Sentencia 2006-02095/3899-2013 de octubre 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A

Rad.: 080012331000200602095 01 (3899-2013)

Actor: Aquileo Antonio Pérez Maldonado

Demandado: ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico

Nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 01 de 1984

Bogotá, D.C., nueve de octubre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos que se deben resolver en esta instancia, se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿En el presente asunto se configuró la excepción de inepta demanda por no haber demandado la nulidad del acto que resolvió la petición del 21 de diciembre de 2005?

2. De no ser así, se deberá definir si ¿el señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado tiene derecho el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía correspondiente a 25 días del mes de agosto de 2003, pese a que no prestó sus servicios debido al cese de actividades que se presentó en la entidad para esa época?

3. En caso afirmativo ¿Tiene derecho a la sanción moratoria por la fracción que no le pagaron?

Primer problema jurídico

¿En el presente asunto se configuró la excepción de inepta demanda por no haber demandado la nulidad del acto que resolvió la petición del 21 de diciembre de 2005?

La ineptitud sustancial de la demanda

Respecto de la denominada “ineptitud sustantiva de la demanda”, esta subsección señaló recientemente que con anterioridad se ha hecho alusión a dicha figura como si se tratara de una excepción previa o causal de rechazo de la demanda y en últimas, como sustento de decisiones inhibitorias, lo cual constituye una imprecisión(1).

Ello, toda vez que sólo es viable proponer y declarar próspera la excepción previa de “ineptitud de la demanda por la falta de cualquiera de los requisitos formales” o “por la indebida acumulación de pretensiones” y en relación con otras situaciones se debe acudir a las demás excepciones previas previstas en el artículo 97-7 del Código de Procedimiento Civil reproducida en el artículo 100-5 del Código General del Proceso, sin que haya vocación para realizar una denominación en términos diferentes a los señalados por la ley.

Así mismo, se recalcó que al encontrarse otras falencias que otrora han servido como sustento para la declaratoria de una “ineptitud sustantiva de la demanda”, en lugar de acudir a esa denominación se deben utilizar los mecanismos o herramientas que los estatutos procesales prevén para tal efecto, tal como se analizó extensamente en el auto en cita.

En el presente caso la excepción que declaró probada el a quo no encuadra dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la “ineptitud sustantiva de la demanda”, toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones.

Así las cosas, la situación planteada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, subsección de descongestión, se estudiará bajo la siguiente denominación:

De los actos administrativos susceptibles de control judicial en el presente asunto

Los actos administrativos objeto de control de legalidad por la vía jurisdiccional son aquellos que ponen término a un procedimiento administrativo. En ese sentido, el artículo 50 del Código Contencioso Administrativo señala que son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación, es decir, aquellos que producen efectos jurídicos al crear, reconocer, modificar o extinguir situaciones jurídicas.

Por su parte, los actos de trámite o preparatorios son aquellos que dicta la administración para decidir posteriormente el fondo del asunto, los cuáles en principio no son objeto de control judicial, salvo que hagan imposible la continuación del procedimiento administrativo.

Finalmente, los actos de ejecución se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa(2), sin que pueda afirmarse que de ellos surjan situaciones jurídicas diferentes a las de la sentencia o acto ejecutado. Empero, sobre este punto es importante señalar que la jurisprudencia(3) ha dicho que es procedente el estudio de los actos de ejecución de sentencias de forma excepcional cuando: i) la decisión de la administración va más allá de lo ordenado por el juez, y ii) crea, modifica o extingue una determinada relación jurídica entre el Estado y el particular que no fue objeto de debate judicial.

De lo anterior se colige que son objeto de control judicial: 1) los actos administrativos definitivos, es decir, aquellos que crean, modifican o extinguen una situación jurídica determinada, 2) aquellos actos administrativos que sin ser definitivos hacen imposible continuar con la actuación y 3) los actos administrativos de ejecución cuando se cumpla con los requisitos señalados anteriormente.

