Sentencia 2006-02131 de enero 30 de 2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Expediente: 08001-23-31-000-2006-02131-01

Ref.: 1070-2009

Consejero Ponente:

Gerardo Arenas Monsalve

Actor: José Fernando Castaño López

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., treinta de enero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. Cuestiones Previas.

— La ausencia de acápite de concepto de la violación: Se aprecia por la Sala que en la demanda se señalaron las normas violadas sin exponer el concepto de su violación, conforme lo exige el numeral 4º del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, no obstante, la omisión de dicho rigorismo no impide a la Sala efectuar el control de legalidad, para lo cual tendrá en cuenta las normas citadas en el acápite de fundamentos de derecho, así como los hechos dieciocho a veinte de la demanda, los cuales ofrecen suficientes elementos normativos y fácticos para inferir el marco de la censura y los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los cuales se refieren a la aplicación de la Ley 836 de 2003, la clasificación de la falta disciplinaria, la aplicación del principio de procedibilidad y la violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Lo anterior, en aras de no sacrificar el derecho de acceso a la administración de justicia.

— Actos demandados: Advierte la Sala que al subsanar la demanda(3), el actor adicionó el acápite de pretensiones incluyendo los siguientes actos: (i) auto de 3 de mayo de 2005, proferido por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, mediante el cual se formula cargos al actor, (ii) Decisión sancionatoria de primera instancia de 26 de septiembre de 2005, proferida por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, mediante la cual se sanciona al actor con suspensión de sesenta (60) días, y (iii) Decisión de segunda instancia de 31 de enero de 2006, proferida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, mediante la cual se confirma la sanción impuesta al actor.

En cuanto al primero de ellos, esto es, el pliego de cargos, dirá la Sala que en razón a su contenido, este no tiene carácter decisorio sino preparatorio, toda vez que califica la investigación, evalúa el mérito de las pruebas recaudadas, realiza una exposición sobre los criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta y la forma de culpabilidad(4), pero sin definir la responsabilidad disciplinaria del investigado. En ese orden, dicho acto no resulta demandable mediante el contencioso subjetivo de legalidad al tenor del artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, por ende, sobre el mismo no se pronunciará la Sala.

Al respecto, la Sección Segunda, Subsección A(5) de la corporación, se pronunció sobre la naturaleza del pliego de cargos indicando que el mismo no tiene carácter definitivo y por ende no resulta demandable ante la jurisdicción.

Conforme se dejó expuesto, la Sala concretará la controversia al estudio de legalidad de las decisiones de primera y segunda instancia proferidas dentro del proceso disciplinario 008 de 2004 adelantado por la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional contra el actor.

2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, corresponde a la Sala determinar, si la sanción disciplinaria impuesta mediante los actos demandados es ilegal por violación al debido proceso y al derecho a la igualdad, en tanto afirma el actor que se le brindó un trato discriminatorio y la sanción se sustentó en pruebas afectadas de nulidad.

De otra parte, deberá la Sala precisar si el proceso disciplinario se ajustó a la normatividad aplicable al actor en su condición de miembro de las fuerzas militares Ley 836 de 2003, y si se incurrió en error en la calificación de la falta disciplinaria.

3. Marco jurídico y jurisprudencial.

Del alcance del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios.

La Sala Plena Contenciosa Administrativa de la corporación, en sentencia proferida el 11 de diciembre de 2012(6), estableció los alcances del control de legalidad del juez administrativo sobre los actos administrativos disciplinarios, indicando que se trata de un control pleno que no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto administrativo que se enjuicia. Así se pronunció:

“Con el objeto de delimitar el control de legalidad del acto administrativo sancionatorio que es demandado en sede judicial la Sala se ocupará de examinar varios aspectos relevantes: en primer término, se discutirá el alcance de ese control de legalidad; en segundo lugar, se examinarán las particularidades de la actividad administrativa disciplinaria; finalmente, se estudiarán las cargas argumentativas y probatorias del demandante en esta clase de procesos, así como el papel del juez administrativo frente a las mismas.

Sobre el primer aspecto, es decir, el alcance del control de legalidad de los actos administrativos de naturaleza disciplinaria, debe partirse de la premisa según la cual el control de legalidad del juez administrativo sobre estos actos es pleno, es decir, no tiene restricciones ni limitaciones de ninguna índole por la naturaleza del acto administrativo que se enjuicia, como en general no las tiene sobre ningún acto administrativo(7).

En efecto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el ordenamiento jurídico colombiano está instituida para juzgar las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas (CCA art. 82, modificado por las Leyes 446 de 1998 y 1107 de 2006), pudiendo juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

En consecuencia no hay, en principio, restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria. Ello es así dada la trascendencia social y constitucional de la responsabilidad de los servidores públicos en su actuar administrativo, tanto cuando son investigados y juzgados en virtud de esa actuación, como respecto del servidor responsable de esa investigación y enjuiciamiento. Tal es el sentido de la responsabilidad, de rango constitucional, de los servidores públicos (C.P. art. 6º y 124).

Existe en el ordenamiento una sola excepción a este criterio del carácter enjuiciable de los actos disciplinarios, originada en la Constitución de 1991 y desarrollada en la ley estatutaria de la administración de justicia (L. 270/96) y en el Código Contencioso Administrativo, establecida con respecto a las decisiones adoptadas por el Consejo Superior de la Judicatura y sus consejos seccionales, a las cuales se atribuyó el carácter de decisiones jurisdiccionales, razón por la cual no tienen control jurisdiccional.

Con respecto al segundo asunto, el de las particularidades del procedimiento disciplinario, es preciso señalar que la actividad administrativa disciplinaria comprende una función especializada, que se ejerce en el marco normativo del estatuto rector, entrañando una función preventiva y correctiva que busca garantizar la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad, garantizándose así el buen desempeño y gestión transparente en la función pública. De ahí que la actuación administrativa disciplinaria está regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia.

Como lo ha señalado la Corte Constitucional la preceptiva normativa de la Ley 734 se completa a la manera de un concierto sistemático de reglas de derecho que al unísono contribuyen al mejor entendimiento y aplicación del Código Disciplinario Único:(8).

Es así entonces, como el acto administrativo disciplinario tiene una connotación especial dada la especificidad del derecho disciplinario.

En materia disciplinaria, al igual que en lo judicial, la Constitución establece (art. 29) como principios el debido proceso, el enjuiciamiento conforme a leyes preexistentes, ante fallador competente y con la plenitud formal de los procesos.

Estos criterios constitucionales implican que el procedimiento disciplinario constituye un verdadero procedimiento, con reglas propias y con un funcionario competente para adelantar su trámite. Sin perder su naturaleza disciplinaria, en cuanto dicho procedimiento es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede decirse que este procedimiento tiene una especie de juez natural, esto es, aquel a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto, está consagrado en el artículo 29 de la Constitución(9), denominado en la ley disciplinaria como titular de la acción disciplinaria.

El funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza.

Lo expuesto lleva a la Sala al tercer y último aspecto planteado en este análisis de la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.

Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario.

El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria. No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación.

Siguiendo la línea jurisprudencial, la Sala reitera que El proceso de control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, no es una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del proceso disciplinario,... No puede tildarse de ilegal una decisión que se adopta con base en las pruebas que obran en un proceso disciplinario, donde el inculpado interviene y ejerce en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite...(10).

De otro lado, la interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario; entonces cuando este adopta las decisiones interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, el control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente; ello solo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley. El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez.

