de marzo - abril de 2005 (fl. 230, cdno. 2).

28. Copia simple del estado de cuenta por almacenamiento entre Protag S.A. y Almagrario S.A. (fl. 339, cdno. 2).

29. Ejemplar de libro “Anuario estadístico del sector agropecuario 2005”.

30. Dictamen pericial rendido por el señor Eduardo Vargas Guarín y su respectiva aclaración y complementación (cdno. dictamen y fls. 292 y 297, cdno. 1).

31. Copia simple del memorando 1062 de 28 de febrero de 2007, con asunto “concepto técnico”, elaborado por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural sobre: el mecanismo público de administración de contingentes agropecuarios MAC, el programa de incentivo al almacenamiento de arroz y la autorización de los contingentes de importación de arroz en el 2005 (fls. 1 a 10, cdno. 4 pruebas parte demandada).

32. Copia simple del memorando 1064, con asunto “Información del Banco Agrario de operaciones de refinanciamiento al sector arrocero” (fls. 11 a 14, cdno. 4 pruebas parte demandada).

33. Ocho tomos sobre las pérdidas de la sociedad Protag S.A.

Testimoniales:

34. Testimonio rendido por el señor Ómar La Rotta Monroy el 12 de septiembre de 2012, quien manifestó conocer a la parte demandante y ser director ejecutivo de la asociación gremial del Llano desde el año 2003, el cual a su vez integra el Consejo Nacional del Arroz, acerca de los hechos de la demanda se le preguntó: “Dr. La Rotta en síntesis, [¿]cuáles fueron las causas que generaron y agravaron la crisis arrocera de la región del Meta y Casanare [a] partir del 2004[?]. Contesta: el Ministerio aprobó importaciones en cantidades innecesarias e inoportunas, por lo manifestado anteriormente; en segundo punto el deficiente control de frontera que permitió ingresos de arroz en cerca de 150.000 toneladas procedentes de Venezuela con lo cual se inundó el mercado nacional de arroz y se generaron pérdidas a más de 1200 agricultores, molinos de arroz y distribuidores de insumos (...) considero responsabilidad del Gobierno permitir obstaculizar vías nacionales, con lo cual se generaron pérdidas en el sector arrocero (...) conozco a la empresa Prota[g], como integrador y comercializador de insumos para el sector arrocero y como tal fue uno de los afectados con pérdidas económicas en la medida que el merc[a]do interno por sobreoferta de arroz importado mantuvo precios por debajo del punto de equilibrio para ejercicio de los productores y comercializadores, con lo cual los productores no entregaron las cantidades suficientes para cubrir sus créditos, ni el precio del mercado permitió cubrir estos créditos, con ellos se rompe el primer eslabón de la cadena del sector arrocero generando el efecto dominó con pérdidas e incumplimiento de los comercializadores e integradores molineros, con incumplimientos ante la banca nacional encargada de colocar los dineros para el sector arrocero provenientes de Finagro y Banco Agrario” (fls. 240 a 242, cdno. 1).

35. Testimonio rendido por la señora Sara Agudelo el 12 de septiembre de 2012, quien manifestó conocer a la parte demandante y ser de profesión agricultora, acerca de los hechos de la demanda manifestó: “[...] en el 2004 los agricultores toman como ciert[a] la declaración del señor Presidente de la República en el consejo comunitario llevado en Acacías “que no autorizarían importaciones de arroz para dicho año”, por ello los agricultores deciden sembrar y se incrementa ciertamente el área con tan mala suerte que dadas las malas políticas del Gobierno, autoriza la importación de arroz y sobreabastece al país de dicho cereal (...) la crisis se vio reflejada en los productores al no encontrar dónde almacenar el producto denominado arroz, al no encontrar compradores porque también el Gobierno a través del Ministro de Agricultura manifiesta la incapacidad para obligar a los industriales a comprar a precio justo la cosecha arrocera (...) de esta manera, el producto que se logró almacenar tuvo que guardarse por más de un año, obteniéndose al final mermas hasta del 50% por deterioro del grano, resistencias de plagas ante muchos productos para fumigar el arroz y finalmente la quiebra inminente de los productores, quienes tenían obligaciones bancarias (...)” (fls. 264 a 266, cdno. 1).

36. Testimonio del señor Gilberto Céspedes el 12 de septiembre de 2007, en el que manifestó ser de profesión ingeniero industrial gerente de Indupady y conocer a la parte demandante. Así mismo sobre los hechos materia de demanda relató: “[...] Respecto a la crisis generada en el sector arrocero en el año 2004, sé que se presentaron problemas de sobreoferta de arroz cáscara y arroz en blanco debido a los excesos tanto en la siembr[a] como en algunas importaciones que se hicieron en ese año, esto generó una sobreoferta nunca antes vivida por mí a lo largo de 20 años que llevo trabajando y aunado a esta situación se presentó un paro de transporte que provocó la quiebra de agricultores en algunos molinos, casas de insumo y muchos otros se vieron bastante afectados (...) con P[r]otag tuvimos varios negocios relacionados con compra por parte de Indupay de arroz de cáscara en varias oportunidades y en el momento de la cosecha alrededor de julio y agosto de 2004 Protag nos solicitó prestarles el servicio de recibo, limpieza y almacenamiento de arroz en cáscara procedente ya seco del Casanare (...) al recibir este arroz procedente del Casanare, venía con diversos problemas (...) y este producto tengo entendido que quedó como garantía de unos créditos dados por el Banco de Bogotá a Protag (...) Protag entró en Ley 550, en lo cual dejó en entredicho la propiedad del producto almacenado pues de po[r] medio estaba el banco, Almagrario y Protag, lo que ocasionó que la prenda fuera un poco descuidada en cuanto a las fumigaciones (...)” (fls. 267 y 268, cdno. 1).