Del asunto concreto

Con el fin de establecer cuál es el acto administrativo que definió la situación jurídica del actor frente a las cesantías definitivas reconocidas por su desempeño en la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, se examinarán los documentos aportados al proceso:

— El 25 de agosto de 2003 el demandante presentó renuncia al cargo de jefe de control interno (fl. 22).

— Por medio de oficio del 25 de agosto de 2003 el gerente de la entidad le informó que su renuncia fue aceptada a través de la Resolución 040 del 26 de agosto de ese mismo año(4), con firma de recibido el 29 de agosto de 2003 (fl. 23).

— A folio 86 el administrador de la ESE Hospital de Santo Tomás informó que revisados los archivos de la entidad no obra acto administrativo mediante el cual le reconoció cesantías y prestaciones sociales al señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado, sin embargo, aportó copia de la solicitud que este último presentó sobre la consignación efectuada al Fondo Nacional del Ahorro y salarios pendientes, así como del oficio del 1º de marzo de 2006 que dio respuesta al anterior, y del oficio en el cual la interventora del Convenio de desempeño 0388 de 2004 del Ministerio de la Protección Social, relaciona, entre otros, la deuda laboral que la entidad tenía con el actor, por valor de $ 10.522.474.

— En efecto, en el folio 96 obra petición suscrita por el actor, con fecha de radicado 21 de diciembre de 2005, en la que le solicita al gerente del Hospital Santo Tomás “se sirva informarme cuanta liquidación de cesantías me fue consignada en el Fondo Nacional del Ahorro, si esta fue consignada en su totalidad o si por el contrario se me adeuda algún saldo sobre las mismas, igualmente la cantidad de salario que se me adeuda”.

— El 7 de marzo de 2006 el actor presentó escrito al Fondo Nacional del Ahorro con el fin de que le informaran el valor de las cesantías consignadas en su cuenta en el año 2003 (fl. 25).

— Por medio del oficio del 1º de marzo de 2006 el administrador de la ESE Hospital de Santo Tomás informó el valor de las cesantías reportadas al Fondo Nacional del Ahorro por los años 2001 (1.165.928), 2002 (1.934.265) y 2003 (1.258.778), además las sumas pendientes de pago por concepto de salarios pendientes (1.398.400) y prima de navidad (1.338.573) ambos del año 2003, pero no incluye cómo se hizo la liquidación de esos valores.

— El 24 de marzo de 2006 el Fondo Nacional del Ahorro dio respuesta a la solicitud del actor y le anexó el extracto de su cuenta individual, en el cual se advierte a folio 27 un abono de $ 11.948 por el mes de agosto de 2003, efectuado el 5 de septiembre de ese mismo año.

— El señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado, en escrito radicado el 8 de mayo de 2006, hizo la siguiente solicitud a la entidad demandada:

“[...] Me certifique los motivos por los cuales no se hizo efectivo el traslado del valor de las cesantías correspondientes a los 25 días del mes de Agosto (sic) del año 2003, al Fondo Nacional del Ahorro, y mucho menos han sido canceladas a la fecha de esta petición, ya que laboré revestido de todas y cada una de las facultades del cargo con la concebida responsabilidad del servidor público [...] esta solicitud, tiene como objetivo, hacer efectivo el pago de dicha acreencia laboral no reportada al Fondo nacional(sic) del,(sic) Ahorro, ya que causadas entra(sic) a formar parte de mi patrimonio y el no pago de lo relacionado en la Ley 244 de 1995” (fl. 24).

— Mediante oficio de 4 de abril de 2006 la interventora del Convenio de desempeño 0388 de 2004 suscrito entre el Ministerio de la Protección Social y el departamento y el Convenio entre el departamento del Atlántico y el Hospital de Santo Tomás, autorizó el pago de la deuda laboral con algunos servidores de la ESE cuestionada, entre ellos, el actor por valor de $ 10.522.474.