En consecuencia, las diferencias interpretativas entre lo expuesto en la decisión disciplinaria por parte del titular de la misma y la interpretación que adopte el juez contencioso disciplinario frente a los mismos asuntos, no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Mientras esta última esté debidamente fundamentada y argumentada, y la interpretación normativa y probatoria sea razonable, acorde con las normas legales disciplinarias y compatibles con la Constitución, el acto disciplinario debe mantener su presunción de legalidad.

Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor, y por tanto, al demandante le corresponde el deber procesal de dotar al juez de razones jurídicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una verdadera confrontación del acto frente a las normas que se invocan como violadas.

Bajo esta línea conceptual, la Sala retoma la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación para reiterar la inviabilidad de extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria, así como la imposibilidad de anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos defectos del trámite procesal(11). Por el contrario, como también lo ha precisado la Sección Segunda, si se omitieron en el proceso disciplinario el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, tales deficiencias inciden en la validez y legalidad de la providencia sancionatoria y deben llevar a declarar su nulidad”(12).

Del anterior precedente jurisprudencial, la Sala destaca las siguientes subreglas que deben orientar el ejercicio del control de legalidad de los actos administrativos disciplinarios:

— No hay restricciones a la facultad de la jurisdicción de lo contencioso administrativo para enjuiciar los actos de naturaleza disciplinaria.

— La actividad administrativa disciplinaria comprende una función especializada, regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia, por esta misma razón, el acto administrativo disciplinario tiene una connotación especial.

— El funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede hacer uso de las reglas de interpretación de las normas jurídicas, actuando dentro de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza.

— La presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiere particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario, pues este ha sido el resultado de un procedimiento disciplinario, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc.

— El control judicial contencioso administrativo del acto administrativo disciplinario no puede constituir una instancia más dentro de la actuación; el mismo, tiene por finalidad verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria.

— La interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario.

— El control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente, ello solo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley.

— El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez.

— Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor.

— En principio, no resulta viable extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria, toda vez que la interpretación y aplicación de la ley, así como la valoración probatoria, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario; sin embargo, ello dependerá de que la decisión sancionatoria desborde los límites que imponen la Constitución y la ley.

— Resulta imposible anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos defectos del trámite procesal.

— La omisión en el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción y que afecte la validez y legalidad de la providencia sancionatoria, conlleva la declaratoria de su nulidad.

4. Los actos demandados.

Los actos demandados están constituidos por (i) la decisión disciplinaria de primera instancia de 26 de septiembre de 2005, mediante la cual, el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, sancionó con suspensión de sesenta (60) días, al capitán José Fernando Castaño López por negligencia en el cumplimiento de sus deberes, y (ii) el acto sancionatorio de segunda instancia de 31 de enero de 2006, proferido por el jefe de desarrollo humano del ejército, por el cual se resolvió el recurso de apelación confirmando integralmente la decisión sancionatoria impuesta, dentro del proceso disciplinario radicado con el número 008 de 2004.

La conducta atribuible al demandante dentro de la investigación disciplinaria consistió en “no tener en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para definir la situación militar de los colombianos “Ley 48 de 1993, Decreto 2048 de 1993, Resolución 004 del 14 de agosto de 1996 vademécum de reclutamiento, así como la orden emitida mediante Oficio 004490 de fecha 15 de junio de 2003, en lo atinente al cambio de expedientes de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales y la liquidación de la cuota de compensación militar. Y omitir el trámite estipulado en el Decreto 2048 de 1993, para efectos de liquidar la cuota de compensación militar del joven Agustín Castañeda Morales”.

Como fundamentos de la sanción se aduce en las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia, lo siguiente:

1. En la decisión disciplinaria del 26 de septiembre de 2005 (fls.174 a 210), el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército, luego de realizar una síntesis de los antecedentes procesales, y valorar la prueba recaudada, concluyó que el capitán José Fernando Castaño López, contribuyó a definir la situación militar de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales, de manera irregular, porque no estuvo acorde con la Ley 48 de 1993, norma que regula el servicio militar obligatorio, y posteriormente aconsejó el traslado de los expedientes de los hermanos Castañeda Morales del Distrito Militar Nº 48 ubicado en Medellín al Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, sin justificación alguna y con violación a las órdenes emitidas con respecto al traslado de los expedientes. En ese orden, expuso lo siguiente:

“(...).

Calificación de la falta

Al señor Capitán José Fernando Castaño López, se le atribuye la violación de las siguientes normas de carácter disciplinario consagradas en la Ley 836 de 2003 y Ley 734 de 2002, así:

Artículo 34 Deberes.

Numeral 1º.

Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes de los superiores emitidas por funcionario competente”.

Análisis de la culpabilidad

(...).

En este orden, los argumentos expuestos por la defensa no son fuente de credibilidad para este fallador de primera instancia, pues este argumenta que los ciudadanos en comento, junto con sus padres lo indujeron en error, y que cualquier persona bajo las mismas circunstancias hubiera actuado de la misma manera, toda vez que se encuentra plenamente demostrado en el plenario, que el señor oficial, contaba con los conocimientos suficientes y la experiencia necesaria para cumplir a cabalidad con el ejercicio de sus funciones, también se encuentra que para ese momento se debía dar aplicación a la directriz, la cual había sido dada a conocer a las zonas y distritos militares mediante Oficio 004490 Dircor-Satu-737 de 2003.

En este orden, llama la atención, que el señor capitán con la experiencia y conocimiento suficiente en el ejercicio de sus funciones como comandante de distrito, haya actuado de manera tan negligente, descuidada e imprudente, es decir, existe una violación al deber de cuidado, toda vez que no tuvo la prudencia y diligencia debida para precaver la circunstancia anómala que se estaba generando con la definición de su situación militar de los hermanos Castañeda Morales, y su inobservancia a las directrices y reglamentos emitidos por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, tendientes a establecer los procedimientos que se debían seguir en las zonas y distritos militares para definir la situación militar de los colombianos, de conformidad con el precepto constitucional.

De lo anteriormente señalado, se desprende, que efectivamente las conductas desplegadas por el señor oficial, no solo(sic) se adecuan a la descripción legal de las faltas disciplinarias endilgadas; sino que además existe una vulneración efectiva al bien jurídico tutelado por ellas, cual es la administración pública.

Puestas de tal manera las cosas, se observa que se encontraba prohibido, los cambios de expedientes de un distrito a otro, salvo en el evento que hubiera mediado el agotamiento del procedimiento descrito anteriormente, ello en aras de evitar conflictos entre los distritos e intervenciones de tramitadores, hechos que son corroborados con las declaraciones del señor Teniente Coronel Juan Carlos Vigoya Arango y el señor Coronel Ricardo Melo Quijano, así mismo como de cada una de las declaraciones que reposan en el averiguatorio. Quienes son coincidentes a afirmar que las(sic) el fundamento de las jornadas regionales era solucionar los problemas en torno a la definición de la situación militar de los ciudadanos de la región y no de todo el país. Que solo en casos especiales se adelantaba un procedimiento especial totalmente avalado por la dirección de reclutamiento, y que su aplicación no es de ahora, sino de mucho tiempo atrás.

Decisión de la sanción a imponer

(...).

El señor comandante del Distrito Militar Nº 10 con si(sic) conducta omisiva, no exigió los documentos soportes legales y liquidó a los jóvenes por valores exiguos, defraudando de manera grave el erario del Estado. Recordemos que son tres los hermanos Castañeda que fueron liquidados por el señor comandante del Distrito Militar Nº 10 y quienes de acuerdo a los ingresos y al núcleo familiar debieron sufragar al Estado un monto aproximado de $ 66.000.000 sesenta y seis millones de pesos.