37. Testimonio del señor Florencio Vargas Patiño el 16 de agosto de 2007, donde manifestó ser de profesión agricultor y desempeñarse como representante de Molino Casanare. Respecto a los hechos de la demanda sostuvo lo siguiente: “(...) en el momento que inició la cosecha en el Meta y Casanare la industria molinera del Llano en ese momento no tenía la infraestructura para recibir el volumen de cosecha que en ese año fue alrededor de un millón trescientas mil toneladas de paddy. Llegó el Ministerio de Agricultura, Finagro, el Banco Agrario y trataron de subsanar el error del ministerio ofreciendo unos incentivos para el almacenamiento y ofreciendo unos créditos con requisitos mínimos, era una solución que no tenía lógica porque no había capacidad de almacenamiento, luego en plena cosecha vino la huelga de camioneros; al Ministerio de Transporte se le informó que estaba la cosecha en plena recolección, pero el ministro dijo o dio a entender que a él no le importaba la suerte de la cosecha de arroz en el Llano, la posición del Ministerio de Transporte era que no negociaba hasta que no levantara el paro camionero; en ese problema duraron más de veinte (20) días consecuencia de eso no hubo camiones para recoger la cosecha y como todo es sabido perdió la industria molinera, perdi[eron] los señores integradores de las cadenas productivas, perdieron los mismo[s] trasportadores (...)” (fls. 31, cdno. 3 despacho comisorio).

38. Testimonio rendido por el señor Sergio Bueno Vargas el 16 de agosto de 2007, en el que manifestó: “(...) yo era representante legal de la empresa “Arroz San Rafael S.A.” en el año 2004 (...) la crisis se desató los primeros días de septiembre cuando hubo un paro camionero de 22 días aproximadamente y el arroz no podía salir del departamento y casi no se pudo ni cortar en los lotes para llevarlos a la escasa infraestructura de secamiento y almacenamiento que hay en la región. Los bancos a través del Ministerio de Agricultura nos autorizaron a los molinos y a los comerciantes créditos por grandes sumas de dinero para comprar esta cosecha (para nuestra empresa Arroz San Rafael fueron tres mil millones de pesos), dinero que nunca ni siquiera la mitad nos había prestado el Banco Agrario (...) El almacenamiento de arroz se realizó durante este lapso de tiempo en precarias condiciones ya que hubo arroces a la intemperie con carpas, en bodegas no aptas, por consiguiente este perdió su calidad (...)” (fls. 32 y 33, cdno. 3 despacho comisorio).

39. Testimonio del señor Gustavo Aguirre Restrepo rendido el 26 de junio de 2007, en el que señaló: “(...) Para mencionar como causas de la crisis arrocera del sector de Casanare y Meta, nos enfocamos en la oferta durante la cosecha de arroz de 2004, sobre la base de 85.000 hectáreas cultivadas en el departamento del Casanare, que como en años anteriores, generan unos excedentes estacionales del orden de 250 a 300.000 toneladas de arroz, que tradicionalmente habían sido compradas por la industria arrocera del Tolima, pero que en este año de 2004, el Ministerio de Agricultura y la industria arrocera del Tolima no llegaron a un acuerdo para que la industria del Tolima adquiriera los excedentes de cosecha, en las condiciones de precios establecidas por el Ministerio de Agricultura para poder acceder al incentivo de almacenamiento y así mismo, posteriormente, con base en las compras de la producción nacional, poder a su vez, acceder a los cupos de importación que el ministerio determine. Adicionalmente, el arroz que a Colombia entró sin control por las fronteras se sumó a la oferta de la cosecha del 2004, así como también se suman a los inventarios las importaciones de arroz del 2003 que sumadas en conjunto crearon en el mercado una sobreoferta que tuvo efectos sobre los precios y disminución en la demanda por parte de los arroceros del Tolima, toda esta situación se vio además afectada por el paro de transportadores durante la época pico de la cosecha (...) Preguntado: [¿]por qué solicitaron los arroceros sindicalizados o asociados al Gobierno Nacional que no autorizara nuevas importaciones de arroz durante los años 2004 y 2005, sabiendo que el país estaba obligado a autorizarlas en virtud tanto del tratado con la OMC así como el pacto de la Comunidad Andina de Naciones[?]. Contesto: la solicitud estaba dada por los antecedentes de las importaciones del 2003, las producciones del 2004 que indicaban las existencias suficientes para abastecer la demanda y para mantener los precios regulados del arroz verde así lo expresó la presidencia de Fedearroz sobre la inconveniencia de estas importaciones (...)” (fls. 62 a 64, cdno. 3 despacho comisorio).

40. Testimonio rendido por el señor Iván José Castillo Rodríguez el 26 de junio de 2007, en el que manifestó ser de profesión ingeniero civil y desempeñarse como gerente general de la compañía de Almacenamiento y Transporte Especializado —ALTE Ltda.—, sobre los hechos de la demanda refirió que el paro camionero de 2004, incidió de manera negativa en la cosecha de arroz de la época puesto que no se pudo transportar la maquinaria necesaria para recolectar y transportar el mismo (fls. 65, Ibíd.)

6. Solución del caso concreto.

De conformidad con el libelo introductorio, observa la Sala que pretenden las sociedades demandantes, que se declare administrativa y patrimonialmente responsable “a la Nación: Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural; Ministerio de Hacienda - DIAN; y, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, responsable por los daños antijurídicos ocasionados (...) por los actos, hechos y omisiones que sustentan esta demanda, los cuales tuvieron lugar durante los años 2004, 2005 y 2006, en la zona de los Llanos Orientales, departamentos del Meta y Casanare”, los cuales hizo consistir en (i) el intervencionismo del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en la toma de pésimas decisiones, entre ellas la autorización de importaciones de arroz; (ii) falta de control eficaz del contrabando de arroz y (iii) mal manejo del paro camionero de 2004.

