Sentencia 2006-02094 de mayo 18 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Rad.: 250002326000200602094 01 (36.456)

Actores: MICROS H & S. LTDA y Julián Ricardo Pilonieta Pinzón

Demandados: Nación – Fiscalía General de la Nación

Asunto: Acción de reparación directa

EXTRACTOS: «II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

La corporación es competente para conocer del asunto(31), en razón del recurso de apelación interpuesto por los apoderados tanto de la parte demandante como demandada en proceso de doble instancia(32), contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2008, que declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación por la pérdida de dos equipos de cómputo portátiles y negó las demás pretensiones de la demanda.

2. Aspectos procesales previos.

La Sala previo a abordar el estudio y análisis de fondo, se pronuncia acerca de la siguiente cuestión procesal previa: 2.1. Caducidad y 2.2. Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

2.1 Caducidad

Teniendo en cuenta la excepción de caducidad formulada por la parte demandada, Nación – Fiscalía General de la Nación es menester hacer alusión a dicho fenómeno, con el fin de determinar si hay lugar o no a esta.

El fenómeno de la caducidad implica la pérdida de oportunidad para reclamar por vía judicial los derechos que se consideren vulnerados por causa de la actividad del Estado, solo se debe proceder a su declaración cuando existan elementos de juicio que generen certeza en el juez respecto de su acaecimiento, por lo que ante la duda se deberá dar trámite al proceso a fin de que en el mismo se determine, sin asomo de dudas, la configuración o no de la caducidad.

De igual manera, es importante anotar que al tenor del numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, la acción de reparación directa “caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa”.

En el caso concreto, la Fiscalía y el Ministerio Público solicitaron la declaración de la caducidad de la acción de reparación directa interpuesta por el actor, teniendo en cuenta que su contabilización debió iniciarse el 13 de septiembre de 2004, toda vez que es en dicha fecha que quedó ejecutoriada la providencia que declaró la preclusión de la investigación penal que se adelantaba en contra del señor Pilonieta Pinzón y se ordenó la devolución del material y elementos incautados en la diligencia de allanamiento y registro. De allí que, teniendo como punto de partida esta fecha, el vencimiento del término de caducidad fue el 13 de septiembre de 2006 y la demanda fue interpuesta el 24 de octubre de 2006, es decir, más de un mes después del vencimiento de la acción.

La Sala determina una vez analizadas las pruebas, que el fenómeno de la caducidad, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, en el caso de la acción de reparación directa se debe contabilizar a partir del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa y no necesariamente a partir de la ejecutoria de la providencia, puesto que el daño puede generarse con posterioridad a la ejecutoria, aun cuando la obligación haya nacido con dicha providencia.

De manera que, la ejecutoria de la providencia aun cuando determina el nacimiento de la obligación, no implica en sí la producción del daño; dicho daño puede producirse una vez se incumple o se cumple parcialmente la obligación que la providencia ordena, como ocurrió en el caso de la referencia.

La providencia del 13 de julio de 2004, expedida por la Fiscalía General de la Nación precluyó la investigación adelantada en contra del señor Pilonieta Pinzón y ordenó la devolución del material incautado, quedando esta ejecutoriada el 13 de septiembre de 2004.

Posteriormente, esto es, el 9 de noviembre de 2004, la entidad demandada llevó a cabo la diligencia de entrega de los elementos incautados; en dicha diligencia el señor Pilonieta Pinzón mencionó la falta de los computadores portátiles de su propiedad y a su vez la Fiscal Delegada informó sobre la denuncia interpuesta por el extravío de los elementos. Posteriormente, el 15 de diciembre de 2004 la Fiscalía expidió una providencia por medio de la cual se informó formalmente al señor Pilonieta Pinzón del extravío de los computadores portátiles.

Es así como resulta claro que, el acaecimiento del daño se generó a partir del momento en el que el demandante tuvo conocimiento del extravío de los computadores, esto es, desde el momento en el que la Fiscalía cumplió parcialmente la obligación de devolución de los elementos incautados, contenida en la providencia del 13 de julio de 2004, dado que el daño se generó a partir del cumplimiento parcial y no en el momento en el que se ordena la devolución.

En este orden de cosas, la providencia del 13 de julio de 2004 determinó el nacimiento de la obligación de entregar unos elementos y el daño se materializó en el momento del cumplimiento de la orden, es decir, el 9 de noviembre de 2004, momento en el cual se le informó al demandante de la denuncia presentada por el extravío de los computadores portátiles de su propiedad, razón por la cual el término de caducidad de la acción de reparación directa vencía el 10 de noviembre de 2006 y la demanda se presentó el 24 de octubre de 2006 implicando así que esta fue interpuesta en el término oportuno.

2.2. Valor probatorio de los documentos aportados en copia simple.

En este sentido, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo –Sección Tercera en reciente pronunciamiento ha valorado la copia simple aportada al expediente, en los siguientes términos(33):

“(...) No quiere significar en modo alguno, que la Sala desconozca la existencia de procesos en los cuales, para su admisión y trámite, es totalmente pertinente el original o la copia auténtica del documento respectivo público o privado. En efecto, existirán escenarios —como los procesos ejecutivos— en los cuales será indispensable que el demandante aporte el título ejecutivo con los requisitos establecidos en la ley (v.gr. el original de la factura comercial, el original o la copia auténtica del acta de liquidación bilateral, el título valor, etc.). Por consiguiente, el criterio jurisprudencial que se prohíja en esta providencia, está relacionado específicamente con los procesos ordinarios contencioso administrativos (objetivos o subjetivos) en los cuales las partes a lo largo de la actuación han aportado documentos en copia simple, sin que en ningún momento se haya llegado a su objeción en virtud de la tacha de falsedad (v.gr. contractuales, reparación directa, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho), salvo, se itera, que exista una disposición en contrario que haga exigible el requisito de las copias auténticas como por ejemplo el artículo 141 del Código Contencioso Administrativo, norma reproducida en el artículo 167 de la ley 1437 de 2011 nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (Negrilla y subrayas fuera de texto).

(...) 

Así las cosas, si se desea acreditar el parentesco, la prueba idónea será el respectivo registro civil de nacimiento o de matrimonio según lo determina el Decreto 1260 de 1970 (prueba ad solemnitatem), o la escritura pública de venta, cuando se busque la acreditación del título jurídico de transferencia del dominio de un bien inmueble (prueba ad sustanciam actus)(34).”  

Ahora bien, la Sala observa que reposan en el plenario documentos en copia simple que han obrado a lo largo del proceso sin que hayan sido objeto de tacha por parte de la entidad demandada, en quien es claro el conocimiento pleno de la prueba por cuanto algunos emanaron de ella y, en todo caso, tuvo oportunidad de contradecirlos o usarlos en su defensa. Por los argumentos expuestos se valorarán los medios probatorios aportados en copia simple, conforme a los rigores legales vigentes en la materia(35).

3. Acervo probatorio.

Del acervo probatorio allegado al expediente, se destacan las siguientes pruebas:

3.1. Documentales.

1. Un (1) disquete (fl. 67, cdno. 2).

2. Original de la factura cambiaria de compraventa Nº 00289 expedida por “Estrategia Tecnológica XXI Ltda.” el 16 de julio de 1999 (fl. 45, cdno. 2) y celebrada con el señor Julián Pilonieta, en la que se describe la compra de un portátil IBM Thinkpad 380D Pent RAM: 128, HD: 60MB. Drive 3.5” por el valor de ocho millones setecientos noventa y seis mil sete peso m/te ($ 8.796.007).

3. Copia auténtica de la factura cambiaria de compraventa Nº 0241 expedida por “El Oasis del Computador” el 28 de septiembre de 2001 (fl. 44, cdno. 2) y celebrada con el señor Julián Pilonieta, en la que se describe la compra de un portátil marca Compaq Armada 7800, Ram 256 MB. HD: 60 MB. Drive 3.5” por el valor de catorce millones trescientos cincuenta y siete mil seiscientos setenta y cinco pesos m/te ($ 14.357.675).

4. Original del contrato de cesión del derecho de uso de programa informático, SAES del 1º de febrero de 2002 (fls. 38 y 39, cdno. 2), el cual dispone:

“De una parte: JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN mayor de edad domiciliado en Bogotá D.C. identificado con cédula de ciudadanía número 19.368.907 de Bogotá, actuando en nombre y representación de MICROS H & S LTDA con NIT Nº 800.030.310-9 y de otra parte: JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN mayor de edad domiciliado en Bogotá D.C. (...) actuando en propio nombre. (...) CLÁUSULAS: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO: JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN concede a la empresa MICROS H & S LTDA e derecho de uso, mantenimiento y comercialización del programa descrito en el ANEXO que acompaña este contrato, ducha cesión se entiende en el sentido de los artículos de la Ley de Propiedad Intelectual (...). La EMPRESA MICROS H & S LTDA reconoce y acepta que el programa se suministra tal y como se describe abajo (...). TERCERA. IMPORTE, CONDICIONES Y FORMA DE PAGO. La EMPRESA MICROS H & S LTDA abonará a JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN (...) por la compra del programa para ser utilizado como modelo y comercialización del mismo, y una participación del veinte por ciento (20%) del valor de cada venta del sistema SAES que se realice durante la vigencia del presente contrato. ONCE. DESCRIPCIÓN DEL PROGRAMA “SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE ESTACIONES DE SERVICIO, SAES”. 1. Programa para el control de surtidores de gas y combustibles líquidos (gasolina, diésel) (...). Habiendo leído el presente por sí mismos y hallándose conformes, lo firman por duplicado y a un solo efecto en la ciudad de Bogotá a los dos (2) días del mes febrero de dos mil dos (2002)”. 