(...).

Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos depuestos por la defensa, este fallador de instancia, simplemente no los comparte; en la medida que el oficial bajo banderas permitió que los hermanos Castañeda Morales, no pagaran la cuota de compensación militar liquidada inicialmente, de conformidad con los documentos reales del patrimonio y rentas del núcleo familiar, en ese orden de ideas, se recalca que el Ministerio de Defensa sufrió una gran mengua en el recaudo que debía percibir por concepto de la cuota de compensación, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 55 del Decreto 2048 de 1993.

En consecuencia, de los diferentes medios de prueba practicados, al igual que de las pruebas trasladadas a esta investigación, y lo refrendado por los distintos datos probatorios conllevan a indicios que permiten jurídicamente endilgar la responsabilidad en cabeza del aquí oficial disciplinado, en la medida que dentro de la presente investigación no fue desvirtuada ni desmentida por ninguna contraprueba.

Es así, que en el presente asunto se ha comprobado, la existencia de faltas disciplinarias de naturaleza grave, conductas que fueron desplegadas a título de culpa, de conformidad con lo establecido en la Ley 836 de 2003 y Ley 734 de 2002, es decir, al efectuarse una valoración ponderada del caudal probatorio arrimado a la presente instructiva no genera dudas, respecto de la comisión de las mismas; como lo manifiesta el señor apoderado en sus alegaciones, toda vez que de las pruebas testimoniales y documentales resulta claro y contundente dentro de esta etapa procesal concluir que el señor capitán José Fernando Castaño López, actuó de forma negligente permitiendo que los ciudadanos Castañeda Morales definieran de manera irregular el servicio militar, además de emitir un monto por concepto de cuota de compensación militar, sin tener los soportes documentales, tal y como lo establece la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, menoscabando los ingresos destinados a nutrir el Fondo de Defensa Naciones, recaudos que son destinados al apoyo logístico de las diferentes unidades.

Fundamentos de la graduación de la sanción

(...).

Legalidad

En relación con este elemento, es primordial precisar que la misma normatividad disciplinaria lo equipara al elemento de la tipicidad, entendida esta como la adecuación del comportamiento concreto a la descripción abstracta del tipo, observándose de tal suerte que las conductas desplegada(sic) por el oficial José Fernando Castaño López, se encuentran descritas en el artículo 34 de la Ley 734 de 2002 y artículo 57 de la Ley 836 de 2003, así:

(...).

Ilicitud sustancial

(...).

En este orden de ideas, se puede concluir que el comportamiento del oficial José Fernando Castaño López, es antijurídico en la medida que afectó notablemente la administración pública desdibujando la función que debe desarrollar un servidor público a favor de la comunidad, en la medida que los funcionarios al servicio del Estado deben cumplir sus funciones con miras a garantizar la moralidad de la administración y por ende el buen desempeño de los fines del Estado.

(...).

Si bien es cierto la defensa aduce estar el señor oficial de marras amparado por la misma causal de ausencia de responsabilidad que el señor teniente coronel Castañeda, se observa que no se reúnen los requisitos consagrados para aducir, tal causal, puesto que para predicar el error como eximente de responsabilidad debe ser invencible e inevitable, habida cuenta, que el sujeto haya obrado con la diligencia debida y no hubiera podido comprender la antijuridicidad de su injusto, por lo cual no podemos equiparar el concepto de error con ignorancia, porque en el primer caso existe un concepto equivocado o falso sobre algo y la otra es a falta de conocimiento, al respecto la Corte Suprema de Justicia señaló que en uno de sus apartes. 2... Si, en cambio, el error existió pero fue fruto de negligencia, descuido o desatención, si el agente debió y pudo haberlo superado habida cuenta de su condición personal y de las circunstancias en que actuó, persiste la inculpabilidad por desconocimiento intelectivo de la específica tipicidad de su conducta, pero se abre su perspectiva de una culpabilidad culposa en cuanto incumplió reprochablemente el deber de cuidado que le era exigible para evitar la producción del resultado típico”.

(...).

De lo anterior, se desprende que si bien es cierto el vademecum de reclutamiento; Resolución 004 de 14 de agosto de 1996, en el capítulo IV ‘planeamiento y desarrollo organizacional’, literal B, numeral 4º, señala las funciones del delegado de la dirección, dentro del proceso de definición de situación militar, este no señala de manera taxativa la obligatoriedad de esta figura dentro del trámite de una jornada especial, por lo cual entrar a achacarle responsabilidad a la dirección y más concretamente a un delegado que no existe, es desconocer, que las entidades poseen la autonomía administrativa suficiente para desempeñar sus funciones, además, debe apreciarse que las entidades cumplen con el ejercicio de sus servicios a través de personas naturales, que para el caso bajo examen, es a través de los miembros de las zonas y distritos militares.

Igualmente, se evidencia con la conducta del aquí disciplinado, la disminución de los dineros que debían ingresar a las arcas del Estado, es decir, al Ministerio de Defensa Nacional ya que al obrar con el descuido con el que actúo y liquidar por concepto de CCM de los hermanos Castañeda Morales, un monto irrisorio frente a lo que verdaderamente debían pagar desfalco(sic) notoriamente al Estado, lo cual se había podido evitar si el inculpado no se extralimita en sus funciones y no da pie para que se surta el traslado de los expedientes a su distrito militar.

Responsabilidad disciplinaria

(...).

Es de acuerdo a las anteriores consideraciones, que la sanción a imponer al capitán del Ejército Nacional José Fernando Castaño López, cumple con la finalidad, proporcionalidad y legalidad de la sanción, con sujeción a lo contemplado en el artículo 61 de la Ley 836 de 2003, que corresponde a la suspensión temporal por el término de sesenta (60) días, ya que el único fin de la potestad disciplinaria es buscar de manera general el logro de los fines del Estado y asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública.

Así las cosas, encuentra el despacho que, como titular de la acción disciplinaria no solamente demostró la adecuación típica y la antijuridicidad de la conducta del señor Capitán Castaño López, en la medida que afectó y puso en peligro los fines y las funciones del Estado, sino que también le probó la culpabilidad del sujeto en la modalidad de la culpa, en aras de darle el alcance al principio de legalidad de la función pública, toda vez que el ejercicio de los empleos públicos ha de estar sometido a las funciones detalladas en la ley o reglamento y, por ello, es la misma ley la que señala los deberes, las prohibiciones y las incompatibilidades de los servidores públicos, que para el caso sub examine el oficial bajo bandera negligentemente paso por alto”.

Con fundamento en lo anterior, procedió a sancionar al señor Fernando Castaño López, en su calidad de Comandante del Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, para la época de los hechos, con suspensión de sesenta días (60) y ordenó incluir en la hoja de vida la sanción disciplinaria.

La falta fue calificada como grave a título de culpa de conformidad con los artículos 57 y 58 de la Ley 836 de 2003, y la Ley 734 de 2002, al establecer que el actor “actuó de forma negligente permitiendo que los ciudadanos Castañeda Morales definieran de manera irregular el servicio militar, además de emitir un monto por concepto de cuota de compensación militar, sin tener los soportes documentales, tal y como lo establece la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, menoscabando los ingresos destinados a nutrir el Fondo de Defensa Naciones, recaudos que son destinados al apoyo logístico de las diferentes unidades”.