Valoración de los documentos aportados

De los documentos relacionados se infiere que al retiro del señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado de la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, la administración no expidió un acto administrativo en el que le hubiera liquidado las cesantías u otras prestaciones sociales adeudadas hasta ese momento ni mucho menos que se lo hubiere notificado.

De hecho, no fue sino hasta que le resolvieron la solicitud a la petición que presentó el 21 de diciembre de 2005 que el solicitante se enteró del valor a pagar por la entidad, sin embargo, la subsección considera que este acto no es el acto definitivo que modificó su situación jurídica particular, pues aquella decisión ya la había adoptado la administración con anterioridad sin comunicárselo, además, no contiene la liquidación de los abonos efectuados al Fondo Nacional del Ahorro, pues de ello se percató el actor con el extracto de su cuenta individual.

De otra parte, el acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud que presentó el demandante el 8 de mayo de 2006 sí definió la situación de fondo frente al pago de la prestación y de la indemnización que en esta oportunidad se reclama, lo cual guarda congruencia con las pretensiones de la demanda, pues del silencio administrativo respecto de tal petición se desprende la negativa de la entidad frente a aquellos pagos, en consecuencia, su legalidad es susceptible de ser controvertida ante esta jurisdicción.

Por lo anterior, la Sala de subsección considera que no se configura la excepción que se analiza y que no le asiste razón al juez de primera instancia al señalar que el acto cuya nulidad debió pedirse a través de esta acción para poder emitir un pronunciamiento de fondo sea el Oficio del 1º de marzo de 2006.

Conclusión: En el presente asunto la excepción que declaró probada el juez de primera instancia no corresponde a la señalada dentro de los asuntos susceptibles de ser analizados bajo la figura de la “ineptitud sustantiva de la demanda”, toda vez que no recae sobre el estudio de los requisitos formales de la demanda consagrados en el artículo 137 del CCA ni acerca de la indebida acumulación de pretensiones, sin embargo se procede a su estudio bajo la siguiente denominación: “De los actos administrativos sujetos a control judicial”.

En ese sentido, se considera que no se configura la excepción que se analiza, puesto que el acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente a la solicitud que presentó el demandante el 8 de mayo de 2006 fue el que definió la situación de fondo en relación con el pago de la prestación y de la indemnización que en esta oportunidad se reclama, y en consecuencia, su legalidad es susceptible de ser controvertida ante esta jurisdicción.

Segundo problema jurídico

¿El señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado tiene derecho el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía correspondiente a 25 días del mes de agosto de 2003, pese a que no prestó sus servicios debido al cese de actividades que se presentó en la entidad para esa época?

Derecho al pago de emolumentos laborales durante el cese de actividades de servidores públicos

El artículo 56(5) de la Constitución Política garantiza el derecho a la huelga, entendida como “la suspensión colectiva temporal y pacífica del trabajo, efectuada por los trabajadores de un establecimiento o empresa con fines económicos y profesionales propuestos a sus empleadores y previos los trámites establecidos”(6), salvo en los servicios públicos esenciales, limitación que tiene como finalidad la de proteger los derechos de los usuarios de tales servicios que se pueden ver afectados por el cese de actividades, situación que resultaría contraria a los fines de la función pública previstos por el artículo 209 de la Carta y a la prevalencia del interés general como fin del Estado en los términos de los artículos 1º y 2º ibidem.

Dicha limitación se hace evidente, igualmente, en el Código Sustantivo Laboral que en el artículo 430 reproduce la prohibición de huelga para servidores públicos, en el siguiente tenor literal:

“De conformidad con la Constitución Nacional, está prohibida la huelga en los servicios públicos.

Para este efecto se considera como servicio público, toda actividad organizada que tienda a satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua, de acuerdo con un régimen jurídico especial, bien que se realice por el Estado, directa o indirectamente, o por personas privadas.