Anexo al contrato, se encuentran dos (2) copias auténticas de los comprobantes de egreso correspondientes a los saldos del contrato de cesión, efectuados al señor Julián R. Pilonieta Pinzón, con fechas correspondientes al 10 de febrero de 2002 y el 3 de abril de 2002 (fls. 40 y 41, cdno. 2).

5. Copia auténtica de la Orden de Compra Nº OPS OPS01-02-04-02, expedida el 4 de febrero de 2002 (fl. 64, cdno. 2) por Compaq Computer de Colombia LTDA y M H & S Ltda., donde consta que el proveedor Julián Pilonieta, le suministra a Compaq Computer de Colombia el programa software-SAES, cuya descripción es la siguiente: “GAS NATURAL VEHICULAR – la implementación y puesta en marcha del piloto SAES”(36), por el valor de ocho millones de pesos ($ 8.000.000).

6. Copia auténtica de la factura de venta Nº 0499 expedida por Micros H & S LTDA., a la empresa Compaq Computer de Colombia Ltda., el día 5 de febrero de 2002 (fl. 66, cdno. 2), en la que consta que se canceló el saldo de instalación y puesta en marcha del sistema para el control financiero y el suministro de gas a los vehículos de gas piloto por el valor de diez millones quinientos noventa y seis mil novecientos setenta y un pesos m/cte.

7. Copia auténtica de la factura de venta Nº 0506 expedida por Micros H & S LTDA., a la empresa Compaq Computer de Colombia Ltda., el día 25 de marzo de 2002 (fl. 65, cdno. 2), en la que consta que se canceló el saldo de instalación y puesta en marcha del sistema para el control financiero y el suministro de gas a los vehículos de gas piloto por el valor de diez millones quinientos noventa y seis mil novecientos setenta y un pesos m/cte.

8. Copia auténtica de Oficio Nº 2002315 del 5 de abril de 2002 expedido por el Ministerio del Interior – Dirección Nacional de Derecho Autor de la Unidad Administrativa Especial (fl. 36 y 37, cdno. 2), a través del cual remiten el certificado de inscripción en el Registro Nacional de Derecho de Autor, del Sistema de Administración de Estaciones de Servicio –SAES como soporte lógico (software) en dicha dependencia, junto con su descripción y los datos del productor, este es, el señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón. Dicha inscripción se realizó el día 13 de marzo de 2002.

9. Copia simple del informe de la diligencia de allanamiento y registro efectuada el 19 de abril de 2002 al inmueble ubicado en la Cra. 13 Nº 84A-49, Edificio Autopista, Bogotá, Colombia (fls. 1 a 5, cdno. 2). Dentro del documento se encuentra la relación de los bienes encontrados dentro del inmueble e igualmente, se deja constancia de la petición que efectúo el señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón, mediante la cual “solicitó le fuera expedida una copia de algunos archivos importantes para el normal desarrollo de su trabajo, solicitud la cual acoge el Despacho y dispone que uno de los Ingenieros de Sistemas presentes realice una copia de los mismos, la cual se entrega en un diskette marca IMITATION 2HD IBM(37). Así mismo, expuso el Ingeniero de Sistemas adscrito al C.T.I, “Una vez llegado al sitio de la diligencia procedí a realizar el experticio técnico de los PC’s personales encontrados en el inmueble, por lo cual procedí a incautar los mismos, debido a que en estos se encontraron los aplicativos objeto de la misión, equipos que se hace necesario trasladar a las instalaciones de la Fiscalía para realizar un examen más detallado”(38).

10. Original de memorial radicado el 22 de abril de 2002 por el señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón ante la Fiscalía General de la Nación (fls. 6 y 7, cdno. 2), por medio del cual solicita que “en la diligencia de allanamiento adelantada por su despacho el día 19 de abril de los corrientes, en la cual no se hizo relación detallada de lo confiscado porque adujeron los técnicos que se demorarían mucho tiempo, dentro de los cuales se llevaron una CPU y dos computadores portátiles de mi propiedad entre otros bienes y documentos en los cuales se encuentra parte de información de mi propiedad, una relación detallada de los mismos y de manera especial una relación de los archivos que reposan en los computadores, además de los papeles y documentos comerciales que fueron parte de la confiscación (...)”, razón por la cual solicitó “una copia de la diligencia de allanamiento de la calle 84 que no me fue suministrada como corresponde”(39). Adicionalmente, pidió que le fueran devueltos los computadores, junto con la grabación segura del contenido de éstos y “la copia de los directorios móvil y SAES del disco duro del computador DESKTOP COMPAQ negro”(40).

11. Copia simple del acta de diligencia de inspección judicial del 22 de abril de 2002, expedida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación (fls. 77 y 78, cdno. 2).

12. Copia simple de la resolución del 16 de enero de 2003, proferida por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá, mediante la cual resolvió(41) el recurso de apelación presentado en forma subsidiaria por el apoderado de los implicados contra la resolución de julio 2 de 2002, mediante la cual la Fiscal Quinta de la Unidad Nacional de Derechos de Autor y del Acceso o Penetración ilegal de los Servicios de Telecomunicaciones, aceptó la demanda de parte civil, presentada por el apoderado de la EMPRESA GASONET S.A., en la que se confirmó la providencia impugnada.

13. Copia simple de memorial allegado por la defensora del señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón a la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación el día 22 de septiembre de 2003 (fls. 79 a 85, cdno. 2).

14. Copia simple del acta de diligencia de inspección judicial expedida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, el día 28 de octubre de 2003 (fls. 86 y 87, cdno. 2), por medio de la cual se pretende determinar cuáles de los elementos incautados permiten practicar el peritaje dispuesto en la resolución del 14 de mayo de 2002.

15. Copia auténtica de la resolución del 13 de julio de 2004 expedida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación (fls. 10 a 22, cdno. 2), por medio de la cual precluye la investigación por duda a favor del sindicado Julián Ricardo Pilonieta Pinzón y ordena entregar en forma definitiva a los sindicados los elementos que hacen parte de la investigación.

16. Copia auténtica de la resolución del 13 de septiembre de 2004 expedida por la Unidad de Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá (fls. 23 a 30, cdno. 2), por medio de la cual esta se abstiene de resolver el recurso de apelación impetrado por el Dr. Alfredo Irizarri Barreto contra la resolución que precluyó la investigación a favor del señor Pilonieta Pinzón, teniendo en cuenta que la sustentación del mismo se realizó de forma extemporánea.

17. Original del Oficio Nº 345 del 19 de octubre de 2004 expedido por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación y dirigido al señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón en razón al proceso Nº 343 (fl. 31, cdno. 2).

18. Copia simple del acta de entrega de elementos del proceso con radicado Nº 343 del 9 de noviembre de 2004 (fls. 74 a 77, cdno. 2), expedida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación.

19. Original de la certificación del 15 de diciembre de 2004 expedida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación (fl. 33, cdno. 2), por medio de la cual se le informa al señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón del extravío de dos computadores portátiles y CPU incautados y de la denuncia penal realizada por la Fiscal Delegada el día 9 de noviembre de 2004.

20. Copia auténtica del acta de la diligencia de entrega de elementos incautados dentro del proceso Rad. 343, de fecha 13 de abril de 2005, proferida por la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación (fls. 34 a 35 y 72 a 73, cdno. 2).

21. Original del Certificado de Existencia y Representación Legal de la empresa MICROS H & S LTDA., expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el día 18 de septiembre de 2006 (fls. 42 y 43, cdno. 2).

22. Original del Oficio Nº 07-CAV-1163 del 14 de noviembre de 2007, expedido por la Fiscal Delegada ante la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación y dirigido al Tribunal Administrativo del Tolima, en donde se refiere a los computadores perdidos en el proceso penal y a lo entregado al señor Julián Ricardo Pilonieta Garzón(42).

3.2 Prueba pericial.

Dictamen pericial(43) (cuadernos 4 al 11) realizado por el perito Roberto Bernal Cadena Quiroga en el mes de mayo de 2008 a solicitud de la parte actora (fls. 9 y 10, cdno. 1), y cuyo objeto era determinar los daños materiales ocasionados a la firma aquí demandante con la pérdida del sistema de administración de estaciones de servicio – SAES, y en consecuencia obtener los ingresos esperados con la comercialización del sistema.

En primer lugar, el perito expuso que el dictamen fue realizado analizando y evaluando, los siguientes medios de prueba:

“1. Análisis del paquete de pruebas documentales aportadas, relacionadas y adjuntas al informe, además de otros documentos tomados del expediente. 