2. Decisión de Segunda Instancia. El jefe de desarrollo humano del ejército, al desatar el recurso de apelación mediante decisión de 31 de enero de 2006, confirmó integralmente la decisión sancionatoria impuesta por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército el 26 de septiembre de 2005, mediante la cual se sancionó con suspensión de sesenta (60) días al actor, al hallarlo responsable de una falta grave y quien para la época de los hechos se desempeñaba como comandante del Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla (Atlántico), para lo cual expuso las siguientes:

“(...).

Consideraciones

(...).

Los argumentos de la defensa están orientados a pretender decisión absolutoria para el disciplinado Capitán José Fernando Castaño López, con sustento en la ausencia de culpabilidad, que le reconociera al TC. Castañeda, el Fallador de Primera Instancia; pero no se puede perder de vista que para el Capitán Castaño López, la experiencia en el cargo le obligaba por decir lo menos, a verificar que lo solicitado por los hermanos Castañeda Morales, era cierto, y para esto el oficial contaba con todos los medios de comunicación con que la dirección de reclutamiento ha dotado al personal que cumple las labores en las jornadas especiales o sea el sistema de consulta que tiene la dirección de reclutamiento, denominado “SIR” sistema de información de reclutamiento, del cual no aparece constancia alguna de que por lo menos se hubiese intentado tratar de utilizar por parte del Disciplinado, o así lo hubiese sugerido a su superior para que lo hiciera. Debemos tener como referente el hecho, que se les dejó toda la responsabilidad del manejo de la transparencia-dirección- y auditoria de la jornada, y la pregunta es: ¿Para qué entonces se les prepara a los miembros de la dirección de reclutamiento? Si no es para que respondan ante situaciones complejas, entre las cuales está, la de personas inescrupulosas que siempre están a la caza de evadir de una u otra forma el pago de la totalidad del valor establecido, cuando no salen seleccionados para prestar el servicio militar.

El régimen disciplinario para las fuerzas militares, en su artículo 106, que trata sobre el principio de integración de la normatividad en materia disciplinaria, fue respetado en su integridad por el a quo, lo cual como se observa en el recaudo del material probatorio fue abundante no solo por lo arrimado al expediente como prueba trasladada, sino por todo el material que directamente logró recaudarse por el fallador de primera instancia como se observa en el desarrollo de la investigación. Se cumplió además con todos los requisitos de carácter formal que debe contener el auto de cargos con el único objetivo de que los disciplinados logren con su simple lectura los elementos de orden fáctico y jurídico que fueron el soporte del llamamiento al proceso disciplinario que nos ocupa, los cuales han sido expuestos, para dar facilidad no solo en la comprensión tanto de los hechos como de las imputaciones que de estos se concluyen, como de una adecuada defensa de sus intereses, que por cierto lo ha realizado el apoderado del disciplinado en sus muy juiciosas intervenciones, no por lo cual se deberán compartir.

La suspensión que realizó el a quo al disciplinado, guarda absoluta correspondencia con lo establecido en el régimen disciplinario, ya que la suspensión procede cuando la conducta es realizada a título de culpa y que el comportamiento admita esta modalidad, que en el caso que nos ocupa se adecua a lo dispuesto en el presente pronunciamiento; es importante entonces traer a colación lo señalado por la magistrada de la Corte Constitucional Clara Inés Vargas Hernandez, en la Sentencia C-155 de 2002:

(...).

En este orden de ideas, de la revisión del trámite de la primera instancia podemos concluir que en ningún momento se desconocieron los derechos constitucionales consagrados en el artículo 29 de la Constitución Política, ya que quienes fueron llamados al proceso están plenamente identificados, determinando el cargo que desempeñaba para la época, así como la fecha y el lugar donde ocurrieron los hechos. De lo cual da cuenta el proceso a través del desarrollo que ha tenido; y por lo tanto, la inconformidad que viene manifestando el apoderado del disciplinado, no es procedente declarar nulo lo actuado por parte del fallador de primera instancia, ya que como se ha venido afirmando no se violaron el derecho a la defensa, ni el debido proceso. La integración y relación de las normas con las que se le imputaron los cargos desde un inicio al capitán José Fernando Castaño López, por el a quo tiene una absoluta concatenación con los señalamientos normativos, y por lo tanto no existe, ni ha existido imprecisión que amerite el declarar la invalidez de lo actuado. La forma como se redactaron los términos, no ha sido imprecisa o confusa, lo que generaría la nulidad propuesta por la defensa del disciplinado sancionado en primera instancia”.

En dicho acto, fueron analizados los motivos de impugnación expuestos por el actor en el recurso de apelación, consistentes en la violación del derecho a la igualdad, por considerar que no se le aplicó “la misma óptica de análisis” de los demás investigados y la violación al debido proceso por la declaratoria de nulidad de las pruebas trasladadas por el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, confirmándose la tipificación y calificación de la conducta como falta gravemente culposa.

5. Análisis de la Sala.

5.1. Las pruebas allegadas y los hechos demostrados.

Al proceso se allegaron las siguientes pruebas documentales, que corresponden a las actuaciones procesales desplegadas dentro de la investigación disciplinaria adelantada por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional contra José Fernando Castaño López, dentro de las cuales se destacan, por su relevancia probatoria, las que a continuación se relacionan:

— Auto de cargos de 3 de mayo de 2005 mediante el cual el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional atribuyó las siguientes conductas al señor José Fernando Castaño López: (i) primer cargo “no tener en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para definir la situación militar de los colombianos “Ley 48 de 1993 y su Decreto 2048 Reglamentario, Resolución 004 del 14 de Agosto de 1996 Vademécum de Reclutamiento”, así como la orden emitida mediante el Oficio 004490 del 15 de julio de 2003, en lo que respecta al cambio de los expedientes de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda y la liquidación de la cuota de compensación militar” y (ii) segundo cargo “Omitir el trámite estipulado en el Decreto 2048 de 1993, para efectos de liquidar la cuota de compensación militar del joven Agustín Castañeda Morales, también, se determinó provisionalmente la falta como “grave” en atención al daño producido a la Administración, el grado y la experiencia en el cargo, el ejemplo nocivo para los demás miembros de la Institución y su falta de compromiso para con la Dirección de Reclutamiento y en general con el Ejército Nacional” (fls. 39 a 87).

— Auto de 7 de junio de 2005, proferido por el Director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, por medio del cual se pronuncia sobre el memorial de descargos presentado por el defensor del demandante, dentro de la investigación disciplinaria 008 de 2004, desestimando la procedencia del archivo de la investigación con las siguientes consideraciones (fls. 211 a 215):

“(...).

En este orden, con todo respeto a las consideraciones expuestas por la defensa, el despacho le informa que como quiera que, no se encontró mérito suficiente para acceder a las solicitudes referidas en su memorial, así como no se logro(sic) desvirtuar los cargos formulados al señor CT. Castaño, y en aplicación a los principios rectores de la acción disciplinaria de celeridad e impulso procesal, se proseguirá con el trámite respectivo, además se le comunica al profesional del derecho, que el debate jurídico que permita desvirtuar los cargos o no endilgados al señor oficial, se harán en el fallo correspondiente, ya que es en esta etapa donde se puede establecer si hay lugar a desvirtuar los cargos y en consecuencia absolver al señor oficial aquí disciplinado”.

— Decisión disciplinaria de primera instancia de 26 de septiembre de 2005, proferida por el Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército dentro de la investigación disciplinaria 008 de 2004, mediante la cual declaró disciplinariamente responsable a Fernando Castaño López y le impuso sanción de suspensión de sesenta (60) días. Para tal efecto, tuvo como fundamento las pruebas recaudadas dentro de la investigación y la versión libre rendida por el investigado, de igual manera, identificó los cargos probados, calificó la falta, realizó el análisis de culpabilidad y estableció la sanción y su graduación, para lo cual desarrolló los acápites de legalidad de la falta, ilicitud sustancial de la conducta desplegada y la responsabilidad disciplinaria.