Ahora, para efectos de claridad en la solución del caso sometido a estudio, considera importante la Sala abordar los siguientes conceptos:

6.1. Libertad de empresa y libre competencia. Bases constitucionales.(10) 

El Constituyente de 1991 eligió un sistema de economía social de mercado, según el cual, la dirección de la misma corresponde al Estado, a quien le compete intervenir a fin de evitar o corregir las denominadas fallas del mercado, garantizar el pleno empleo de las fuerzas económicas, preservar la libre competencia de quienes concurren al mercado, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, etc., de acuerdo a los postulados vertidos en los artículos 333(11) y 334(12) de la Constitución Política, tal como ha sido advertido por la jurisprudencia constitucional(13). La garantía de las libertades económicas ha sido una de las elecciones del constituyente en punto a la estructuración del contenido económico de la Carta Política, aun cuando no prevé un modelo económico específico cerrado(14) más allá de la fórmula de economía social de mercado(15). En virtud de tal elección fundamental, se impone el establecimiento de un adecuado marco normativo garante de las condiciones necesarias de la libertad de empresa y la libre competencia, como especies de aquella libertad.

Así, lo que se tutela con la libertad de empresa(16) es la expresión concreta de la libertad de la persona que dice relación con la autónoma organización de los factores de producción que posibiliten la actividad económica, esto es intervenir en todo o parte del ciclo económico de producción, comercialización o consumo de bienes o servicios, teniendo como marco de referencia el contexto de una economía social de mercado, lo que implica disponer y afectar bienes para tal fin con el ánimo de obtener un beneficio o lucro. Se cuentan entre sus componentes la libertad contractual, la libre iniciativa privada, el derecho a un trato igual entre empresarios o competidores, la libertad de concurrir y retirarse del mercado, la libertad de organización interna y de los métodos de gestión de la empresa sin interferencia estatal, derecho a crear establecimientos de comercio conforme a la ley y el derecho a recibir un beneficio económico razonable(17). Se reconoce, igualmente, que esta libertad permite “canalizar recursos privados, por la vía del incentivo económico, hacia la promoción de concretos intereses colectivos y la prestación de servicios públicos”(18).

Al tiempo que la libre competencia dice relación con ciertas condiciones o garantías que deben ser observadas en el marco de escenarios de mercados abiertos donde concurren oferentes en pugna que orientan sus esfuerzos a la obtención de un segmento de producción o comercialización de determinados bienes o servicios, pues el correcto funcionamiento de las bases constitucionales del sistema económico presupone esa competencia entre agentes. Demanda, en general, esta libertad la eliminación de obstáculos o presiones indebidas que alteren la imagen maestra del juego competitivo(19).

Componen este derecho, en suma, las libertades de ingreso, permanencia y salida del mercado, de participar o competir por él conforme a las condiciones y ventajas que cada participante encuentre pertinentes, de contratar con cualquier usuario o consumidor y que sus bienes o servicios puedan llegar a los consumidores(20). Dado el contexto en que surge el ejercicio de este derecho, tal libertad sería meramente ilusoria si no se predicara, a cargo del Estado, la exigencia de ciertas acciones positivas para materializar tal precepto jurídico. Se trata, entonces, de los deberes del Estado de instrumentalizar —en sede de creación de regulación normativa así como en aplicación de los mismos— medidas destinadas a eliminar las barreras, que impiden o dificultan, el acceso al mercado por parte de los competidores así como censurar las prácticas que se consideran como restrictivas de la libre competencia, tales como ciertos tipos de acuerdos o actos, situaciones de abuso de posición dominante o creación de monopolios(21).

Va de suyo señalar que, en una primera aproximación, hay lugar a predicar esas libertades económicas en un marco jurídico y político anclado a los postulados del Estado de derecho o del imperio de la ley, esto es, división de poderes, mandato de normas generales, públicas, prospectivas, cognoscibles, con vocación de estabilidad y existencia de un cuerpo judicial bien formado e independiente con recursos y procedimientos que permitan hacer efectivo el mandato de protección de la ley en términos igualitarios. Esto es, un conjunto básico de postulados que circunscriben la acción estatal bajo los forzosos senderos de las formas y procedimientos que el derecho prescribe.

En este contexto, el referente constitucional garantiza la libertad de empresa y la libre competencia del cual se desprenden, cuanto menos, las siguientes cuestiones fundamentales, que permiten intuir la no neutralidad de la Carta frente a la materia:

La base jurídica del derecho protegido descansa en el derecho general de libertad de la persona(22)-(23), que bajo este precepto se enfoca específicamente a una libertad de carácter económico de interés público(24), esto es, la concesión de una posición jurídica de libertad tutelada por el orden jurídico en cuya virtud se deriva el arbitrio de interactuar en el medio económico, intervenir y servirse de él, para su provecho, lo que prima facie, revela un mandato de abstención estatal; aunque la fuerza de esa libertad no se agota en esa negativa, pues resulta claro que de ella se deriva un mandato positivo de configuración que se relaciona con el derecho a contar con un orden jurídico que torne favorable el ejercicio de esa libertad(25) y provea mecanismos de garantía para tal fin; sin perjuicio de la forma de derecho colectivo que también ha adquirido(26).

Se trata de una libertad que, desde la base constitucional, se reconoce como internamente supeditada por el bien común concepto este que debe ser comprendido armónicamente en el contexto de los principios y valores constitucionales y convencionales como común identificador de intereses intersubjetivos de una comunidad organizada, que “ha de interpretarse como elemento integrante del orden público del Estado democrático, “cuyo fin primordial es “la protección de los derechos del hombre y la creación de circunstancias que permitan progresar espiritual y materialmente y alcanzar la felicidad”(27), ya como justas exigencias de una sociedad democrática”(28), ya como “supuestos y objetivos prioritarios del Estado social de derecho y de la función social”(29)”.