Constituyen, por tanto, servicio público, entre otras, las siguientes actividades:

a) Las que se prestan en cualquiera de las ramas del poder público;

b) Las de empresas de transporte por tierra, agua y aire; y de acueducto, energía eléctrica y telecomunicaciones;

c) Las de establecimientos sanitarios de toda clase, tales como hospitales y clínicas;

d) Las de establecimientos de asistencia social, de caridad y de beneficencia;

f)(sic) Las de todos los servicios de la higiene y aseo de las poblaciones;

h)(sic) Las de explotación, refinación, transporte y distribución de petróleo y sus derivados, cuando estén destinadas al abastecimiento normal de combustibles del país, a juicio del gobierno”

De la misma forma, el artículo 450, dentro de las causales de ilegalidad de la suspensión colectiva del trabajo incluye “cuando se trate de un servicio público”. Tal restricción fue abordada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-473 de 1994, la cual la encontró exequible siempre que se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador, por considerar que dicha definición es una materia de reserva legal.

Más adelante, el mismo estatuto, define que cuando se declara la ilegalidad de la suspensión o paro del trabajo, el empleador tiene la posibilidad de despedir a quienes hubieren participado de él, sin siquiera precisar de autorización judicial para el caso de los amparados por fuero (art. 450, núm. 2 CST). Para el efecto, el artículo 451 del mismo código, señalaba que el Ministerio del Trabajo sería la autoridad administrativa encargada de declarar la ilegalidad del paro y posteriormente, el artículo 2º de la Ley 1210 de 2008 se refirió a una declaración judicial, en primera instancia por la Sala laboral del tribunal superior competente y en segunda, por la Corte Suprema de Justicia, Sala de casación laboral.

De otra parte, en cuanto a la obligación del pago de salarios y demás emolumentos laborales, conviene partir del hecho de que tratándose de huelga, uno de los efectos jurídicos es que, como regla general se suspenden los contratos de trabajo por el tiempo que dure (art. 449 del CST), situación que la Corte Constitucional en la Sentencia C-1369 de 2000 declaró exequible “bajo el entendido de que la huelga suspende los contratos de trabajo por el tiempo que dure y, en consecuencia, el empleador no tiene la obligación de pagar salarios y demás derechos laborales durante este lapso. Pero habrá lugar al pago de salarios y prestaciones cuando ésta sea imputable al empleador, por desconocer derechos laborales legales o convencionales, jurídicamente exigibles. Y que en todo caso, le sea o no imputable la huelga deberá el empleador garantizar el derecho irrenunciable a la seguridad social de los trabajadores que participaron en el cese de actividades mediante el pago de los correspondientes aportes para salud y pensiones. Bajo cualquier otro entendimiento las referidas disposiciones son inexequibles”.

Sin embargo, en cuanto al paro, es preciso señalar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional(7) estimó que tal cese de actividades no está protegido por la Constitución ni por la ley, y se trata de un acto de fuerza que no cumple con la finalidad prevista para la huelga ni con sus formalidades. En ese orden, al no tratarse de una actividad legítima, no se constituye en una justa causa para no asistir al lugar de trabajo, sin que incida el que no se hubiere declarado su ilegalidad pues al no declararse Ia huelga de conformidad con la ley, tampoco puede haber un pronunciamiento sobre su legalidad(8).

Lo anterior encuentra su razón de ser en lo dispuesto por el Decreto 1647 de 1967, cuya vigencia admitió la Corte Constitucional, cuando prevé que los pagos por sueldo o cualquier otra forma de remuneración a los empleados públicos, serán por servicios prestados (art. 1º)(9) y que los funcionarios que deban certificar los prestados por los servidores públicos, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal (art. 2º)(10). Tal preceptiva no impone una exigencia adicional para realizar un descuento cuando el trabajador no desarrolla la labor a que se encuentra obligado sin justificación de ley(11), siempre que se verifiquen los siguientes supuestos:

a) Ausencia del sitio de trabajo para la prestación del servicio sin justificación legal;

b) Certificación del jefe inmediato reportando dicha ausencia;

c) Orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.