En dicha decisión, se mantuvo la calificación de la falta como grave a título de culpa, con fundamento en el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 y Ley 836 de 2003, artículo 57, por considerar que el actor 1) No tuvo en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para definir la situación militar de los colombianos, previsto en la Ley 48 de 1993, Decreto 2048 de 1993, Resolución 004 de 14 de agosto de 1996, así como la orden emitida mediante Oficio 004490 de 15 de junio de 2003 en lo atinente al cambio de expedientes de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales y la liquidación de la cuota de compensación militar, y 2) Omitió el trámite estipulado en el Decreto 2048 de 1993 para efectos de liquidar la cuota de compensación militar del joven Agustín Castañeda Morales, permitiendo que “los ciudadanos Castañeda Morales definieran de manera irregular el servicio militar, además de emitir un monto por concepto de cuota de compensación militar, sin tener los soportes documentales, tal y como lo establece la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, menoscabando los ingresos destinados a nutrir el Fondo de Defensa Naciones, recaudos que son destinados al apoyo logístico de las diferentes Unidades” (fls. 174 a 210).

— Decisión disciplinaria de segunda instancia de 31 de enero de 2006, proferida por el jefe de desarrollo humano del ejército, mediante la cual se confirmó el acto sancionatorio de primera instancia. Para tal efecto, realizó un análisis de las pruebas allegadas al proceso, y de cada uno de los argumentos del recurso de apelación interpuesto por el actor, para concluir que la sanción impuesta guarda correspondencia con lo establecido en el régimen disciplinario, por cuanto la conducta disciplinaria fue realizada a título de culpa y se encuentra tipificada como falta grave. Igualmente, se destacó el respeto por el régimen disciplinario y el cumplimiento de todos los requisitos de carácter formal que debe contener el auto de cargos, y, el derecho de defensa del investigado (fls. 153 a 170).

— Diligencia de notificación personal del fallo de segunda instancia, al actor, el 10 de febrero de 2006 (fl. 172).

— Auto de 10 de octubre de 2005, proferido por el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, mediante el cual se declara la nulidad de todo lo actuado por haber omitido proferir, dentro del trámite de la actuación, el auto de apertura de investigación penal, y se dispone retrotraer el sumario a las diligencias preliminares, dejando a salvo el aporte probatorio allegado (fls. 59 a 66).

— Auto de 27 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Superior Militar dentro del proceso penal iniciado en contra del señor José Fernando Castaño López por el delito de Prevaricato por Omisión, mediante el cual se revocó el auto de 1º de febrero de 2006, a través del cual el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar impuso medida de aseguramiento de detención preventiva al demandante, y se dispuso cesar el procedimiento por el delito de prevaricato por omisión, con los siguientes argumentos (fls. 130 a 145):

“Del examen de las precedentes versiones, así como de las pruebas documentales y testimoniales, en especial la de los progenitores de los jóvenes en mención, y estos, sin mayor esfuerzo mental, se llega a la diáfana conclusión como atinadamente lo advierte el señor procurador judicial ante esta instancia, que el sindicado no desplegó ninguna conducta ejecutiva propia del delito de prevaricato por omisión, que consiste precisamente en que el servidor público, ‘omita’ ‘retarde’ ‘rehúse’ o ‘deniegue’ un acto propio de sus funciones, lo cual refulge de la propia motivación del proveído atacado, que tal como lo dice el representante del Ministerio Público, resulta ambiguo, notándose que la funcionaria, ni siquiera intentó explicar en cuál de los anteriores verbos alternativos encajaba el proceder del oficial cuya conducta se cuestiona, en qué consistió la supuesta omisión de un acto propio de sus funciones, pues en esencia, según el mismo a quo, lo que se reprocha al acriminado(sic) es haberle manifestado al comandante de zona que en anteriores jornadas especiales de definición de situación militar se había autorizado el traslado de expedientes de un distrito militar a otro; y haber liquidado la cuota de compensación militar correspondiente a los jóvenes en mención, previa presentación y revisión de la documentación reglamentaria que a simple vista se observaba auténtica, y después de haber obtenido la autorización para tal efecto del comandante de zona, a quien consideraba el veedor del trámite. (...)”.

Los anteriores documentos, respaldan la siguiente verdad procesal:

— Los hechos que dieron origen al proceso se relacionan con la omisión, por parte del actor, del procedimiento establecido en la Ley 48 de 1993, Decreto Reglamentario 2048 de 1993 y Resolución 004 de 14 de agosto de 1996, situación que contribuyó a definir la situación militar y liquidar la cuota de compensación militar de los hermanos Castañeda Morales en forma irregular, configurando la falta disciplinaria tipificada en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, consiste en:

“Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes de los superiores emitidas por funcionario competente”.

— Los cargos formulados al demandante en el auto de 3 de mayo de 2005 fueron ratificados en las decisiones de primera y segunda instancia, asimismo, se mantuvo la calificación provisional de la falta grave a título de culpa.

— Las decisiones de primera y segunda instancia se basaron en las pruebas aportadas dentro del proceso disciplinario según se desprende de dichas actuaciones, las cuales no fueron allegadas al presente proceso, con excepción del auto de 10 de octubre de 2005, proferido por el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar y el auto de 27 de septiembre de 2006, proferido por el Tribunal Superior Militar.

— El señor José Fernando Castaño López, en calidad de disciplinado, fue notificado de las decisiones sancionatorias de primera y segunda instancia proferidas dentro de la investigación disciplinaria, fue escuchado en diligencia de versión libre y espontánea en la cual expuso las razones de defensa; presentó recurso de apelación contra la decisión sancionatoria de primera instancia, actuaciones que denotan el respeto de las garantías básicas del debido proceso y la materialización del derecho de contradicción y defensa en el desarrollo de la actuación disciplinaria.

— Tanto en la decisión disciplinaria de primera como en la de segunda instancia, la entidad demandada realizó un resumen de los hechos investigados, un análisis de las pruebas aportadas, una valoración jurídica de los cargos y de las normas presuntamente violadas, una valoración de los argumentos expuestos por el inculpado en los descargos, un análisis sobre la calificación de la falta y la determinación de la culpabilidad, la fundamentación de la graduación de la sanción calificación de la falta, atendiendo el contenido mínimo del acto sancionatorio trazado en el Código Único Disciplinario.

— La sanción impuesta, correspondiente a sesenta (60) días de suspensión en el ejercicio del cargo, se basó en el artículo 61 de la Ley 836 de 2003, que constituye el régimen disciplinario para las fuerzas militares, y cuyo texto señala:

“ART. 61.—Definición de las sanciones. Las sanciones disciplinarias son:

1. Separación absoluta de las fuerzas militares: Es la cesación definitiva de funciones.

2. Suspensión: Consiste en la cesación temporal de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración.

3. Reprensión: Es la desaprobación expresa que por escrito hace el superior sobre la conducta o proceder del infractor.

4. Las inhabilidades general y especial en los términos de los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734.

5. Cuando se imponga separación absoluta de las fuerzas militares, ello implica pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las fuerzas militares”.

Disposición que resultaba aplicable al actor, de acuerdo con el artículo 15(13) de la referida ley, en consideración a su condición de miembro activo de las fuerzas militares para la fecha de los hechos.