Es una libertad que supone responsabilidades y satisfacción de una función social, con lo cual el constituyente sentó las bases fundamentales para el ejercicio ponderado y responsable de esa libertad frente a otros derechos e intereses jurídicos tutelados, como lo es, por caso, la explotación de recursos naturales, en cuanto hace a la cadena de producción, distribución, consumo de bienes o en la prestación de los más variados servicios públicos y privados.

Por ello la competencia de intervención del Estado en el decurso económico, como titular de la dirección general de la economía, reviste un carácter restrictivo en el que tiene vigencia un principio de legalidad cualificado pues la Constitución prevé que los instrumentos, modalidades e intensidades de esa intervención están reservadas a decisión legislativa; como se sigue de los artículos 333 “(...) para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. (...) la ley determinará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación”, 334 “La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley (...)” y 84 “Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de manera general, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio”; siendo cierto que todos estos instrumentos regulatorios(30), persiguen conciliar el interés privado con el general(31), están incardinados a que el ejercicio de esas libertades se corresponda con ciertos bienes e intereses constitucionalmente valiosos merecedores de regulación y protección frente a los intereses privados, como son aquellos previstos en el artículo 333(32) superior, los derivados de la cláusula social de la Constitución y en él el aseguramiento del principio de progresividad(33), los demás ubicados en el plexo constitucional, pretendiendo, en todo caso, la realización de los postulados constitucionales(34).

Finalmente, la competencia de intervención estatal en la economía debe consultar criterios de razonabilidad(35), para lo cual la jurisprudencia ha elaborado algunos parámetros formales y sustanciales para enjuiciar la legitimidad constitucional de tales intervenciones(36), a fin de preservar los postulados de la llamada Constitución Económica.

De esos elementos jurisprudenciales esta Sala destaca los siguientes: (i) reserva de ley y (ii) razonabilidad y proporcionalidad de la medida, al tiempo que la intensidad del escrutinio de razonabilidad es débil o leve(37) en cuanto se reconoce la deferencia al legislativo para abordar flexible y ampliamente las materias económicas, la “prudencia” con que debe obrar el juez y la interdicción de juzgar las razones de conveniencia sobre las cuales se apoya la medida abordada(38).

Esto último se refleja en la construcción conceptual de estándares de valoración laxos(39) que, correlativamente, demandan altas exigencias argumentativas próximas a la línea de lo “más allá de duda razonable”, para revisar tales medidas en esa materia. Así, se advierten requerimientos de “inconstitucionalidad manifiesta”(40), exigencia de que la lesión de derechos fundamentales sea “de manera evidente, manifiesta y directa”, que la decisión revisada viole “claros mandatos de la norma fundante”, que sea arbitraria o que se trate de regulaciones “manifiestamente irrazonables o desproporcionadas”(41), de suerte que la incertidumbre de las premisas fácticas o empíricas del juicio de razonabilidad se decide en favor de la legitimidad democrática del foro legislativo, por sobre las libertades económicas. Lo anterior sin perjuicio de un escrutinio judicial más estricto cuando se trata de revisar medidas que impactan sobre el principio de progresividad en materia de derechos económicos, sociales y culturales(42). Lo que se representa en los siguientes términos:

Test de razonabilidad
Intensidad del controlEscrutinio débil o leve de razonabilidad. Control judicial deferente para con el legislativo. Salvo cuando se trata de revisar medidas que impactan sobre la regresividad de los DESC(43).
CriterioElementos de valoraciónDesarrollo
Criterio formalReserva de leyLa intervención en las libertades económicas debe estar precedida por la legitimidad del foro democrático y deliberativo propio del escenario legislativo.
Criterio sustancialRazonabilidad y proporcionalidad de la medidaMedida idónea o adecuada.
La restricción debe estar fundada en fines constitucionalmente admisibles como, por ejemplo, aquellos expresamente previstos como límites a la libertad económica en el artículo 334 superior. El fin no debe estar prohibido y la medida debe ser potencialmente adecuada para cumplir el fin propuesto(44).
Medida necesaria. La medida no debe ser “manifiestamente innecesaria”(45) o manifiestamente arbitraria.
Medida proporcional stricto sensu.
Criterio de la medida “claramente desproporcionada”.
Se asegura la satisfacción de este criterio si se verifica que los beneficios derivados de la finalidad de la medida excedan a las restricciones sobre los derechos o bienes intervenidos o, dicho de otro modo, que “el sacrificio que produce en los mencionados derechos, en aras de la obtención de un fin legítimo, no sea superior al beneficio conseguido”(46). Control de exceso. Núcleo esencial debe permanecer incólume(47).

En consecuencia, es bajo los anteriores parámetros que tiene lugar el escrutinio de legitimidad constitucional de las medidas de intervención del Estado en la economía, esto es, bajo presupuestos de ejercicio ponderado y razonable que se extiende a los ámbitos de creación normativa (sede legislativa o reglamentaria-administrativa) como aquellos de aplicación de la misma, ora por autoridades administrativas o jurisdiccionales.

Y es al amparo de ese marco normativo que conviene afirmar la posición de la administración de cara a la fórmula económica arropada por el orden constitucional, que no solo se orienta bajo el dictum recurrente según el cual esta (la administración) se encuentra vinculada a los postulados económicos de la Carta, sino que se trata de la reafirmación de su rol protagónico o cardinal en la consecución de los fines de garantía de las libertades económicas y de los derechos e intereses legítimos de usuarios, competidores y sociedad en general, que se ven involucrados en el decurso de tales actividades.