2. Aportes tomados de las reuniones realizadas en diferentes oportunidades. 

3. Evaluación de las respuestas presentadas al cuestionario pericial (anexo Nº 1, fls. 1-2) elaborado para determinar con claridad la estructura y alcance del Sistema de Administración de Estaciones de Servicio (SAES). 

4. Aplicación de un modelo metodológico para determinar cada una de las conclusiones que soportan la respuesta a los requerimientos plantados por el solicitante de la prueba pericial. 

(...) 

En segundo lugar, expuso el método que iba a utilizar para el estudio de la información y seguidamente determinó los parámetros de referencia para comprender la estructura y alcance del sistema SAES. Es así como desarrolló, expuso y determinó los componentes del sistema, realizando una breve explicación de la función de cada uno de los elementos que lo componen, como el control local, el sistema de identificación vehicular, el componente de comunicaciones, de software y hardware.

Así mismo, evaluó el costo del diseño del software del sistema –SAES y el componente del mercado, tomando como referencia las estadísticas del funcionamiento de las estaciones de servicio de Gas Natural Vehicular a lo largo del país, para así poder determinar los ingresos potenciales que se obtendrían en caso de usarlo.

Elaborado el anterior análisis, el perito determinó el daño patrimonial sufrido por el demandante, en las modalidades de daño emergente y lucro cesante, así:

1. Daño emergente: constituido a partir del hardware perdido, el cual lo estima el perito en $ 49.502.330 pesos, para lo cual tuvo en cuenta el valor de los computadores y el pago de la cesión del SAES.

2. Lucro cesante: el perito determina que éste se basa en el alcance del firmware (combinación del software más el hardware) y el componente del mercado de Gas Natural Vehicular, estimando “que los ingresos potenciales del sistema SAES, desde abril de 2002, hasta abril de 2008, podría haber superado los treinta y tres mil millones de pesos, de los cuales considerando una utilidad mínima del 3% (...)”(44).

Lo anterior, le permitió concluir lo siguiente:

“a) Los programas en los tres directorios del sistema SAES, relacionado en el dsk, tomado del expediente muestra el siguiente resultado: 

• Programas fuente: 94, extensión: pas 

• Bases de datos: 2, extensión, gbd 

• Archivos de formas: 77, extensión: dfm 

• Archivos de reporte: 6, extensión: dfr 

b) El daño patrimonial estimado, de acuerdo con el modelo utilizado es: 

• Daño emergente $ 49.502.330 

• Lucro cesante$ 800.000.000 

• Total$ 849.502.330”. 

4. Problema jurídico.

El problema jurídico que se plantea la Sala consiste en determinar si de los elementos probatorios es posible inferir que los programas fuentes del software SAES se encontraba dentro de los equipos incautados y perdidos, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia del tribunal que señaló que no se logró probar el daño antijurídico alegado.

5. Presupuestos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado.

Con la Carta Política de 1991 se produjo la “constitucionalización”(45) de la responsabilidad del Estado(46) y se erigió como garantía de los derechos e intereses de los administrados(47) y de su patrimonio(48), sin distinguir su condición, situación e interés(49). De esta forma se reivindica el sustento doctrinal según el cual la “acción administrativa se ejerce en interés de todos: si los daños que resultan de ella, para algunos, no fuesen reparados, éstos serían sacrificados por la colectividad, sin que nada pueda justificar tal discriminación; la indemnización restablece el equilibrio roto en detrimento de ellos”(50). Como bien se sostiene en la doctrina, la “responsabilidad de la administración, en cambio, se articula como una garantía de los ciudadanos, pero no como una potestad(51); los daños cubiertos por la responsabilidad administrativa no son deliberadamente causados por la Administración por exigencia del interés general, no aparecen como un medio necesario para la consecución del fin público”(52).

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado(53) tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la administración pública(54) tanto por la acción, como por la omisión de un deber normativo(55), argumentación que la Sala Plena de la Sección Tercera acogió al unificar la jurisprudencia en las sentencias de 19 de abril de 2012(56) y de 23 de agosto de 2012(57).

5.1. Presupuestos del daño antijurídico.

5.1.1. La noción del daño en su sentido general.

Daño ha de entenderse como la lesión definitiva a un derecho o a un interés jurídicamente tutelado de una persona. Sin embargo, el daño objeto de la reparación sólo es aquel que reviste la característica de ser antijurídico. En este sentido, el daño sólo adquirirá el carácter de antijurídico y en consecuencia será indemnizable, si cumple una serie de requisitos como lo son, el de ser personal, cierto y directo, tal y como lo explica Mazeaud:

Es un principio fundamental del derecho francés, aun cuando no esté formulado en ningún texto legal, que, para proceder judicialmente, hay que tener un interés: «Donde no hay interés, no hay acción». Una vez establecido el principio, ha surgido el esfuerzo para calificar ese interés que es necesario para dirigirse a los tribunales: debe ser cierto, debe ser personal. Pero se agrega: debe ser «legítimo y jurídicamente protegido» [...](58).

Ahora bien, los elementos constitutivos del daño son: (1) la certeza del daño; (2) el carácter personal, y (3) directo. El carácter cierto, como elemento constitutivo del daño se ha planteado por la doctrina tanto colombiana como francesa, como aquel perjuicio actual o futuro, a diferencia del eventual(59). En efecto, el Consejo de Estado, ha manifestado que para que el daño pueda ser reparado debe ser cierto(60)-(61), esto es, no un daño genérico o hipotético sino específico, cierto: el que sufre una persona determinada en su patrimonio:

“[...] tanto doctrinal como hipotéticamente ha sido suficientemente precisado que dentro de los requisitos necesarios para que proceda la reparación económica de los perjuicios materiales, es indispensable que el daño sea cierto; es decir, que no puede ser eventual, hipotético, fundado en suposiciones o conjeturas; aunque no se opone a dicha certeza la circunstancia de que el daño sea futuro. Lo que se exige es que no exista duda alguna sobre su ocurrencia(62)”.

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(63). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(64).

La existencia es entonces la característica que distingue al daño cierto, pero, si la existencia del daño es la singularidad de su certeza no se debe sin embargo confundir las diferencias entre la existencia del perjuicio y la determinación en su indemnización(65). De igual forma, para que el daño se considere existente es indiferente que sea pasado o futuro, pues el problema será siempre el mismo: probar la certeza del perjuicio, bien sea demostrando que efectivamente se produjo, bien sea probando que, el perjuicio aparezca como la prolongación cierta y directa de un estado de cosas actual(66).

5.1.2. Daño antijurídico.

Se considera como tal, la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal [carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural], a la esfera de actividad de una persona jurídica [carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades], o a la esfera patrimonial [bienes e intereses], que no es soportable por quien lo padece bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno.

Así pues, daño antijurídico es aquél que la persona no está llamada a soportar puesto que no tiene fundamento en una norma jurídica, o lo que es lo mismo, es aquel que se irroga a pesar de que no exista una ley que justifique o imponga la obligación de soportarlo.

El daño antijurídico comprendido desde la dogmática jurídica de la responsabilidad civil extracontractual(67) y del Estado, impone considerar dos componentes: a) el alcance del daño como entidad jurídica, esto es, “el menoscabo que a consecuencia de un acaecimiento o evento determinado sufre una persona ya en sus bienes vitales o naturales, ya en su propiedad o en su patrimonio(68); o la “lesión de un interés o con la alteración “in pejus” del bien idóneo para satisfacer aquel o con la pérdida o disponibilidad o del goce de un bien que lo demás permanece inalterado, como ocurre en supuestos de sustracción de la posesión de una cosa(69); y, b) aquello que derivado de la actividad, omisión, o de la inactividad de la administración pública no sea soportable i) bien porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal, o ii) porque sea “irrazonable(70), en clave de los derechos e intereses constitucionalmente reconocidos(71); y, iii) porque no encuentra sustento en la prevalencia, respeto o consideración del interés general(72), o de la cooperación social(73).

En cuanto al daño antijurídico, la jurisprudencia constitucional señala que la “antijuridicidad del perjuicio no depende de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración sino de la no soportabilidad del daño por parte de la víctima(74). Así pues, y siguiendo la jurisprudencia constitucional, se ha señalado “que esta acepción del daño antijurídico como fundamento del deber de reparación estatal armoniza plenamente con los principios y valores propios del Estado social de derecho debido a que al Estado corresponde la salvaguarda de los derechos y libertades de los administrados frente a la propia Administración(75).

De igual manera, la jurisprudencia constitucional considera que el daño antijurídico se encuadra en los “principios consagrados en la Constitución, tales como la solidaridad (art. 1º) y la igualdad (art. 13), y en la garantía integral del patrimonio de los ciudadanos, prevista por los artículos 2º y 58 de la Constitución(76).

Se precisa advertir que en la sociedad moderna el instituto de la responsabilidad extracontractual está llamada a adaptarse, de tal manera que se comprenda el alcance del riesgo de una manera evolutiva, y no sujetada o anclada al modelo tradicional. Esto implica, para el propósito de definir el daño antijurídico, que la premisa que opera en la sociedad moderna es aquella según la cual a toda actividad le son inherentes o intrínsecos peligros de todo orden, cuyo desencadenamiento no llevará siempre a establecer o demostrar la producción de un daño antijurídico. Si esto es así, sólo aquellos eventos en los que se encuentre una amenaza inminente, irreversible e irremediable permitirían, con la prueba correspondiente, afirmar la producción de una daño cierto, que afecta, vulnera, aminora, o genera un detrimento en derechos, bienes o interese jurídicos, y que esperar a su concreción material podría implicar la asunción de una situación más gravosa para la persona que la padece(77).