Lo anterior, no exige un proceso disciplinario previo ni que sea imprescindible la declaración de ilegalidad del cese de actividades, para que la administración proceda a realizar el descuento por los haberes correspondientes a los días no trabajados sin la oportuna justificación legal, pues la obligación de pagar salarios y prestaciones supone el deber correlativo de cumplir con los deberes impuestos por la Constitución y por la ley.

El caso particular

No se discute que el régimen de liquidación de cesantías del señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado es del Fondo Nacional del Ahorro, regulado por la Ley 432 del 29 de enero de 1998(12) que dispone:

ART. 6º.—Trasferencia de cesantías de servidores públicos. En la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas general de pensiones y de seguridad social en salud, las entidades públicas empleadoras deberán transferir al Fondo Nacional de Ahorro una doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar las cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior para los servidores públicos afiliados.

El incumplimiento de la obligación aquí establecida dará derecho al Fondo para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales, equivalentes al doble interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas para todo el tiempo de la mora.

Mensualmente, las entidades públicas empleadoras enviarán al Fondo Nacional de Ahorro una certificación que contenga el valor total de los factores salariales que constituyan base para liquidar cesantías, devengados en el mes inmediatamente anterior.

Los funcionarios competentes de las entidades públicas empleadoras, que sin justa causa no hagan oportunamente las consignaciones de los aportes mensuales o el envío de los reportes anuales de cesantías debidamente diligenciados, incurrirán en causal de mala conducta que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario vigente.

En todas las entidades públicas será obligatorio incluir en sus presupuestos las partidas necesarias para atender las cesantías de la respectiva vigencia, como requisito indispensable para su presentación, trámite y aprobación por parte de la autoridad correspondiente”.(13)

Por su parte el Decreto 1453 del 29 de julio de 1998 que reglamentó la anterior, previó:

“ART. 22.—Transferencias de cesantías de servidores públicos. Las entidades públicas empleadoras deberán consignar mensualmente los aportes de cesantías, correspondientes a la doceava parte de los factores de salarios que sean base para liquidar la cesantía devengadas en el mes inmediatamente anterior, de sus trabajadores afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.

Dicha consignación deberá hacerse en la fecha establecida para efectuar las consignaciones de los aportes a los sistemas generales de pensiones y de seguridad social en salud, y junto con ella la entidad pública empleadora deberá remitir al Fondo Nacional de Ahorro un listado individualizado de las personas y valores, a cuyo favor deben imputarse las sumas consignadas.

El incumplimiento de la obligación de consignar mensualmente el aporte de cesantías dará derecho al Fondo Nacional de Ahorro para cobrar a su favor intereses moratorios mensuales equivalentes al doble del interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Bancaria, sobre las sumas respectivas por todo el tiempo de mora, el cual se liquidará de acuerdo con las instrucciones de la Superintendencia Bancaria”.

Está probado que el demandante fue nombrado como jefe de control interno, código 105, por medio de la Resolución 047 del 3 de mayo de 2001 (fl. 5), cargo del cual tomó posesión en la misma fecha (fl. 21). Igualmente que presentó su renuncia el 25 de agosto de 2003 (fl. 22), la cual le fue aceptada por Resolución 040 del 26 de agosto de 2003 (fl. 23).

Ahora bien, el periodo de cesantías cuyo reconocimiento se discute es el comprendido entre el 1º y el 25 de agosto de 2003, durante el cual, según afirman las partes, se presentó una irregularidad que afectó la prestación del servicio dada por un cese de actividades dirigido por el sindicato de empleados Anthoc.

El inspector de trabajo de Baranoa, Atlántico, certificó que en los archivos de dicha entidad “no aparece ningún acta de constatación de cese de actividades en la ESE Hospital Santo Tomas, entre los meses de junio y agosto de 2003” (fl. 62).