Todo esto, en suma, desde el ámbito de competencias administrativas implica la adscripción de formas de acción de fomento o despliegue de medidas dirigidas al refuerzo o impulso de sectores económicos, en términos globales o puntuales, por vía de beneficios, subvenciones o similares; de intervención, vigilancia y control, esto es, el desarrollo de competencias frente a la actividad económica a los fines de asegurar el cumplimiento de la normativa regulatoria, velar por la eficacia y optimización del intercambio económico y de los recursos aplicados, la protección de los derechos de los consumidores/usuarios o los competidores involucrados en la actividad y, en general, garantizar la prestación de bienes y/o servicios de calidad, de manera adecuada y oportuna respecto de los sujetos sometidos a control. Comprende actividades administrativas de verificación de información, seguimiento y evaluación de actividades y competencia para adoptar decisiones correctivas(48); reguladora que involucra el reconocimiento de un poder normativo secundum legem de expedir disposiciones generales con efecto reglamentario, competencia que encuentra su legitimidad en la especialización técnica de ciertos componentes de la administración como en la mejor posición funcional en que esta se ubica para captar la realidad social y responder a esa dinámica según el sector sobre el cual se erige como autoridad administrativa y ejerce su actividad; entre otras formas de acción prototípicas de la función administrativa en el marco del Estado social y democrático de derecho que se identifican con la concreción de actividades de intervención, protección o garantía de las libertades económicas o de derechos y bienes constitucionales que repercuten sobre tales postulados de la Constitución económica; según las puntuales herramientas de las que le ha dotado el ordenamiento jurídico.

Descendiendo los anteriores criterios al sub judice, tenemos que la parte accionante, en punto de la responsabilidad endilgada a las partes demandadas (Nación - Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural - Dirección de impuestos y Adunas Nacional DIAN y Ministerio de Transportes) la hizo consistir en los siguientes puntos concretos:

Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural: a) intervencionismo; b) la autorización de importaciones de arroz y c) políticas equivocadas en cuanto al gremio arrocero.

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: mal manejo del contrabando de arroz.

Ministerio de Transportes: no solucionar de manera rápida el paro de transportadores que se llevó a cabo entre el 14 de septiembre y el 4 de octubre de 2004, lo cual impidió el transporte de maquinaria para recoger, procesar y transportar la cosecha de arroz.

Para el caso concreto, de conformidad con el material probatorio obrante en el expediente y bajo los argumentos esbozados ut supra, considera la Sala que las suplicas de la demanda no tienen vocación de prosperidad, toda vez que la parte demandante no logró demostrar la existencia del daño antijurídico, el cual como se expuso en el numeral 3.1 de esta providencia, consiste en aquello que derivado de la actividad o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable”(49), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos.

Lo anterior, bajo el entendido que el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural en el giro ordinario de sus funciones y competencias(50) y en cumplimiento de lo pactado en los tratados con la Organización Mundial del Comercio y la Comunidad Andina de Naciones —mismos que surtieron control de constitucionalidad ante la Corte Constitucional— mediante resoluciones 225 y 248 de 5 y 24 de mayo de 2005, aprobó el otorgamiento de visto bueno para la importación de 18.881 y 75.118 toneladas de arroz, respectivamente. Resoluciones que valga reiterar, se expidieron de conformidad a la Constitución y la ley, y que se presumen legales por cuanto no fueron cuestionadas en sede judicial.

Ahora, la parte demandante se limitó a sostener que dichas decisiones adoptadas por el Ministerio de Agricultura le ocasionaron un daño, pese a ello, lo anterior no pasó de ser una mera afirmación, por cuanto no se probó que dicha entidad incurriera en contradicción en la adopción de sus decisiones o que las mismas no tuvieran un amparo normativo, pues por el contrario, presentada la crisis por la sobreoferta de arroz, el Ministerio de Agricultura implementó los programas de incentivo para el almacenamiento del producto en aras de estabilizar los elevados precios del mercado y del cual se benefic[i]aron las sociedades actoras.

Para la Sala, el problema presentado en el caso de autos es típico de nuestro sistema económico por cuanto como se dijo en líneas anteriores, se trata de economía de mercado y libre competencia económica, y en razón de ello es posible siempre en todos los escenarios la fluctuación de los precios por motivos exógenos o propios de la actividad económica que se ejerce, y en este caso se debe tener presente que la sociedad actora Protag S.A., conocía y sabía de la ampliación de las áreas sembradas de arroz, lo que a la postre generaría mayor producción.

Contrario a lo sostenido por las sociedades demandantes, encuentra la Sala que la actuación del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural fue diligente y siempre en procura de buscar la solución al problema presentado entre los productores y comercializadores de arroz, toda vez que hizo un despliegue razonable y responsable de sus discrecionalidades en la regulación de la materia bajo su dirección.

Es aquí donde se considera que los argumentos y acusaciones de la parte actora son etéreas por cuanto solo se limitó a señalar que las malas políticas del ministerio y su intervencionismo fueron los causantes de sus perjuicios, más sin embargo, no se efectuó una actividad probatoria concreta para determinar fehacientemente de qué manera las decisiones adoptadas por el Gobierno en cabeza del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural fueron directamente las que generaron el detrimento patrimonial de los demandantes. Es de acotar, que si bien se trajeron testimonios de personas conocedoras del tema y pertenecientes a la industria, no se debe desconocer que sus afirmaciones son igual de generales y abstractas a las contenidas en la demanda, de manera que si bien relacionan las medidas y decisiones adoptadas por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural como causantes del daño, no son concretas en establecer con suficiente claridad cómo es que las resoluciones proferidas por dicha entidad fueron las que sin dubitación alguna generaron los perjuicios a las sociedades demandantes.

Recordemos que al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural le es inherente la función de dirigir y coordinar las políticas agropecuarias, pero dicha actividad no implica per se beneficiar a un solo actor de la economía, como en este caso lo es Protag S.A., a contrario sensu lo que si es obligatorio es velar por los intereses generales de la economía del país y hacer cumplir los tratados internacionales que para el efecto hubiese suscrito el Estado colombiano, pues de no hacerlo existiría una violación flagrante a la Constitución y al contenido de dichos convenios.