Debe quedar claro que es un concepto que es constante en la jurisprudencia del Consejo Estado, que debe ser objeto de adecuación y actualización a la luz de los principios del Estado social de derecho, ya que como lo señala el precedente de la Sala un “Estado social de derecho y solidario y respetuoso de la dignidad de la persona humana, no puede causar daños antijurídicos y no indemnizarlos(78).

Dicho daño tiene como características que sea cierto, presente o futuro, determinado o determinable(79), anormal(80) y que se trate de una situación jurídicamente protegida(81).

5.2. El caso en concreto.

En el presente asunto, le corresponde a la Sala determinar si le asiste razón a la parte demandante cuando afirma que se demostró la existencia del daño antijurídico consistente en la pérdida de los programas fuentes del software SAES que se encontraba dentro de uno de los equipos incautados y que fueron extraviados por parte de la Fiscalía General de la Nación, o si por el contrario, se debe confirmar la sentencia del a quo que negó el reconocimiento económico por esta pretensión de la demanda.

Así las cosas, una vez analizado el material probatorio aportado, la Sala encuentra demostrado que el día 19 de abril de 2002 se efectuó diligencia de allanamiento y registro por parte de la Fiscalía Quinta Delegada de la Unidad de Delitos Contra los Derechos de Autor y el Acceso o Prestación Ilegal del Servicio de las Telecomunicaciones, dentro del proceso penal Nº 343, al inmueble ubicado en la Cra. 13 No 84ª-49, Edificio Autopista, Bogotá, Colombia(82), donde funcionaba la empresa Micros H & S., en la que se incautaron una serie de elementos de computo, computadores y documentos, dentro de los cuales se encontraba el computador marca COMPAQ ARMADA 7800 e IBM Thinkpad 380D.

Igualmente, en la referida acta se dejó constancia de la petición que efectúo el señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón, en el sentido de que “le fuera expedida una copia de algunos archivos importantes para el normal desarrollo de su trabajo, solicitud la cual acoge el Despacho y dispone que uno de los Ingenieros de Sistemas presentes realice una copia de los mismos, la cual se entrega en un diskette marca IMITATION 2HD IBM(83).

Para atender la referida solicitud, se llevó a cabo diligencia de inspección judicial el día 22 de abril de 2002 por parte de la Fiscalía General de la Nación, en la que se señaló lo siguiente:

“(...) se da trámite a las solicitudes de JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN y del abogado Dr. LUIS ALEJANDRO FLÓREZ RINCÓN en el sentido de que le fueran expedidas copias de los archivos obrantes en dichos equipos y que se discriminan así: CPU COMPAQ EVO SN 0132DAY60006, del cual se toman unas líneas de comando en el sistema operativo DOS el cual permite describir el contenido de todos los archivos como son día, fecha, año, hora, minutos y segundos de su creación, modificación e impresión, archivos que fueron impresos sobre papel legible en un folio del cual se le entrega copia a los ingenieros del CTI, a JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN, los archivos en mención son grabados en medio magnético (disquete) identificados como C/:dir /s>F5dcco.txt y C:/dir d:/s>F5ddco.txt, entregándosele copia al señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN en un disquete, es de aclarar que el Despacho se queda igualmente con una copia. Acto seguido se procede a inspeccionar el computador portátil IBM THINKPAD 380 D, serie #78-W266997/06 del cual se grabaron en medio magnético (disquete) FOTOS DE LA ESTACIÓN DE SERVICIO, así como una carpeta identificada como CORUFOTO; igualmente se procede a inspeccionar el computador portátil COMPAQ ARMADA, serie 7931CSM10059 grabándose la carpeta PRESENTACIONES en un disquete. (...) Igualmente, se le facilitaron los documentos, disquetes y CD ROOM que fueron incautados en la residencia del señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN con el fin de que el mencionado señor previa solicitud verbal estampe su firma en los mismos (...) igualmente se le entrega copia en 4 folios de la diligencia de allanamiento practicada en la Avenida 13 Nº 84ª-49 Apto 501 (...)”(84). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Posteriormente, a través de escrito allegado por la defensora del señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón al ente investigador el día 22 de septiembre de 2003, manifestó lo siguiente:

“(...) no es voluntad de mis poderdantes asistir a la diligencia de inspección judicial programada por su despacho para el próximo 23 de septiembre del año el curso. No obstante lo anterior, y con el fin de que los señores peritos cuenten con elementos de juicio que les permitan dilucidar los planteamientos e interrogantes realizados por la Fiscalía en la labor encomendada, en especial al ingeniero Harold Cruz, experto en el lenguaje DELPHI, informo lo siguiente: (...) 1. El programa ofrecido, tiene como nombre “SAES” y se encuentra en el computador marca Compaq Modelo EVO, en poder de la Fiscalía, equipo que si bien le fue decomisado a Julián R. Pilonieta, era el elemento de trabajo entregado al señor IDER GUZMÁN LARA para que desarrollara el programa SAES. Así las cosas, como quiera que en este computador se desarrolló en su totalidad el aplicativo, se encuentran las fuentes y base de datos asociados a este programa. Cabe resaltar que en las fuentes de dicho programa existen documentadas algunas funciones variables y procesos del programa. En el anexo II de este documento, presento la impresión de las fuentes del programa SAES, que es exactamente igual al que se ejecuta en el escritorio del programa Windows de dicha máquina (...)”(85)

“(...) se tomen las medidas necesarias para evitar que los códigos fuentes de todos los programas que reposan en las máquinas incautadas a mis poderdantes sean expuestas a posibles violaciones de derechos de autor. Así mismo, disponga lo necesario, para que los señores indiquen qué equipos requieren para desarrollar su labor y se proceda de una vez por todas a ordenar la devolución de los necesarios”.(86) (Subrayado y negrilla fuera de texto)

En la reanudación de la inspección judicial realizada el día 28 de octubre de 2003, la cual pretendía determinar los elementos incautados que permitirían practicar el peritaje dispuesto en la resolución del 14 de mayo de 2002, la Fiscal Delegada puso en conocimiento de los peritos el memorial allegado por la apoderada del señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón con el fin de “que lo conozcan y manifiesten si con las indicaciones allí plasmadas es factible realizar el peritaje ordenado”(87), frente a esto el auxiliar de la justicia Harold Cruz designado para llevar a cabo la diligencia manifestó:

Lo que está consignado ahí(88) efectivamente coincide con lo encontrado en el computador Compaq modelo Evo, referido en el memorial. Sin embargo, el aplicativo encontrado no contiene toda la funcionalidad esperada consignada en el expediente por el aplicativo en litigio o a examinar. Revisé el computador, prendió, la clave corresponde, se localizó el directorio y las fuentes del proyecto de una aplicación llamada SAES, se comprobó que el aplicativo compilara sin errores, se verificó la existencia y estructura de las bases de datos y éstas corresponden a la descripción hecha en el memorial”. (Subrayado y negrilla fuera de texto)

El 13 de julio de 2004(89) la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación a través de providencia precluyó la investigación en favor del señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón y ordenó entregar en forma definitiva los elementos que hacían parte de la investigación. Para tomar esta decisión, se tuvieron en cuenta los siguientes argumentos:

“(...) Sin embargo, para probar la existencia del hecho denunciado relacionado con la presunta adaptación y/o traducción del programa de computador objeto de esta investigación, esta delegada ordenó la practica (sic) de un dictamen pericial sobre los elementos incautados en las diligencias de allanamiento y registro y los programas desarrollados por la empresa SERVICOMPUTO, con la finalidad de hacer una comparación entre los elementos incautados y los aportados por la denunciante y así verificar si concordaban entre sí, cuáles eran sus diferencias y de acuerdo a las comparaciones establecer cuál fue el primer programa creado.  

No obstante dicho dictamen no fue posible debido a que no se encontró nada en ningún medio de almacenamiento (CD, diskette, disco duro, etc.) de los incautados, la versión del programa en código fuente CLARION, versión original de la obra en litigio.  

(...) Por lo anterior, se solicitó a los sindicados indicaran en qué soportes se encontraba el programa objeto del litigio, quienes informaron a través de su defensora, mediante escrito de fecha 22 de septiembre de 2003 (fls. 88-4), que en cuanto al programa desarrollado por la empresa MICROS H&S LTDA de nombre “SAES” ofrecido a través de COMPAQ COMPUTER DE COLOMBIAa GAS NATURAL S.A. E.S.P., este se encontraba en el computador marca COMPAQ MODELO EVO, en poder de la Fiscalía decomisado a JULIÁN PILONIETA pero entregado por este a IDIER GUZMAN LARA para que desarrollará el programa en mención. Sin embargo, pese a la información suministrada por la defensa, el ingeniero HAROLD CRUZ, experto en el lenguaje CLARION, manifestó en diligencia de inspección judicial practicada el 28 de octubre de 2003 (folio 99-4) que el aplicativo encontrado en el computador COMPAQ MODELO EVO —entiéndase el incautado a JULIÁN PILONIETA— no contenía toda la funcionalidad esperada consignada en el expediente por el aplicativo en litigio y que no era posible realizar el dictamen encontrado debido a que se carecía de los elementos de comparación en CLARION.  