5.2. Análisis de los cargos.

La Sala concretará su estudio a los planteamientos formulados en el recurso de apelación, esto es, si se vulneró el debido proceso y el derecho de igualdad del actor porque el proceso disciplinario se fundó en pruebas afectadas de nulidad y si se le dio al actor un trato discriminatorio al considerarlo como único responsable dentro de la investigación disciplinaria.

Igualmente, la Sala procederá a verificar si se dio aplicación de la Ley 836 de 2003 “por la cual se expide el reglamento del régimen disciplinario para las fuerzas militares” al momento de establecer la responsabilidad disciplinaria, y si existió error en la calificación de la falta disciplinaria.

De acuerdo con la línea jurisprudencial trazada por la Sala Plena de la corporación, el control de legalidad sobre los actos disciplinarios es pleno, es decir, en principio, no tiene restricciones por la naturaleza del acto administrativo, no obstante, cuando se establece que el titular de la acción disciplinaria, adoptó la decisión sancionatoria interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, las diferencias interpretativas que pueda tener el juez contencioso disciplinario frente a los elementos de juicio aportados al proceso, no constituyen ab initio, razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria, toda vez que si esta se encuentra debidamente fundamentada y argumentada, de acuerdo con la Constitución y las normas legales disciplinarias, el acto sancionatorio debe mantener su presunción de legalidad.

En el caso concreto, advierte la Sala que la conducta disciplinable atribuida al actor fue la siguiente: “Primero: No tener en cuenta el ordenamiento jurídico vigente para definir la situación militar de los colombianos “Ley 48 de 1993, Decreto 2048 de 1993, Resolución 004 del 14 de agosto de 1996 Vademécum de reclutamiento, así como la orden emitida mediante Oficio 004490 de fecha 15 de junio de 2003, en lo atinente al cambio de expedientes de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales y la liquidación de la cuota de compensación militar. Segundo: Omitir el trámite estipulado en el Decreto 2048 de 1993, para efectos de liquidar la cuota de compensación militar del joven Agustín Castañeda Morales”.

El comportamiento anterior fue considerado por la demandada como falta disciplinaria consistente en el incumplimiento del deber contenido en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002(14), aplicable al actor, en virtud de la remisión legal dispuesta por el inciso final del artículo 56 de la Ley 836 de 2003(15).

Para la calificación de la falta, la entidad demandada tuvo en cuenta la experiencia y conocimiento que tenía el actor sobre las funciones del cargo de comandante de distrito, y la violación al deber de cuidado; en este sentido, indicó que el actor “... no tuvo la prudencia y diligencia debida para precaver la circunstancia anómala que se estaba generando con la definición de situación militar de los hermanos Castañeda Morales, y su inobservancia a las directrices y reglamentos emitidos por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, tendientes a establecer los procedimientos que se debían seguir en las zonas y distritos militares para definir la situación militar de los colombianos, de conformidad con el precepto constitucional”, motivo por el cual calificó la falta de naturaleza grave, desplegada a título de culpa, de conformidad con lo establecido en la Ley 836 de 2003 y Ley 734 de 2002.

Se sostuvo igualmente, que el señor José Fernando Castaño López, permitió que los ciudadanos Castañeda Morales definieran de manera irregular el servicio militar, procediendo a liquidar en un monto inferior, la cuota de compensación militar sin tener los soportes documentales, tal y como lo establece la Ley 48 de 1993 y demás normas concordantes, con menoscabo del erario público.

Como sustento de lo anterior, se argumentó que el actor aconsejó el traslado de los expedientes de los hermanos Castañeda Morales del Distrito Militar 48 ubicado en Medellín al Distrito Militar 10 de la ciudad de Barranquilla, sin justificación alguna y con violación a las órdenes sobre traslados de expedientes, emitidas por la entidad. Al respecto, se expresó:

“En relación con lo anotado anteriormente, se encuentra en la Disposición 002 de 1992, la División Territorial del país, en donde se establece que la dirección de reclutamiento posee el carácter de brigada, conformada por unidades que corresponden a las zonas y distritos militares, las cuales tienen su jurisdicción propia, con el fin de adelantar los procedimientos de definición de situación militar de los jóvenes pertenecientes a ella. En consecuencia el proceso de definición de situación de los ciudadanos, se adelanta en el mismo distrito, al que por jurisdicción territorial les corresponde, por lo tanto cualquier cambio de distrito y más siendo de otra jurisdicción, debe obedecer a una razón debidamente sustentada por el ciudadano y autorizada por la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas, quien es la entidad encargada de emitir las instrucciones para la adecuada prestación de los servicios por parte de las zonas y distritos, de conformidad con lo reglado en el artículo 4º del decreto 2048 de 1993.

Con fundamento en esta facultad, se suscribió el Oficio 004490-DIRCR-SATU-737 calendado el día 15 de Julio de 2003, mediante el cual la dirección emite instrucciones claras en cuanto al cambio de expediente en este sentido: Las solicitudes serán recepcionadas por el comandante del distrito, quien evaluara y constatará los motivos de la solicitud y luego los remitirá al comandante de la zona, que en caso de que este pendiente por clasificar o clasificados, podrá un familiar reclamar los recibos en el distrito en el cual se inscribió, por su parte el comandante de zona enviará a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas los documentos y esta si lo encuentra procedente ordena el traslado del expediente”.

En las anteriores condiciones, se impuso la sanción de suspensión temporal por el término de sesenta (60) días, con sujeción a los artículos 61 y 62 de la Ley 836 de 2003.

De igual manera, se tuvo en cuenta la diligencia de versión libre rendida por el actor en la cual al interrogársele sobre el trámite que debe adelantar un joven para definir su situación militar en un distrito diferente al que está inscrito, manifestó: “... el ciudadano debe hacer la solicitud al comandante del distrito y este a su vez deberá enviar al comandante de la zona el expediente del ciudadano, con el fin de que se le liquide la cuota de compensación militar en el distrito en el cual es requerido, situación que no se lleva a cabo dentro de las jornadas especiales ya que el objeto de estas es definir la situación militar de los jóvenes que se encuentran en la zona de reclutamiento en la cual se lleva a cabo la jornada...”, declaración que le permitió a la entidad demandada establecer que el comportamiento desplegado por el demandante fue contrario a la normatividad.

Y, la visita especial practicada al archivo de la segunda zona de reclutamiento y al DIM 10 el 30 de marzo de 2004, efectuada por el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, en la que se pudo establecer que “... el joven Agustín Castañeda Morales definió su situación militar en la jornada especial del 4 de septiembre de 2003, en el DIM 10, con sede en la ciudad de Barranquilla, que pagó la suma de ciento sesenta y seis mil pesos ($ 166.000) en el Banco Ganadero, por concepto de cuota de compensación militar, que pagó igualmente la suma de Cincuenta mil pesos ($ 50.000) de Decreto 2350 de 1993 en el Banco Ganadero, que aparece con volante del SIR, donde no figura en el sistema, además de la siguiente documentación: Formulario de personas no declarantes a nombre del señor Carlos Ignacio Castañeda Borja, Certificado de la Registraduría de Instrumentos Públicos sin anotación, donde se aprecia que el señor Carlos Castaño Borja, no es propietario de ningún bien inmueble, Declaración extrajuicio expedida por la notaria primera del Círculo de Cartagena, rendida por el joven Agustín Castañeda Morales, donde manifiesta que vive en unión libre con la señora Ángela Patricia Orozco desde hace tres (03) años y dos (02) meses”.