Ahora, respecto a la responsabilidad e[n]dilgada a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, se considera que le son aplicables los mismos raceros explicados anteriormente, en el sentido que los cargos imputados son abstractos y generales carentes de sustento probatorio, comoquiera que se limitó la demanda a sostener que había un mal manejo de contrabando de arroz por dicha entidad, en la medida que mucho de ese producto proveniente de Venezuela entró ilegalmente al comercio del país, sin embargo, se echa de menos ¿cuántas fueron las cantidades o toneladas de arroz venezolano que presuntamente entraron al país de manera ilegal, que afectaron la actividad económica de la sociedad Protag S.A.?, pues dicha pregunta no encuentra respuesta dentro del acervo probatorio aportado al expediente, y por el contrario la DIAN en la contestación de la demanda expuso a esta colegiatura todos los controles efectivos llevados a cabo en las fronteras del país para evitar el contrabando del cereal.

Así las cosas, encuentra esta Sala que la actuación de la DIAN fue diligente y no tuvo injerencia alguna en la causación del daño que predican las sociedades demandantes, en la medida que, se reitera, los señalamientos efectuados a dicha entidad carecen por completo de pruebas que así lo acrediten.

Finalmente, en lo que concierne al juicio de responsabilidad del Ministerio de Trans[p]orte es importante traer a colación nuevamente lo expuesto en el numeral 2º de estas consideraciones, es decir, que como en la demanda se hizo una narración abstracta de los hechos sosteniendo que los mismos ocurrieron entre los años 2004 y 2006, sin especificar una fecha concreta, se procedió a declarar la caducidad de todos los hechos que se hubiesen concretado con anterioridad al 11 de octubre de 2004. En ese orden y en atención a que el paro de transportadores que se alegó como hecho dañoso ocurrió entre el 14 de septiembre y el 4 de octubre de 2004, es forzoso concluir que respecto de esa situación concreta operó el fenómeno de caducidad de la acción.

En ese orden de ideas, esta Sala confirmará la sentencia de primera instancia y denegará las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas en esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA

1. CONFIRMAR la sentencia de 15 de octubre de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Tercera - Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Sin condena en costas.

3. Reconocer al doctor Hernán Darío Santamaría Peña, identificado con la cédula de ciudadanía 93.417.952, abogado titulado portador de la tarjeta profesional 116.718, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de la parte demandada (Ministerio de Transporte), en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado. (fl. 640, cdno. ppal.)

4. Reconocer a la doctora Gladys Oliva Ulloque Berdejo, identificada con la cédula de ciudadanía 32.695.105, abogada titulada portadora de la tarjeta profesional 56.377, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la parte demandada (Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, en los términos y para los efectos a que alude el poder presentado. (fl. 648, cdno. ppal.)

5. Devuélvase el expediente al tribunal de origen una vez ejecutoriada la presente sentencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

5 ART. 129.—Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se conceda el extraordinario de revisión (...).

6 La mayor pretensión corresponde a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, estimados en valor de $15.828.683.820, es decir, que se cumple con el requisito de la cuantía para conocer en segunda instancia.

7 Corte Constitucional, Sentencia C-965 de 2003.

8 Cada una aportó certificados de existencia y representación relacionados en el acápite de pruebas.

9 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003.

10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 16 de agosto de 2017, Exp. 56166.

11 Constitución Política de Colombia. ART. 333.—La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley.
La libre competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.
La empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado fortalecerá las organizaciones solidarias y estimulará el desarrollo empresarial.
El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.
La ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la Nación.

12 Constitución Política de Colombia. ART. 334.—(Modificado. A.L. 3/2011, art. 1º. El nuevo texto es el siguiente) La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario.
El Estado, de manera especial, intervendrá para dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar, de manera progresiva, que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo al conjunto de los bienes y servicios básicos. También para promover la productividad y competitividad y el desarrollo armónico de las regiones.

13 “La conjunción de los interés privados a través de la adopción de un modelo de libertad económica, fundado en la libre iniciativa, libertad de empresa, libertad de establecimiento y libre competencia económica (C.P., art. 333), junto al reconocimiento de la potestad de intervención del Estado en la economía, con el propósito de dar pleno empleo a los recursos humanos y asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso efectivo a los bienes y servicios básicos para el desarrollo normal de una vida digna; ha permitido a esta corporación, entender que nuestra economía con sujeción a las disposiciones de la Carta Fundamental, se regula bajo las premisas de la denominada “economía social de mercado”, según la cual las reglas de la oferta y la demanda deben estar al servicio del progreso y desarrollo económico de la Nación” Corte Constitucional, Sentencia C-865 de 2004.

14 “En Colombia, si bien no existe un modelo económico específico, exclusivo y excluyente, el que actualmente impera, fundado en el Estado social de derecho, muestra una marcada injerencia del poder público en las diferentes fases del proceso económico, en procura de establecer límites razonables a la actividad privada o de libre empresa y garantizar el interés colectivo” Corte Constitucional, Sentencia C-083 de 1999.

15 “El Estado constitucional colombiano es incompatible tanto con un modelo del liberalismo económico clásico, en el que se proscribe la intervención estatal, como con modalidades de economía de planificación centralizada en las que el Estado es el único agente relevante del mercado y la producción de bienes y servicios es un monopolio público. En contrario, la Carta adopta un modelo de economía social de mercado, que reconoce a la empresa y, en general, a la iniciativa privada, la condición de motor de la economía, pero que limita razonable y proporcionalmente la libertad de empresa y la libre competencia económica, con el único propósito de cumplir fines constitucionalmente valiosos, destinados a la protección del interés general” Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010.