(...) La obra transformada corresponde a la que se denuncia fue ofrecida por los sindicados a través de COMPAQ COMPUTER DE COLOMBIA a GAS NATURAL S.A.A ESP. Sin embargo, de esta obra no existe prueba en el expediente y así los sindicados afirmen, a través de su apoderada, que esta obra reposa en el expediente en el computador marca COMPAQ MODELO EVO, incautado a JULIÁN PILONIETA y que su nombre es “SAES”, esta afirmación no le ofrece al despacho la certeza de que este sea real y verdaderamente el programa ofrecido por la empresa MICROS H&S LTDA, cuyo representante legal es el señor JULIÁN PILONIETA, a través de COMPAQ COMPUTER DE COLOMBIA a GAS NATURAL S.A.A ESP. La manera de haber obtenido dicha prueba era mediante el suministro y/o allanamiento o inspección al sitio en donde según la denunciante (fl. 16-1) se estaba desarrollando el proyecto piloto, es decir, pruebas del sistema ofrecido a GAS NATURAL S.A. ESP, por parte de los sindicados.  

(...)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Contra la anterior decisión se alzó el apoderado del denunciante, recurso que fue resuelto el 13 de septiembre de 2004 por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá(90), en el sentido de abstenerse de resolverlo por cuanto fue sustentado en forma extemporánea.

Así las cosas, en cumplimento de la orden de entregar los elementos incautados dada en la providencia que precluyó la investigación, el ente investigador citó a los interesados a la diligencia de entrega; no obstante, por medio de oficio Nº 345 del 19 de octubre de 2004 dirigido al señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón, se le informó “este Despacho se encuentra en la imposibilidad de llevar a cabo la diligencia de entrega definitiva de los elementos que hacen parte de esta investigación programa para el día 21 de octubre de 2004, por lo que se fija nueva fecha para llevarse a cabo el día 9 de noviembre de 2004 a las 9:00AM”(91).

Fue así como el día 9 de noviembre de 2004 la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, suscribió con el actor el acta de entrega de elementos del proceso con radicado Nº 343(92), en donde se dejó constancia sobre la ausencia de los computadores portátiles y se dispuso suspender la diligencia, al siguiente tenor:

“(...) se hacen presentes Julián Ricardo Pilonieta Pinzón (...) a fin de recibir de este Despacho los elementos incautados durante la diligencia de allanamiento y registro practicadas durante la investigación (...) según lo ordenado en resolución de fecha 13 de julio de 2004. (...) se deja constancia que se echan de menos los computadores portátiles que el perito aquí presente revisó el día 12 de mayo, según consta en el informe de actividades presentado por el mismo día 11 de agosto de 2003 (fls. 17 y ss., cdno. 4), por lo que se le pregunta al perito a qué persona entregó los computadores echados de menos quien CONTESTÓ: A Omar Caballero y las características de estos computadores portátiles corresponden a las descritas en el acta de diligencia de allanamiento y registro que obra en el folio 136-1 (...) En este estado de la diligencia solicita el señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN el uso de la palabra, quien manifiesta que además de estos computadores portátiles, hacen falta los accesorios tales como fuentes de poder de los mismos. Unidades de CD y mouse.” (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Ante esta novedad, el 15 de diciembre de 2004 la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones de la Fiscalía General de la Nación(93) informó al señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón del extravío de dos computadores portátiles y CPU incautados y de la denuncia penal realizada por la Fiscal Delegada el mismo día de la diligencia de entrega, esto es, el 9 de noviembre de 2004.

Reanudada la diligencia de entrega, el día 13 de abril de 2005 se suscribió el acta de la diligencia de entrega de elementos(94), de la cual se resalta lo siguiente:

“(...) En este estado se le solicita al perito la realización de la inspección a fin de que informe en cuales de estos elementos se encuentran registros con información relacionada con el programa de computador que fue objeto de controversia y cuya titularidad la ostenta la compañía denunciante y/o FERNANDO GARCÍA. A lo anterior contesto (sic): De los 37 discos compactos 29 no tenían ninguna información relacionada con el programa de controversia y los 8 restantes varios están dañados y en los otros se encontró carpetas con el nombre de ADMINGASOLINA. En los 5 diskettes no se encontró ningún contenido relacionado con el software en controversia. En la CPU COMPAQ serie 0132DAY60006, clave SOCARR45 tampoco se encontró ningún contenido relacionado con el software en controversia. Con relación a los discos duros siempre han estado dañados y por lo tanto no se pudo verificar su contenido. (...) se dispone: 1. La entrega de: Veintinueve (29) discos compacto. Cinco (5) disketes (sic). Una (1) CPU COMPAQ serie 0132DAY60006 clave SOCARR45. Dos (2) discos duros uno marca CAVIAR parte Nº 76H7236 y el otro, marca MAXTOR parte Nº J504MQDS. Una impresora tipo POS marca STAR MICRONIX serie Nº 0245 y un maletín para computador portátil color negro tipo case. 2. La destrucción de los elementos restantes. Con relación a la entrega de los elementos (...) el señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN los recibe (...). Se le hace entrega real y material quien expresa: he recibido por completo los elementos que usted me está entregando en esta diligencia. Sin embargo, aún queda pendiente la entrega de los tres computadores, los cuales están refundidos y que la fiscal denunció como hurtados ante la Fiscalía 287 del C.T.I. Solicitó copia de esta diligencia. Accédase a la expedición de las copias solicitadas (...). (Subrayado y negrilla fuera de texto)

Así las cosas, luego de verificado el material probatorio obrante en el expediente, la Sala observa que no hay prueba que muestre que efectivamente las fuentes del programa SAES de propiedad del demandante, se encontraban en los computadores extraviados por parte de la Fiscalía General de la Nación, estos son, el portátil IBM THINKPAD 380 D y COMPAQ ARMADA y que no contaba con copia de los mismos. Conclusión a la que se llega por varias razones a saber:

1. Desde la diligencia de allanamiento y registro practicada el día 19 de abril de 2002, el señor Pilonieta Pinzón solicitó le fuera expedida una copia de los archivos importantes que se encontraban en los elementos incautados, solicitud que fue atendida favorablemente por parte de la demandada en dicha diligencia, expidiéndose el respectivo duplicado.

2. Del mismo modo, en diligencia del 22 de abril de 2002 se expidió nuevamente al señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón copia de los documentos contenidos en los elementos decomisados, especificándose los archivos contenidos en la CPU COMPAQ EVO, computador portátil IBM THINKPAD 380 y COMPAQ ARMADA, dentro de los cuales evidentemente se encuentran los computadores perdidos por parte de accionado.

Lo anterior, le lleva a inferir a esta Sala que el señor Pilonieta Pinzón desde el 19 de abril de abril de 2002, fecha de la diligencia de allanamiento y registro, contaba con la información importante contenida en los equipos que le fueron decomisados; por lo tanto, debe entenderse que dentro de esta información se encontraban los programas fuente aquí en discusión.

3. De otra parte, si bien es cierto que la apoderada del aquí demandante por medio de oficio del 22 de septiembre del 2003 le manifestó a la Fiscalía General de la Nación que el programa SAES “se encuentra en el computador Marca Compaq Modelo EVO, en poder de la Fiscalía, equipo que si bien le fue decomisado a Julián R. Pilonieta, era el elemento de trabajo entregado al señor IDER GUZMÁN LARA para que desarrollara el programa SAES. Así las cosas, como quiera que en este computador se desarrolló en su totalidad el aplicativo, se encuentran las fuentes y base de datos asociados a este programa(95), también lo es, que del material probatorio se puede determinar que la CPU del computador Marca Compaq Modelo EVO donde se encontraban los programas fuentes del aplicativo SAES le fue entregada al demandante en diligencia del 13 de abril de 2005(96).

4. Situación que fue confirmada por parte de uno de los peritos designados por la Fiscal Delegada, en la diligencia llevada a cabo el 28 de octubre de 2003, quien manifestó que lo consignado en el memorial allegado por la defensora del sindicado “coincide con lo encontrado en el computador Compaq modelo Evo”(97), es decir, que efectivamente las fuentes del programa objeto del presente litigio se encontraban en ese computador.

5. Por otro lado, la misma Fiscalía Delegada ante la Unidad Nacional de Delitos contra la Propiedad Intelectual y las Telecomunicaciones certificó a través del oficio Nº 07-CAV-1163 del 14 de noviembre de 2007 que al demandante le fue entregada la información contenida en los computadores incautados y los discos duros de los computadores extraviados, en los siguientes términos(98):

“(...) no me es posible enviarle la copia del diskette solicitado ya que éste reposaba junto los elementos incautados a los sindicados, los cuales les fueron entregados en su totalidad, salvo aquellos de los cuales se evidenció su extravío y aquellos que los mismos sindicados autorizaron destruir (...). 