A través del Auto del 9 de marzo de 2017, esta subsección profirió auto para mejor proveer, con la finalidad de que la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, remitiera copia de los documentos que dieran cuenta de(I) cese de actividades que sustentó el no pago de la cesantías del actor, por los 25 días del mes de agosto de 2003, entre otros aspectos, frente a lo que la demandada remitió constancia según la cual el señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado laboró en aquella institución desde el 3 de mayo de 2001 hasta el 30 de julio de 2003 “fecha hasta la cual fueron liquidadas sus cesantías, y el reporte de las mismas se envió al Fondo Nacional del Ahorro el 14 de febrero de 2004” (fl. 136).

Del mismo modo, remitió informe en el que aseguró que en sus archivos no se ubicaron documentos tales como: Oficio de la Personería radicado 045-2003 de agosto de 2003, acta de visita practicada por la Personería en el Hospital, solicitud de renuncia de los funcionarios de la parte administrativa del 31 de julio de 2003, comunicaciones varias sobre el cese de actividades de esa misma época, comunicación del Ministerio de Trabajo sobre el levantamiento del paro de fecha 23 de agosto de 2003 y actas en las que se identifican los funcionarios que laboraron durante el cese de actividades; ello por cuanto se presentó un incendio que destruyó gran parte de su documentación (fls. 138-139).

Así las cosas, se encuentra probado que la vinculación legal y reglamentaria del señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado con la ESE Hospital de San Antonio de Santo Tomás tuvo lugar desde el 3 de mayo de 2001 hasta el 25 de agosto de 2003, cuando le fue aceptada la renuncia. Sin embargo, la entidad le pagó el auxilio de cesantías solamente hasta el 30 de julio de 2003.

En relación con el alegado cese de actividades, es de resaltar que en el expediente no se tiene certeza de la fecha durante la cual transcurrió, y tampoco se demostró la ausencia del demandante del sitio de trabajo sin justificación legal, como tampoco que existiera alguna certificación que reportara dicha ausencia o una orden de descuento por nómina de los días certificados como no laborados.

Ahora bien, respecto del incendio alegado por la entidad como justificación para que no se hubieren aportado los documentos antes mencionados, la jurisprudencia ha manifestado que cuando en las entidades públicas se extravíen o destruyan los documentos que en ellas reposan, es su deber realizar la reconstrucción de los mismos, para lo cual, pueden hacer uso de las reglas de reconstrucción de expedientes consagradas en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, hoy 126 del Código General del Proceso. Sobre el particular se ha dicho(14):

“[...] Es claro que en el sistema jurídico colombiano existe un mecanismo para la reconstrucción de expedientes consagrado en el artículo 133 del Código de Procedimiento Civil, el cual prima facie, se aplicaría solo al interior de los procesos judiciales de esa jurisdicción. Sin embargo, gracias a una interpretación sistemática del orden jurídico, esa norma, tanto como otras del mismo código, resulta aplicable a las situaciones análogas que surjan, no solo en los procesos judiciales contencioso-administrativos, sino también durante las llamadas actuaciones administrativas.

Ese mecanismo ha sido aplicado por esta Corte, en varias ocasiones, en las cuales ha indicado que “existe la posibilidad de reconstruir el dato si su soporte desaparece. No en vano, el sistema procesal colombiano ha previsto la existencia de mecanismos para la reconstrucción de expedientes... En concepto de esta corporación existe un deber constitucional de administrar correctamente y de proteger los archivos y bases de datos que contengan información personal o socialmente relevante. Este deber se deriva de la prohibición genérica, dirigida a toda persona, sea natural o jurídica, de impedir sin justa causa el goce efectivo de los derechos fundamentales o de tornar imposible dicho goce […]”.