16 Corte Constitucional, sentencias C-524 de 1995, C-830 de 2010, C-228 de 2010, C-978 de 2010, C-263 de 2011, C-032 de 2017, entre otras.

17 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-263 de 2011.

18 Corte Constitucional, Sentencia C-616 de 2001.

19 “Existe competencia en un mercado cuando un conjunto de empresarios, en un marco normativo de igualdad de condiciones, ponen sus esfuerzos, factores empresariales y de producción, en la conquista de un mercado determinado, bajo el supuesto de la ausencia de barreras de entrada o de otras prácticas restrictivas que dificulten el ejercicio de una actividad económica lícita” Corte Constitucional, Sentencia C-228 de 2010.

20 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 2012, Sentencia C-032 de 2017.

21 “El Estado es entonces responsable de eliminar las barreras de acceso al mercado y censurar las prácticas restrictivas de la competencia, como el abuso de posición dominante o la creación de monopolios” Corte Constitucional, Sentencia C-197 de 2012.

22 Una formulación del derecho general de libertad se encuentra en Robert Alexy cuando dice que este se explica de la siguiente manera: “(2) Si X es una acción (hacer u omisión) y no está prohibida por una norma jurídica formal y materialmente constitucional, entonces está permitida la realización de X”. Alexy, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 1a ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales; 1993, p., 337. “Ella [la libertad de empresa] está garantizada como un derecho constitucional y puede entenderse como una concreción del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad. Es claro que con la garantía de la libertad de empresa queda excluido [d]el marco constitucional un sistema económico que prescinda de dicha libertad, bien sea porque la proscribe o porque en la práctica la anula al adoptar una economía centralmente dirigida”. Arango, Rodolfo. Derechos, constitucionalismo y democracia. Bogotá: Universidad Externado de Colombia; 2004, pp. 166-167.

23 Se sabe que filosóficamente la libertad se cuenta entre los bienes más preciados sobre los que se funda toda organización política contemporánea, de ahí que buena parte de los arreglos institucionales deban su razón de ser a la protección de posiciones jurídicas de libertad, bien entendido como esfera negativa, de no interferencia, de los demás en las acciones propias; como la posibilidad de ser protagonista del régimen jurídico al que se está sujeto y como el reconocimiento del espacio afirmativo que posibilita la realización de lo que se desea23. En suma, es la afirmación de un ámbito tutelado en cuya virtud le asiste al individuo un poder de autogobierno, elección y determinación personal libre de injerencias arbitrarias del Estado o terceros.

24 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002.

25 “La libre competencia, desde el punto de vista subjetivo, se consagra como derecho individual que entraña tanto facultades como obligaciones. En una perspectiva objetiva, la libre competencia adquiere el carácter de pauta o regla de juego superior con arreglo a la cual deben actuar los sujetos económicos y que, en todo momento, ha de ser celosamente preservada por los poderes públicos, cuya primera misión institucional es la de mantener y propiciar la existencia de mercados libres. La Constitución asume que la libre competencia económica promueve de la mejor manera los intereses de los consumidores y el funcionamiento eficiente de los diferentes mercados” Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 1995. Véase Sentencia C-150 de 2003.

26 Ley 472 de 1998. ART. 4º—Derechos e intereses colectivos. Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: (...) i) La libre competencia económica.

27 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 29-30. Reiterado en el Caso Salvador Chiriboga vs. Ecuador, sentencia de 6 de mayo de 2008, párr. 74-75.

28 “A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el “orden público” o el “bien común” como medios para suprimir un derecho garantizado por la convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (ver art. 29.a) de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las “justas exigencias” de “una sociedad democrática” que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la convención”. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-05/85 de 13 de noviembre de 1985, La colegiatura obligatoria de periodistas, párr. 67.

29 “Los conceptos de libertad económica y de libre iniciativa privada no son absolutos y, por el contrario, se encuentran forzosamente enmarcados dentro de postulados constitucionales de superior categoría que los restringen. Se ejercen, como dice la norma del artículo 333 de la Carta, “dentro de los límites del bien común”, bajo los supuestos y objetivos prioritarios del Estado social de derecho y de la función social, y con el carácter relativo que corresponde a un sistema en el cual el Estado es director de la economía y no mero observador de los acontecimientos que la afectan” Corte Constitucional, Sentencia C-118 de 1998.

30 “4.1.1.1. En un Estado social de derecho la intervención estatal en el ámbito socioeconómico puede obedecer al cumplimiento de diversas funciones generalmente agrupadas en cuatro grandes categorías: una función de redistribución del ingreso y de la propiedad expresamente consagrada en varias disposiciones de la Constitución con miras a alcanzar un “orden político, económico y social justo” (preámbulo); una función de estabilización económica también consagrada en diversas normas superiores (C.P., arts. 334, inc. 1º, 339, 347, 371 y 373); una función de regulación económica y social de múltiples sectores y actividades específicas según los diversos parámetros trazados en la Constitución (p. ej. arts. 49 y 150, num. 19); y, todas las anteriores, dentro de un contexto de intervención general encaminado a definir las condiciones fundamentales del funcionamiento del mercado y de la convivencia social, como el derecho de propiedad privada pero entendido como “función social” (C.P., art. 58) o la libertad de iniciativa privada y de la actividad económica siempre que se respete también la “función social” de la empresa (C.P., art. 333) en aras de la “distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo” (C.P., art. 334)”. Corte Constitucional, Sentencia C-150 de 2003.

31 “Puede decirse que la actividad intervencionista del Estado en la economía pretende conciliar los intereses privados presentes en la actividad empresarial de los particulares, con el interés general que está involucrado en dicha actividad en ciertos casos, como en el de la prestación de los servicios públicos que se vincula la satisfacción de necesidades básicas de los ciudadanos. Por ello, en las normas de intervención que así expide el legislador, está presente la tensión entre la libertad de empresa y la prevalencia del interés general” Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002.