Del texto de los actos demandados, advierte la Sala que el funcionario disciplinario realizó un análisis ponderado de las pruebas documentales y testimoniales recabadas dentro del proceso, asignándoles el valor y alcance requerido para acreditar los hechos constitutivos de la falta, asimismo se tuvo en cuenta el tiempo de servicio en la dirección de reclutamiento, las funciones del cargo y el contenido de las declaraciones recepcionadas dentro de la actuación disciplinaria, concluyendo la autoridad disciplinaria, que el actor no cumplió con las directrices emitidas por la dirección de reclutamiento para el momento en el cual se efectuó la jornada especial que señalaba concretamente el manejo y procedimiento que debía adelantarse para el cambio de expediente de un distrito a otro. Igualmente se destacó en la decisión sancionatoria el deber funcional que le asistía al disciplinado en relación con el procedimiento de definición de la situación militar de los ciudadanos colombianos y la inobservancia del mismo por parte del actor, así como de los parámetros para liquidar la cuota de compensación militar; también se puso de presente el descuido en la verificación de la información presentada por los hermanos Castañeda Morales, en el sistema de información de reclutamiento (SIR), a efectos de verificar los datos y tomar las medidas necesarias para evitar la irregularidad en el cambio de expedientes y en la liquidación de la cuota de compensación militar.

Igualmente, se puede advertir en qué consistió la omisión del deber en cabeza del actor como Comandante del Distrito Militar Nº 10 y la inobservancia del procedimiento previsto en la Ley 48 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2048 de 1993, frente al cambio de expedientes y liquidación de la cuota de compensación militar, indicando que estaba obligado a verificar la situación de los hermanos Castañeda Morales con el Distrito Militar Nº 48 de la Zona Cuarta de Medellín a donde correspondían por jurisdicción natural o a la misma dirección de reclutamiento, quien era la encargada de autorizar los cambios de expedientes y de exigir la solicitud formal sobre dicho cambio.

Se expuso también que efectuado el cambio de expedientes le correspondía al actor, en su calidad de Comandante del Distrito Militar Nº 10, liquidar las sumas de compensación militar, y a pesar de advertir —como lo afirma en su versión libre— que se trataba de jóvenes de especiales condiciones económicas y que los documentos presentados no reflejaban la verdadera situación patrimonial de aquellos, decidió liquidar sumas “totalmente irrisorias” frente a los valores inicialmente calculados por el Distrito Militar Nº 48, en lugar de realizar las investigaciones y confrontaciones pertinentes.

Al proceso no se allegaron las pruebas recabadas dentro de la actuación disciplinaria con el fin de establecer si las mismas se encontraban afectadas de nulidad al tenor del artículo 152 de la Ley 836 de 2003(16), y si por ende, se encuentra viciada la imputación objeto de análisis, carga probatoria que le correspondía al demandante al tenor del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil(17) y que omitió dentro de la presente actuación; tampoco se formuló reproche alguno sobre las mismas por parte del actor, que pusiera en evidencia su invalidez, por lo que la Sala carece de elementos probatorios para establecer si, como lo afirma el actor en el hecho 18 de su demanda, se violó el debido proceso porque las pruebas trasladas del proceso penal adelantado por el Juzgado 12 Penal Militar fueron declaradas nulas.

Adicionalmente, avizora la Sala que las decisiones de primera y segunda instancia, no se sustentaron exclusivamente en la prueba trasladada por el Juzgado 12 Penal Militar como lo afirma el actor, sino que la autoridad disciplinaria tuvo en cuenta la totalidad del material probatorio obrante en la actuación, tal y como se desprende de la lectura de los actos demandados, pruebas que no fueron allegadas al presente proceso, por lo tanto, la Sala no encuentra fundado el cargo de violación al debido proceso, por la presunta nulidad de las pruebas en que se basó la decisión sancionatoria.

Por otra parte, del documento visible a folios 59 a 66 del expediente, es posible inferir que, si bien es cierto, el Juzgado 12 de Instrucción Penal Militar, mediante auto de 10 de octubre de 2005, declaró la nulidad de lo actuado dentro del proceso penal por el delito de prevaricato por omisión adelantado en contra del actor porque no fue proferido el auto que daba comienzo a la etapa de investigación, es claro que dicho auto dejó con “total vigencia el aporte probatorio allegado dentro de las diligencias preliminares”. Dicha situación permite ratificar que carece de sustento probatorio lo afirmado por el actor en el sentido de que las pruebas practicadas en dicho proceso penal, y que fueron trasladadas al proceso disciplinario eran nulas, pues como se indicó, la declaratoria de nulidad del proceso penal no afectó la validez de las pruebas recabadas dentro de dicho proceso.

En la decisión de segunda instancia, la entidad, al resolver el recurso de apelación, sobre el planteamiento de la ilegalidad de la prueba formulado por el actor, anotó lo siguiente:

“Desde ningún punto de vista puede ser aceptable el argumento que se esgrime, por parte de la defensa en cuanto a que la investigación disciplinaria se basó sobre la actuación surtida ante el Juzgado 12 Penal Militar, si bien fueron mencionadas dentro del trámite del expediente disciplinario, nunca se argumentó que fuera este el soporte del Fallo sancionatorio al capitán José Fernando Castaño López, luego si en gracia de discusión existieran pruebas que no se le hubiesen puesto en conocimiento, podría pensarse que como lo señala el artículo 29 de la Constitución Política, se les negara el derecho a controvertir las pruebas que en su momento se aportaron al expediente, eso si hubiese sido una flagrante violación al señalamiento de la norma en mención y se decretaría la nulidad impetrada”.

De lo anterior se advierte que la entidad demandada se pronunció sobre el planteamiento formulado por el actor, manifestando que la decisión sancionatoria no se fundó en la prueba trasladada del proceso penal adelantado por el Juzgado 12 Penal Militar, lo cual encuentra respaldo en los actos demandados, de los que se desprende que la entidad efectuó la valoración y análisis probatorio sobre la totalidad de los medios de convicción recabados dentro del proceso disciplinario.

En este orden, es claro para la Sala que no encuentra sustento probatorio el cargo de violación al debido proceso y en tales condiciones, no está llamado a prosperar.

En cuanto al cargo consistente en la violación al derecho a la igualdad, también se pronunció la entidad en la decisión sancionatoria de segunda instancia en el siguiente sentido: “... olvida el defensor del capitán, que el teniente coronel Wilson Francisco Castañeda Sánchez, no fue quien hizo la recomendación de resolver en la jornada especial la situación de los hermanos Castañeda Morales, presentando veladamente una situación excepcional como si fuera de común ocurrencia, asaltando con su comportamiento la buena fe del comandante de la zona; no fue el coronel Castañeda Sánchez quien realizó ese comportamiento, luego nunca transgredió con su comportamiento el régimen disciplinario para las fuerzas militares, no se considera de buen recibo que se esté basando la defensa siempre en el traslado de la culpa y de contera la responsabilidad en otros que nunca tuvieron tal participación. Por lo tanto, no se decretará la nulidad por este motivo”.

La censura planteada por el actor se funda en que recibió un trato discriminatorio al determinarlo como único responsable, sin tener en cuenta al Tc Wilson Francisco Castañeda Sánchez y la Dirección de Reclutamiento y Reservas del Ejército, quienes ejercían funciones públicas dentro de la jornada especial realizada en la ciudad de Barranquilla para definir la situación militar de muchos jóvenes. Adujo igualmente que la autoridad disciplinaria utilizó la experiencia en el cargo del actor, como argumento para efectuar un trato discriminatorio que no resulta justificable y si resulta privilegiado para los demás interventores de la jornada especial llevada a cabo, funda sus argumentos en jurisprudencia de la Corte Constitucional. Finalmente aduce que se faltó a la imparcialidad de la Dirección de Reclutamiento y Reservas del Ejército dado que esta misma oficina era la que determinaba las directrices de la jornada especial y posteriormente fue la que adelantó la investigación disciplinaria.