La posición ha pretendido la protección del debido proceso administrativo, y específicamente lo relativo a que la administración debe ser célere y realizar sus actuaciones sin dilaciones injustificadas(15). Esta postura se mantuvo incluso en aquellos casos en los que los archivos de las entidades públicas fueron destruidos debido a tomas guerrilleras. Sobre el particular se ha manifestado(16):

“[...] En el caso que ocupa la atención de la Sala, los archivos que contenían la información laboral del actor no se encuentran porque al parecer fueron destruidos como resultado de las tomas guerrilleras, y aunque resulte lamentable esta situación, la alcaldía municipal debió reconstruir los expedientes que resultaron afectados por esta situación. No hacerlo, constituye una grave violación a los derechos de las personas que trabajaron al servicio de la administración municipal, pues casos como el presente se está impidiendo el acceso a una futura pensión de vejez. La reconstrucción de un expediente debe hacerse de manera ágil, pues de no ser así puede haber una posible afectación del derecho a la seguridad social en conexidad con el mínimo vital, toda vez que de esa información depende el reconocimiento y pago de la pensión de vejez […]” (resalta la Sala).

Así las cosas, la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, no puede excusarse para no cumplir con la carga probatoria que le correspondía en virtud del artículo 167 del CGP(17), en la destrucción de los archivos de sus dependencias por incendio, toda vez que era su obligación, en aras de garantizar los derechos laborales de sus empleados, efectuar la reconstrucción de los documentos destruidos, so pena de quebrantar también el debido proceso de estos.

En esas condiciones se concluye que como está probado que el señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado estuvo vinculado laboralmente con la entidad acusada hasta el 25 de agosto de 2003, que no se allegó prueba de que le hubiere sido pagado el auxilio de cesantías después del 30 de junio de la misma anualidad y que de hecho se admite que no se hizo, basado en que no existió prestación efectiva del servicio, sin que se hubiera acreditado tal incumplimiento, le asiste razón a la parte actora frente el reconocimiento y pago de las cesantías causadas por esos 25 días.

Ahora bien, en lo relativo a la sanción moratoria, debe anotarse que se trata de una sanción a cargo del empleador y a favor del trabajador por la no consignación de las cesantías anualizadas antes del 15 de febrero del año siguiente a que se causaron, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, que se reconocerá desde el momento en que se genere y hasta que se efectúe el pago o el empleado se retire del servicio, pues a partir de allí surge la obligación de entregarlas directamente y ya no de consignarlas. No obstante, tal indemnización se encuentra prevista para los empleados afiliados a los fondos privados de cesantías con observancia de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, excluyendo al Fondo Nacional del Ahorro, quien tiene su propia normativa y dentro de la cual no se prevé dicha sanción(18).

Conclusión: El señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado tiene el derecho al reconocimiento y pago de la cesantía correspondiente a 25 días del mes de agosto de 2003, pues no existe certeza de la fecha durante la cual transcurrió el cese de actividades ni se allegó prueba de que le hubiere sido pagado el auxilio de cesantías después del 30 de junio de la misma anualidad, o de que no existió prestación efectiva del servicio, situación que era necesario acreditar toda vez que tratándose de una anormalidad en la relación laboral debía estar suficientemente sustentada razón por la cual la administración se abstuvo de cumplir con la obligación de pagar el auxilio de cesantías mientras el vínculo laboral estuvo vigente.

Decisión de segunda instancia.

Por lo expuesto, la Sala considera que se impone revocar la sentencia de primera instancia en cuanto declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda por indebida individualización de los actos administrativos demandados y en consecuencia se inhibió para conocer del fondo del asunto, para en su lugar declarar la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías al señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado, por el periodo comprendido entre el 30 de julio y el 25 de agosto de 2003.

Como consecuencia de lo anterior la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, deberá pagar el auxilio de cesantías al señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado, por el periodo comprendido entre el 1º y el 25 de agosto de 2003.

Las sumas de la condena deberán indexarse conforme a la siguiente fórmula:

R = Rh
En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente. Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Se denegarán las demás pretensiones de la demanda incoada de conformidad con lo expuesto ut supra.

Condena en costas

Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que sólo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo sección segunda, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia de primera instancia proferida el 22 de marzo de 2013 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, subsección de descongestión, que declaró probada la excepción de inepta demanda y la consecuente inhibición para conocer del fondo del asunto.