32 Constitución Política. ART. 333.—La dirección general de la economía estará a cargo del Estado. Este intervendrá, por mandato de la ley, en la explotación de los recursos naturales, en el uso del suelo, en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir en el plano nacional y territorial, en un marco de sostenibilidad fiscal, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano. Dicho marco de sostenibilidad fiscal deberá fungir como instrumento para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado social de derecho. En cualquier caso el gasto público social será prioritario. (...).

33 “Este tribunal ha sostenido que es necesario realizar un escrutinio judicial estricto cuando el Estado implementa políticas sociales y económicas que afectan a segmentos del país que se encuentran en situación de vulnerabilidad, buscando que la adopción de decisiones basadas en la eficiencia, el libre mercado, y la búsqueda del desarrollo, no afecten sus condiciones para subsistir y llevar una vida digna” Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017. Sobre este particular el artículo 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales enseña: “1. Cada uno de los Estados partes se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos”. Protocolo de San Salvador adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. ART. 1º—Obligación de adoptar medidas. Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo a fin de lograr, progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente protocolo.

34 “En segundo lugar, la Constitución dota al Estado de una serie de instrumentos de intervención en la esfera privada, en el mundo social y económico, con el fin de que a partir de la acción pública se corrijan los desequilibrios y desigualdades que la propia Carta reconoce y se pueda buscar, de manera real y efectiva, el fin ontológicamente cualificado que da sentido a todo el ordenamiento” Corte Constitucional, Sentencia T-079 de 1995.

35 “Debe concederse al demandante que las limitaciones que la ley imponga a la actividad económica y a la libre competencia, habrán de ser serias y razonables. Se trata de dos derechos constitucionales que si bien son de configuración legal, describen un ámbito de actuación privada que, a partir de un cierto límite, no es susceptible de ser restringida adicionalmente, so pena de vulnerar sus núcleos esenciales” Corte Constitucional, Sentencia C-415 de 1995.

36 Corte Constitucional, sentencias C-615 de 2002, C-130 de 2004, C-228 de 2010, C-486 de 2009, C-830 de 2010, C-186 de 2011, C-263 de 2011, C-264 de 2013, C-035 de 2016, entre otros fallos. Los criterios de razonabilidad de la jurisprudencia constitucional han variado sutilmente sin alterar su esencia, como tal.

37 “Se trata entonces de un típico caso de aplicación del test débil de proporcionalidad para examinar la constitucionalidad de los límites impuestos por el legislador, pues si bien la libertad económica admite una amplia intervención por parte de los poderes públicos” Corte Constitucional, Sentencia C-392 de 2007.

38 “El juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado” Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1994.

39 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-265 de 1994, C-624 de 1998, C-361 de 2002, C-392 de 2007, C- 830 de 2010, entre otras decisiones.

40 “Por eso, el juez constitucional debe actuar de manera prudente al analizar la legitimidad constitucional de una determinada regulación de las libertades económicas, por cuanto la Constitución consagra la dirección de la economía por el Estado. El juez constitucional deberá entonces respetar en general las razones de conveniencia invocadas por los órganos de representación política. La Corte considera que en esta materia se impone el llamado criterio de la inconstitucionalidad manifiesta, por lo cual, solo si de manera directa la norma vulnera derechos fundamentales, o viola claros mandatos constitucionales, o incurre en regulaciones manifiestamente irrazonables o desproporcionadas, deberá el juez declarar la inconstitucionalidad de la norma. Es decir, si la ley que regula la actividad de sociedades de contenido patrimonial no vulnera claramente la carta fundamental o establece regulaciones manifiestamente irrazonables debe ser considerada constitucional, por cuanto hay cláusulas generales que autorizan la intervención estatal en la economía” (resaltado propio). Corte Constitucional, Sentencia C-265 de 1994.

41 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-130 de 1994.

42 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-077 de 2017.

43 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-038 de 2004, C-228 de 2011, C-644 de 2012, entre otros.

44 Cfr. Corte Constitucional, sentencias C-130 de 2004, C-830 de 2010.

45 Corte Constitucional, Sentencia C-830 de 2010.

46 Corte Constitucional, Sentencia C-615 de 2002. Continúa el fallo: “La proporcionalidad en este caso hace alusión a que la medida no resulte excesiva frente a la finalidad buscada, de manera que sacrifique innecesariamente derechos y garantías de los particulares, llegando a afectar su núcleo esencial y aun afectando el interés público. Si bien es razonable que exista una planeación en la prestación de servicios de salud, dicha actividad no puede ir tan allá como para eliminar la libertad de competencia que, como se dijo, es el principio de operación de la libertad de empresa. En el caso presente, la eliminación de la libre competencia se produce por cuanto a las empresas privadas prestadoras del servicio público de salud se les prohíbe hacer inversiones u ofrecer servicios por fuera del plan adoptado por las autoridades”.

47 Corte Constitucional, Sentencia C-830 de 2010.

48 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2012.

49 “(...) que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”. Pantaleón, Fernando. Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (también de las administraciones públicas). Ob., cit., p.186.

50 Artículo 3º numerales 13 y 14 del Decreto 2478 de 1999: “ART. 3º—Funciones. (...)

13. Regular los mercados internos de productos agropecuarios y pesqueros, determinar la política de precios de dichos productos y sus insumos cuando se considere que existan fallas en el funcionamiento de los mercados y proponer a los organismos competentes la adopción de medidas o acciones correctivas de distorsiones, en las condiciones de competencia interna de los mercados de dichos productos.

14. Formular y adoptar la política sectorial de protección de la producción nacional en coordinación con el Ministerio de Comercio Exterior, en las áreas de su competencia”.