Es de aclarar que la información contenía los nombres de los archivos del disco duro perteneciente a la CPU COMPAQ EVO S/N 0132D4Y60006, fue grabada en dos diskettes del mismo valor y contenido, es decir, los dos eran copias, quedándose el despacho con uno y el señor Julián Ricardo Pilonieta Garzón con el otro (anexo 3) 

Con relación a la misma CPU, también es importante aclarar que la misma le fue entregada al señor Julián Ricardo Pilonieta Garzón, previa verificación de que en ella no se encontraba información relacionada con el programa de ordenador que fue objeto de controversia y cuya titularidad ostentaba el denunciante. En esta, según información que suministró la defensa del señor Julián Ricardo Pilonieta Garzón a través de memorial calendado el 23 de septiembre de 2003 (anexo 4), nombre SAES, lo cual fue verificado por el perito Harold Cruz (...) según consta en su declaración rendida el día 28 de octubre de 2003 (anexo 5).  

(...) igualmente, también considero importante aclarar que los discos duros de los dos computadores portátiles de los cuales se evidenció su extravío y que llevó a esta delegada a formular el respectivo denuncio penal, fueron entregados al señor Julián Ricardo Pilonieta Garzón”. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Por ende es dable concluir, que aunque en el proceso penal quedó claro que la CPU COMPAQ EVO y copias de los archivos contenidos en los computadores, objeto de incautación le fueron entregadas a su propietario, esto es, al señor Pilonieta Pinzón, en el presente proceso se pretende establecer una situación contraria a la realidad de los hechos, pues el actor busca entre otra cosas, se le endilgue responsabilidad a la Fiscalía por el supuesto daño ocasionado por la no devolución del equipo de cómputo que contenía los programas fuentes del SAES, cuando es evidente de las pruebas arrimadas al proceso, que el demandante cuenta con esta información en la CPU devuelta y en las copias suministradas por el ente demandado.

De esta manera, para la Sala de Subsección salta a la vista y no es necesario realizar mayores conjeturas lógicas para afirmar que las fuentes del programa SAES, siempre estuvieron en manos del actor, de una u otra manera, pues como ya quedó dicho y demostrado en los párrafos anteriores, no solo le fueron entregadas copias de los archivos contenidos en sus computadores sino que también le fueron entregados los discos duros que contenían esta información.

Por último, vale la pena resaltar que el demandante inscribió el software en el Registro Nacional de Derecho de Autor del Ministerio del Interior – Dirección Nacional de Derecho Autor de la Unidad Administrativa Especial(99), razón por la cual, se encuentra protegido por las disposiciones que regulan la materia, las cuales indican entre otras, que el titular del software es quien maneja de manera exclusiva el código fuente, tal y como lo señaló la Circular No.5 del 9 de octubre de 2001 expedida por el Centro Colombiano de Derecho de Autor. En consecuencia, aquella persona que utilice el software sin la autorización del autor, debe asumir las sanciones legales estipuladas para el efecto.

Así que, la Sala estima que desde ningún punto de vista está llamada a prosperar la pretensión enervada por el demandante en su demanda y en el recurso de apelación, pues no se demostró el daño antijurídico alegado consiste en la pérdida de los códigos fuente del programa SAES por los argumentos expuestos.

En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió al reconocimiento parcial de las pretensiones de la demanda en cuanto al pago de los equipos de cómputo extraviados y se negarán demás pretensiones por las razones expuestas en esta providencia.

7. Actualización de los perjuicios reconocidos en primera instancia.

La Sala teniendo en cuenta que el recurso de apelación fue impetrado únicamente por la parte accionante y que en la sentencia de primera instancia se condenó a la Fiscalía General de la Nación por la pérdida de dos computadores que le fueron incautados al señor Pilonieta Pinzón, se procederá a actualizar los valores reconocidos.

Así las cosas, lo reconocido por el Tribunal Administrativo del Tolima fue la suma de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS QUINCE PESOS ($ 22.887.315), valores que serán actualizados, con base en la siguiente formula matemático financiera:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Donde,

Ra: valor actual

Vh: valor inicial, valor reconocido por el Tribunal

IPC final: índice final, equivalente al IPC de la fecha de la presente sentencia (abril de 2017).

IPC inicial: índice inicial, equivalente al IPC para la fecha del fallo de primera instancia (noviembre de 2008).

Así las cosas, se procede a realizar la respectiva actualización:

Ra = Vh (IPC final/IPC inicial)

Ra= $ 22.887.315 (137.40/99.56)

Ra= $ 31.586.149 

En consecuencia, se reconocerá al demandante por concepto de perjuicios materiales la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 31.586.149).

8. Condena en costas.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en el presente caso la Sala no evidenció, no se condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sub-sección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 19 de noviembre de 2008, y en su lugar, DISPONER:

1. DECLARAR administrativamente responsable a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, de los perjuicios ocasionados al señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN, con ocasión de la pérdida de los equipos de cómputo portátiles que le fueron incautados.

2. CONDENAR a LA NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN a pagar por concepto de perjuicios materiales al señor JULIÁN RICARDO PILONIETA PINZÓN la suma de TREINTA Y UN MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL CIENTO CUARENTA Y NUEVE PESOS ($ 31.586.149).

3. NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

4. DAR cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme al artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

5. SIN CONDENA en costas.

6. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, cúmplase.

Magistrados: Guillermo Sánchez Luque, ausente con excusa—Jaime Enrique Rodríguez Navas—Jaime Orlando Santofimio Gamboa».

31 De conformidad con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998 y artículo 1° del Acuerdo 55 de 2003.

32 A la fecha de presentación del recurso (11 de diciembre de 2008), se encontraban vigentes las disposiciones contenidas en la Ley 446 de 1998, según las cuales, para que un proceso iniciado en ejercicio de la acción de reparación directa en el año 2006 tuviera vocación de doble instancia, la pretensión mayor de la demanda debía superar la cuantía exigida para el efecto, esto es, 500 smlmv, estimada en $ 204.000.000. En este caso la cuantía se estima en $ 500.000.000, por concepto de perjuicios materiales, razón por la cual es susceptible de ser tramitada en segunda instancia.

33 Consejo de Estado, sentencia del 28 de agosto de 2013, Rad. 25.022.

34 “Las pruebas formales tienen y cumplen una función eminentemente procesal: llevarle al juez el convencimiento sobre determinados hechos. Las pruebas ad solemnitatem o ad sustanciam actus, además, de cumplir la finalidad que cumplen las pruebas indicadas, son requisitos de existencia y validez de determinados actos de derecho material. Un escrito en donde consta que alguien debe $ 20.000,oo no sólo sirve para demostrar lo indicado, sino además, para que el acto pueda existir (la compraventa de inmuebles).” PARRA Quijano, Jairo “Manual de derecho probatorio”, Ed. Librería del Profesional, 17ª edición, Bogotá, 2009, pág. 172.

35 La valoración probatoria es la actividad intelectual desplegada por el juzgador frente a los medios probatorios, para establecer la fuerza de convicción o de certeza que representan cada uno de ellos dentro de determinado proceso. Para el desarrollo de la apreciación de las pruebas, la doctrina jurídica procesal ha identificado diferentes sistemas dentro de los cuales se encuentran el de la íntima convicción o de conciencia o de libre convicción, el sistema de la tarifa legal o prueba tasada y el régimen de la sana crítica o persuasión racional, consagrado en los códigos modernos, entre ellos el Código de Procedimiento Civil Colombiano que dispone en su artículo 187 que el juzgador debe establecer por sí mismo el valor de las pruebas con base en las reglas de la sana critica, es decir de la lógica, la ciencia y la experiencia (...) Así, la valoración mediante la sana crítica, requiere, además, el análisis en conjunto de las pruebas y un ejercicio de ponderación de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, desechando sólo aquellas que encuentre ilegales, indebidas o inoportunamente allegadas al proceso. Consejo de Estado, sentencia de 6 de marzo de 2013, Exp. 24884.

36 Fl. 65, cdno. 2.

37 Fls. 1 a 5, cdno. 2.

38 Fl. 4, cdno. 2.

39 Fl. 6, cdno. 2.

40 Fl. 7, cdno. 2.

41 Fls. 92 a 95, cdno. 2.

42 Fls. 68 a 70, cdno. 2.

43 Decretado en auto del 3 de octubre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Fls. 48 a 51, cdno. 1.

44 Fl. 43, cdno. 4.

45 En la jurisprudencia constitucional se indica: “El Estado de derecho se funda en dos grandes axiomas: El principio de legalidad y la responsabilidad patrimonial del Estado. La garantía de los derechos y libertades de los ciudadanos no se preserva solamente con la exigencia a las autoridades públicas que en sus actuaciones se sujeten a la ley sino que también es esencial que si el Estado en ejercicio de sus poderes de intervención causa un daño antijurídico o lesión lo repare íntegramente”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

46 La “responsabilidad patrimonial del Estado se presenta entonces como un mecanismo de protección de los administrados frente al aumento de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar daños, que son resultado normal y legítimo de la propia actividad pública, al margen de cualquier conducta culposa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los particulares. Por ello el actual régimen constitucional establece entonces la obligación jurídica a cargo del estado de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la víctima por medio del deber de indemnización”. Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Postura que fue seguida en la Sentencia C-892 de 2001, considerándose que el artículo 90 de la Carta Política “consagra también un régimen único de responsabilidad, a la manera de una cláusula general, que comprende todos los daños antijurídicos causados por las actuaciones y abstenciones de los entes públicos”. Corte Constitucional, Sentencia C-892 de 2001.