En su lugar,

Declárese la nulidad del acto ficto o presunto por medio del cual la ESE Hospital de Santo Tomás le negó el reconocimiento y pago de las cesantías y de sus respectivos intereses, correspondientes al periodo comprendido entre el 1º y el 25 de agosto de 2003.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho CONDÉNESE a la ESE Hospital de Santo Tomás, Atlántico, a pagar el auxilio de cesantías al señor Aquileo Antonio Pérez Maldonado, por el periodo comprendido entre el 1º y el 25 de agosto de 2003.

Las sumas ordenadas serán indexadas teniendo en cuenta la fórmula indicada en la parte motiva.

3. DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda.

4. Sin condena en costas en esta instancia.

5. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.

Notifíquese y cúmplase».

1. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección A, providencia de 21 de abril de 2016, Rad. 47-001-23-33-000-2013-00171-01 (1416-2014), actor: Humberto Rafael Miranda Correa.

2. Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, sección cuarta, providencia del 30 de marzo de 2006, Rad. 25000-23-27-000-2005-01131-01 (15784).

3. Corte Constitucional. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia T-923 de 7 de diciembre de 2011, Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda - subsección A. 6 de marzo de 2014.

4. La fecha del oficio de comunicación es anterior a la del acto que le acepta la renuncia, en todo caso, la firma de recibido es posterior a ambas.

5. ART. 56.—Se garantiza el derecho de huelga, salvo en los servicios públicos esenciales definidos por el legislador.
La ley reglamentará este derecho.
Una comisión permanente integrada por el gobierno, por representantes de los empleadores y de los trabajadores, fomentará las buenas relaciones laborales, contribuirá a la solución de los conflictos colectivos de trabajo y concertará las políticas salariales y laborales. La ley reglamentará su composición y funcionamiento.

6. Artículo 429 del Código Sustantivo del Trabajo.

7. Corte Constitucional Sentencia T-1059 de 2001.

8. Posición acogida por la sección segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de junio de 2009, Rad. 11001-03-25-000-2007-00059-00 (1236-07), actor: Jorge Humberto Valero Rodríguez.

9. ART. 1º—Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente ante los respectivos funcionarios de la Contraloría General de la República y las demás contralorías a quienes corresponde la vigilancia fiscal.

10. ART. 2º—Los funcionarios que deban certificar los servicios rendidos por los empleados públicos y trabajadores oficiales de que trata el artículo anterior, estarán obligados a ordenar el descuento de todo día no trabajado sin la correspondiente justificación legal.

11. En el mismo sentido ver Sentencia T-413 de 2005 de la Corte Constitucional.

12. Por el cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones.

13. Modificado por el artículo 193, Decreto Nacional 019 de 2012.

14. Sentencia T-227 de marzo 17 de 2003. M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

15. Posición esbozada en la Sentencia T-600 de diciembre 11 de 1995 con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero. La Corte tuteló el derecho de una persona que debido a la pérdida de un expediente dentro de un proceso policivo, no le era posible demostrar que se había vulnerado el derecho al debido proceso. Al respecto expresó: “[...] En este caso especial, el inspector de policía de la comuna Nº 25 de Cartagena debe preocuparse por el trámite pronto y preferencial de la reconstrucción. Es más el interesado puede formular las quejas y denuncias que estime pertinentes en caso de demora; (...) no sólo es un derecho que tiene sino una forma de averiguar por qué y en dónde se extravío el expediente [...].

16. Sentencia T-256 de abril 12 de 2007. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. Ver también la Sentencia T-167 de 2013 con ponencia del magistrado Nilson Pinilla Pinilla.

17. Artículo 177 del CPC.

18. En este mismo sentido, ver Consejo de Estado, sección segunda, subsección A, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 080012331000201100820 01 (1429-2015), actor: Orlando Agresot Mendoza.