47 Derechos e intereses que constitucional o sustancialmente reconocidos “son derechos de defensa del ciudadano frente al Estado”. ALEXY, Robert. “Teoría del discurso y derechos constitucionales”, en VÁSQUEZ, Rodolfo; ZIMMERLING, Ruth (Coords). Cátedra Ernesto Garzón Valdés. 1ª reimp. México, Fontamara, 2007, pág. 49. La “responsabilidad es, desde luego, en primer lugar una garantía del ciudadano, pero, coincidiendo en esto con otros autores (sobre todo franceses: Prosper Weil, André Demichel), creo que la responsabilidad es también un principio de orden y un instrumento más de control del poder”. MARTÍN REBOLLO, Luis. “Ayer y hoy de la responsabilidad patrimonial de la administración: Un balance y tres reflexiones”, en AFDUAM. Nº 4, 2000, pág. 308.

48 “La responsabilidad patrimonial del Estado en nuestro ordenamiento jurídico tiene como fundamento un principio de garantía integral del patrimonio de los ciudadanos”. Corte Constitucional, Sentencia C-832 de 2001.

49 La “razón de ser de las autoridades públicas es defender a todos los ciudadanos y asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado. Omitir tales funciones entraña la responsabilidad institucional y la pérdida de legitimidad. El estado debe utilizar todos los medios disponibles para que el respeto de la vida y derechos sea real y no solo meramente formal”. Sección Tercera, sentencia de 26 de enero de 2006, Exp. AG-2001-213. En la doctrina puede verse STARCK, Boris. Essai d une théorie general de la responsabilité civile considerée en sa doublé fonction de garantie et de peine privée. Paris, 1947.

50 RIVERO, Jean. Derecho administrativo. 9ª ed. Caracas, Universidad Central de Venezuela, 1984, pág. 293. Puede verse también esta construcción doctrinal en: BERLIA. “Essai sur les fondements de la responsabilité en droit public francais”, en Revue de Droit Public, 1951, pág. 685; BÉNOIT, F. “Le régimen et le fondement de la responsabilité de la puissance publique”, en JurisClasseur Publique, 1954. T.I, V.178.

51 “La responsabilidad, a diferencia de la expropiación, no representa un instrumento en manos de la Administración para satisfacer el interés general, una potestad más de las que ésta dispone al llevar a cabo su actividad, sino un mecanismo de garantía destinado a paliar, precisamente, las consecuencias negativas que pueda generar dicha actividad. La responsabilidad, por así decirlo, no constituye una herramienta de actuación de la Administración, sino de reacción, de reparación de los daños por ésta producidos”. MIR PUIGPELAT, Oriol. La responsabilidad patrimonial de la administración. Hacia un nuevo sistema. 1ª ed. Madrid, Civitas, 2001, pág. 120.

52 MIR PUIGPELAT, ob., cit., págs. 120-121.

53 “3- Hasta la Constitución de 1991, no existía en la Constitución ni en la ley una cláusula general expresa sobre la responsabilidad patrimonial del Estado. Sin embargo, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y, en especial, del Consejo de Estado encontraron en diversas normas de la constitución derogada —en especial en el artículo 16— los fundamentos constitucionales de esa responsabilidad estatal y plantearon, en particular en el campo extracontractual, la existencia de diversos regímenes de responsabilidad, como la falla en el servicio, el régimen de riesgo o el de daño especial. Por el contrario, la actual Constitución reconoce expresamente la responsabilidad patrimonial del Estado”. Corte Constitucional, Sentencia C-864 de 2004. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-037 de 2003.

54 Conforme a lo establecido en el artículo 90 de la Carta Política “los elementos indispensables para imputar la responsabilidad al estado son: a) el daño antijurídico y b) la imputabilidad del Estado”. Sentencia de 21 de octubre de 1999, Exps. 10948-11643. Es, pues “menester, que además de constatar la antijuridicidad del [daño], el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un título jurídico distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, ‘la imputatio juris’ además de la ‘imputatio facti’”. Sentencia de 13 de julio de 1993. En el precedente jurisprudencial constitucional se sostiene: “En efecto, el artículo de la Carta señala que para que el Estado deba responder, basta que exista un daño antijurídico que sea imputable a una autoridad pública. Por ello, como lo ha reiterado esta Corte, esta responsabilidad se configura “siempre y cuando: i) ocurra un daño antijurídico o lesión, ii) éste sea imputable a la acción u omisión de un ente público”. Corte Constitucional, sentencias C-619 de 2002; C-918 de 2002.

55 “Toda acción administrativa concreta, si quiere tenerse la certeza de que realmente se trata de una acción administrativa, deberá ser examinada desde el punto de vista de su relación con el orden jurídico. Sólo en la medida en que pueda ser referida a un precepto jurídico o, partiendo del precepto jurídico, se pueda derivar de él, se manifiesta esa acción como función jurídica, como aplicación del derecho y, debido a la circunstancia de que ese precepto jurídico tiene que ser aplicado por un órgano administrativo, se muestra como acción administrativa. Si una acción que pretende presentarse como acción administrativa no puede ser legitimada por un precepto jurídico que prevé semejante acción, no podrá ser comprendida como acción del Estado”. MERKL, Adolfo. Teoría general del derecho administrativo. México, Edinal, 1975, págs. 212 y 213.

56 Sección Tercera, sentencia 19 de abril de 2012, Exp. 21515, M.P. Hernán Andrade Rincón.

57 Sección Tercera, sentencia 23 de agosto de 2012, Exp. 23492, M.P. Hernán Andrade Rincón.

58 MAZEAUD. Lecciones de derecho civil. Parte primera. Volumen I. Introducción al estudio del derecho privado, derecho objetivo y derechos subjetivos. Traducción de Luis Alcalá-Zamora y Castillo. Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959, pág. 510.

59 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., pág. 507.

60 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 1994, Exp. 8998.

61 Sección Tercera, sentencia de 19 de octubre de 1990, Exp. 4333.

62 Salvamento de voto del Consejero de Estado Joaquín Barreto al fallo del 27 de marzo de 1990 de la Plenaria del Consejo de Estado, Exp. S-021.

63 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., pág. 403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

64 HENAO, Juan Carlos. El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 131.

65 CHAPUS. “Responsabilité Publique et responsabilité privée”, ob., cit., pág. 403. En el mismo sentido el profesor CHAPUS ha manifestado “lo que el juez no puede hacer, en ausencia de la determinación del perjuicio, es otorgar una indemnización que repare, y ello por la fuerza misma de las cosas, porque la realidad y dimensión del perjuicio son la medida de la indemnización. Pero bien puede reconocer que la responsabilidad se compromete cuando la existencia del perjuicio se establece, sin importar las dudas que se tengan acerca de su extensión exacta”.

66 HENAO, Juan Carlos. El Daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 131.

67 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, en Anuario de Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, Nº 4, 2000, pág. 185. “[...] el perjudicado a consecuencia del funcionamiento de un servicio público debe soportar el daño siempre que resulte (contrario a la letra o al espíritu de una norma legal o) simplemente irrazonable, conforme a la propia lógica de la responsabilidad patrimonial, que sea la Administración la que tenga que soportarlo”. MARTIN REBOLLO, Luis. “La responsabilidad patrimonial de la administración pública en España: situación actual y nuevas perspectivas”, en BADELL MADRID, Rafael (Coord). Congreso Internacional de Derecho Administrativo (En Homenaje al PROF. LUIS H. FARIAS MATA). Caracas, Universidad Católica Andrés Bello, 2006, págs. 278 y 279. Martín Rebollo se pregunta: “¿Cuándo un daño es antijurídico? Se suele responder a esta pregunta diciendo que se trata de un daño que el particular no está obligado a soportar por no existir causas legales de justificación en el productor del mismo, esto es, en las administraciones públicas, que impongan la obligación de tolerarlo. Si existe tal obligación el daño, aunque económicamente real, no podrá ser tachado de daño antijurídico. Esto es, no cabrá hablar, pues, de lesión”.

68 LARENZ. “Derecho de obligaciones”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

69 SCONAMIGLIO, R. “Novissimo digesto italiano”, citado en DÍEZ PICAZO, Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual. T.V. 1ª ed. Navarra, Thomson-Civitas, 2011, pág. 329.

70 PANTALEON, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., pág. 186. “[...] que lo razonable, en buena lógica de responsabilidad extracontractual, para las Administraciones públicas nunca puede ser hacerlas más responsables de lo que sea razonable para los entes jurídico-privados que desarrollan en su propio interés actividades análogas”.

71 MILL, John Stuart, Sobre la libertad, 1ª reimp, Alianza, Madrid, 2001, pp.152 y 153. “¿Cuál es entonces el justo límite de la soberanía del individuo sobre sí mismo? ¿Dónde empieza la soberanía de la sociedad? ¿Qué tanto de la vida humana debe asignarse a la individualidad y qué tanto a la sociedad? [...] el hecho de vivir en sociedad hace indispensable que cada uno se obligue a observar una cierta línea de conducta para con los demás. Esta conducta consiste, primero, en no perjudicar los intereses de otro; o más bien ciertos intereses, los cuales, por expresa declaración legal o por tácito entendimiento, deben ser considerados como derechos; y, segundo, en tomar cada uno su parte (fijada según un principio de equidad) en los trabajos y sacrificios necesarios para defender a la sociedad o sus miembros de todo daño o vejación”.

72 SANTOFIMIO GAMBOA, Jaime Orlando. La cláusula constitucional de la responsabilidad del Estado: estructura, régimen y principio de convencionalidad como pilares en su construcción, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2013.

73 RAWLS, John, Liberalismo político, 1ª ed., 1ª reimp, Fondo de Cultura Económica, Bogotá, 1996, pág. 279. Este presupuesto puede orientar en lo que puede consistir una carga no soportable, siguiendo a Rawls: “la noción de cooperación social no significa simplemente la de una actividad social coordinada, organizada eficientemente y guiada por las reglas reconocidas públicamente para lograr determinado fin general. La cooperación social es siempre para beneficio mutuo, y esto implica que consta de dos elementos: el primero es una noción compartida de los términos justos de la cooperación que se puede esperar razonablemente que acepte cada participante, siempre y cuando todos y cada uno también acepte esos términos. Los términos justos de la cooperación articulan la idea de reciprocidad y mutualidad; todos los que cooperan deben salir beneficiados y compartir las cargas comunes, de la manera como se juzga según un punto de comparación apropiado [...] El otro elemento corresponde a “lo racional”: se refiere a la ventaja racional que obtendrá cada individuo; lo que, como individuos, los participantes intentan proponer. Mientras que la noción de los términos justos de la cooperación es algo que comparten todos, las concepciones de los participantes de su propia ventaja racional difieren en general. La unidad de la cooperación social se fundamenta en personas que aceptan su noción de términos justos. Ahora bien, la noción apropiada de los términos justos de la cooperación depende de la índole de la actividad cooperativa misma: de su contexto social de trasfondo, de los objetivos y aspiraciones de los participantes, de cómo se consideran a sí mismos y unos respecto de los demás como personas”.

74 Corte Constitucional, Sentencia C-254 de 2003. Así mismo, se considera: “El artículo 90 de la Carta, atendiendo las (sic) construcciones jurisprudenciales, le dio un nuevo enfoque normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado desplazando su fundamento desde la falla del servicio hasta el daño antijurídico. Ello implica la ampliación del espacio en el que puede declararse la responsabilidad patrimonial del Estado pues el punto de partida para la determinación de esa responsabilidad ya no está determinado por la irregular actuación estatal —bien sea por la no prestación del servicio, por la prestación irregular o por la prestación tardía— sino por la producción de un daño antijurídico que la víctima no está en el deber de soportar, independientemente de la regularidad o irregularidad de esa actuación”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. PANTALEÓN, Fernando. “Cómo repensar la responsabilidad civil extracontractual (También de las Administraciones públicas)”, ob., cit., p.168. Debe advertirse que revisada la doctrina de la responsabilidad civil extracontractual puede encontrarse posturas según las cuales “debe rechazarse que el supuesto de hecho de las normas sobre responsabilidad civil extracontractual requiera un elemento de antijuricidad (sic)”.

75 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996. Puede verse también: Corte Constitucional, Sentencia C-918 de 2002. A lo que se agrega: “El artículo 90 de la Constitución Política le suministró un nuevo panorama normativo a la responsabilidad patrimonial del Estado. En primer lugar porque reguló expresamente una temática que entre nosotros por mucho tiempo estuvo supeditada a la labor hermenéutica de los jueces y que sólo tardíamente había sido regulada por la ley. Y en segundo lugar porque, al ligar la responsabilidad estatal a los fundamentos de la organización política por la que optó el constituyente de 1991, amplió expresamente el ámbito de la responsabilidad estatal haciendo que ella desbordara el límite de la falla del servicio y se enmarcara en el más amplio espacio del daño antijurídico”. Corte Constitucional, Sentencia C-285 de 2002. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual, ob., cit., pág. 297. Sin embargo, cabe advertir, apoyados en la doctrina iuscivilista que “no puede confundirse la antijuridicidad en materia de daños con lesiones de derechos subjetivos y, menos todavía, una concepción que los constriña, al modo alemán, a los derechos subjetivos absolutos, entendiendo por tales los derechos de la personalidad y la integridad física, el honor, la intimidad y la propia imagen y los derechos sobre las cosas, es decir, propiedad y derechos reales”.

76 Corte Constitucional, Sentencia C-333 de 1996; C-832 de 2001. Cabe afirmar, que en la doctrina del derecho civil se advierte que “la antijuridicidad del daño no se produce porque exista violación de deberes jurídicos”, definiéndose como “violación de una norma especial o de la más genérica alterum non laedere”. DÍEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del derecho civil patrimonial. La responsabilidad civil extracontractual., ob., cit., pág. 298.

77 HENAO, Juan Carlos, “De la importancia de concebir la amenaza y el riesgo sobre derechos ambientales como daño cierto. Escrito a partir del derecho colombiano y del derecho francés”, en VVAA, Daño ambiental, T.II, 1ª ed., Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2009, págs. 194, 196 y 203. “[...] el daño que se presenta a partir de la simple amenaza que permite inferir el agravamiento de la violación del derecho, sin que suponga su destrucción total, no se incluye en los estudios de la doctrina sobre el carácter cierto del perjuicio. Y sin embargo, esta situación también se expresa en el carácter cierto del perjuicio. La única diferencia radica en que la proyección en el futuro se hará a partir de la amenaza y hasta la lesión definitiva y no respecto de las consecuencias temporales de esta última. Por esta razón es necesario tener en cuenta esta nueva situación y hacer una proyección en el futuro partiendo de la amenaza del derecho que implicará un agravamiento de la lesión del mismo [...] Se parte, en acuerdo con C. THIBIERGE cuando expone las carencias actuales de la responsabilidad civil, de tener en cuenta “el desarrollo filosófico del principio de responsabilidad y la idea de una responsabilidad orientada hacia el futuro que le permitiría al derecho liberarse de la necesidad de un perjuicio consumado y de crear una responsabilidad sólo por la simple amenaza del daño, con la condición de que éste último sea suficientemente grave” [...] La alteración del goce pacífico de un derecho es un perjuicio cierto. Aunque se pudiere reprochar que la amenaza de un derecho es por definición contraria a su violación, y por consecuencia, es contraria (sic) a la noción de daño, se reitera que la mera amenaza de violación es de por sí un daño cierto y actual. En efecto, el sentido común indica que el uso alterado de un derecho no es un goce pleno y pacífico de este, precisamente porque supone que se encuentra disminuido [...] La necesidad de estudiar la amenaza de agravación del derecho en la certeza del daño. Los desarrollos de esta primera parte nos permiten concluir que la amenaza de daño pertenece al ámbito del régimen jurídico del daño y por ende de la responsabilidad civil. Excluirla de la materia deja una parte esencial del daño sin estudio, permitiendo que se instauren concepciones en las cuales el derecho procesal limita el derecho sustancial”.

78 Sección Tercera, sentencia de 9 de febrero de 1995, Exp. 9550. Agregándose: “Para eludir el cumplimiento de sus deberes jurídicos no puede exigirle al juez que, como no le alcanzan sus recursos fiscales, no le condene por ejemplo, por los atentados de la fuerza pública, contra la dignidad de la persona humana”.

79 Sección Tercera, sentencia de 19 de mayo de 2005, Exp. 2001-01541 AG.

80 Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2000, Exp. 12166. “por haber excedido los inconvenientes inherentes al funcionamiento del servicio”.

81 Sección Tercera, sentencia de 2 de junio de 2005, Exp. 1999-02382 AG.

82 Fls. 1 a 5, cdno. 2.

83 Fls. 1 a 5, cdno. 2.

84 Fl. 77, cdno. 2.

85 Fl. 79, cdno. 2.

86 Fl. 85, cdno. 2.

87 Fl. 86, cdno. 2.

88 Se refiere al memorial allegado por la apoderada del señor Julián Ricardo Pilonieta Pinzón. Cfr. Fls. 79 a 85, cdno. 2.

89 Fls. 10 a 22, cdno. 2.

90 Fls. 23 a 30, cdno. 2.

91 Fl. 31, cdno. 2.

92 Fls. 74 a 77, cdno. 2.

93 Fl. 33, cdno. 2.

94 Fls. 34 a 35 y 72 a 73, cdno. 2.

95 Fl. 79, cdno. 2.

96 Fls. 34 a 35 y 72 a 73, cdno. 2.

97 Fl. 86, cdno. 2.

98 Fls. 68 a 70, cdno. 2.

99 Fls. 36 y 37, cdno. 2.