Al respecto, se advierte que la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional, en el auto de 3 de mayo de 2006(18), se abstuvo de formular cargos en contra del señor teniente coronel Wilson Francisco Castañeda Sánchez, comandante de la segunda zona de reclutamiento con sede en la ciudad de Barranquilla y archivó la investigación en su contra, argumentando que la actuación del investigado, durante la jornada especial celebrada los días 4, 5 y 6 de septiembre en la ciudad de Barranquilla fue firmar las tarjetas militares y velar por el desarrollo normal de la jornada. En cuanto a las autorizaciones o avales que emitió para definir la situación militar, sostuvo que se debieron a la asesoría brindada por sus compañeros, superiores o subalternos que participaban en la jornada, en razón a su corta experiencia en el cargo y al escaso conocimiento sobre las normas y procedimientos de reclutamiento.

Así pues, la autoridad disciplinaria consideró que la conducta del teniente coronel obedeció a la asesoría que le brindó el señor capitán Castaño López José Fernando, quien le dijo que los cambios de los expedientes de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales, se podían efectuar, y concluyó que dicho sujeto no tenía ninguna intención de incumplir con los procedimientos establecidos por la ley para definir la situación militar de los hermanos Castañeda Morales.

De lo anterior, la Sala puede establecer que la entidad demandada efectuó un análisis sobre la culpabilidad del señor Wilson Francisco Castañeda Sánchez, argumentando las razones por las cuales no resultaba procedente formular cargos en su contra, relacionadas con las funciones propias de su cargo y la falta de experiencia en ese tipo de jornadas especiales, las cuales constituyen criterios de distinción frente a la situación particular del demandante José Fernando Castaño López, a quien señaló como autor y determinador de la falta disciplinaria.

Ahora bien, no resulta factible que la Sala proceda a realizar un estudio de legalidad sobre las razones expuestas por la administración en el auto de cargos que sustentaron la decisión de archivo definitivo de la investigación en contra del teniente coronel Castañeda Sánchez, toda vez que como se indicó, tal acto es de naturaleza preparatoria y por ende no es objeto de control contencioso administrativo, además, el mencionado ciudadano no fue vinculado al presente proceso con el fin de garantizar su derecho de defensa y contradicción.

De otra parte, advierte la Sala que la administración si expuso detalladamente las razones que motivaron la formulación de cargos en contra del señor José Fernando Castaño López como autor de la falta disciplinaria, y que a la postre, determinaron la imposición de la sanción de suspensión objeto de análisis, razones que se fundan en la existencia de prueba sobre la realización de la conducta disciplinable por parte del actor, y la omisión de su deber funcional al momento de definir la situación militar y liquidar la cuota de compensación militar de unos ciudadanos colombianos. Se destaca que en las versiones rendidas por el actor dentro de la presente actuación, así como en el proceso penal, manifestó que fue él, quien realizó el cambio de expedientes para efectos de la definición de la situación militar y procedió a liquidar la cuota de compensación militar con base en los documentos aportados por los ciudadanos previa autorización del coronel Castañeda, ratificando de esta forma su participación en los hechos materia del proceso disciplinario.

Además, tanto en el auto de cargos, como en el fallo que impuso la sanción, el funcionario disciplinario realizó el proceso de adecuación típica de la conducta a la luz del artículo 34 numeral 1º(19) de la Ley 734 de 2002, aplicable por remisión expresa del artículo 56(20) de la Ley 836 de 2003, calificándose la falta como grave, al tenor del artículo 57 de la citada Ley 836/03(21), de manera razonada, motivada y fundada en los medios de convicción aportados al proceso, los cuales resultaban suficientes para demostrar la existencia de los elementos estructurales de la falta disciplinaria consistente en el incumplimiento de los deberes del cargo, en tales condiciones, carece de sustento lo afirmado por el apelante, en el sentido de que al actor no se le aplicó la normatividad que lo cobijaba en su condición de miembro de las fuerzas militares. En cuanto a la imputación de la falta grave a título de culpa, se dio aplicación al artículo 7º de la Ley 836 de 2003, de acuerdo con el cual: “En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa”.

La entidad demandada, efectuó la valoración probatoria y el análisis de los descargos rendidos por el actor, arribando a la conclusión que el señor José Fernando Castaño López con su conducta, contribuyó a definir, de manera irregular, la situación militar de los jóvenes Carlos Andrés y Nicolás Castañeda Morales, dado que la misma no estuvo acorde con la Ley 48 de 1993, norma que regula el servicio militar obligatorio, y aconsejó el traslado de los expedientes de los hermanos Castañeda Morales del Distrito Militar Nº 48 ubicado en Medellín al Distrito Militar Nº 10 de Barranquilla, sin justificación alguna y con violación a las órdenes emitidas con respecto al traslado de los expedientes, a pesar de su vasta experiencia en el cargo como comandante de distrito militar desde el 11 de enero de 2002, hechos que no fueron desvirtuados dentro del presente proceso.

En este orden de ideas, advierte la Sala que el titular de la acción disciplinaria realizó una ponderada, razonable y adecuada valoración de los documentos allegados al proceso con el fin de establecer la existencia de la falta disciplinaria, asimismo, el disciplinado tuvo oportunidad de controvertir los hechos y las pruebas practicadas, ejerciendo su derecho de contradicción y defensa.

Por otra parte, no se allegó prueba alguna tendiente a demostrar la existencia de una justa causa del incumplimiento del deber por parte del actor, motivo por el cual la Sala considera que dentro del proceso disciplinario quedó demostrada la ocurrencia de la conducta y la tipicidad de la falta disciplinaria que llevó a declarar la responsabilidad disciplinaria del actor, interpretación respecto a la cual, la Sala no encuentra reparo alguno, pues resulta evidente que las irregulares cometidas en el trámite de la definición de la situación militar y liquidación de cuota de compensación militar de los hermanos Castañeda Morales, constituye el incumplimiento de un deber legal por parte del actor, constitutivo de falta disciplinaria al tenor del artículo 56 de la Ley 836 de 2003, en concordancia con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

Ahora bien, es cierto que el artículo 8º de la Ley 836 de 2003 establece el principio de igualdad ante la ley disciplinaria, acorde con el cual, “Las normas del presente reglamento se aplicarán a las personas sin tener en cuenta consideraciones diferentes a las establecidas en sus normas y, en todo caso, sin discriminación alguna por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”, no obstante, al proceso no se allegó prueba alguna tendiente a demostrar que el demandante haya recibido trato discriminatorio en razón a cualquiera de las condiciones que señala la norma; por el contrario, fue su experiencia en el ejercicio del cargo y la índole de las funciones desarrolladas, las que fundamentaron el análisis de la culpabilidad para establecer la calificación de la falta disciplinaria como grave a título de culpa y no como “falta gravísima” como erróneamente lo entendió la parte actora por lo que la censura planteada en el recurso de apelación, atinente a la errónea calificación de la falta carece de veracidad.

Así pues, considera la Sala que la entidad demandada no dispensó un trato discriminatorio al actor en el desarrollo de la actuación disciplinaria, pues se reitera, este realizó el ejercicio ponderado de la apreciación de los medios de convicción aportados con el fin de establecer la inobservancia del deber funcional del demandante(22), su culpabilidad y la graduación de la sanción impuesta, con fundamento en los artículos 61 y 62 de la Ley 836 de 2003(23), consistente en sesenta (60) días de suspensión en el ejercicio del cargo, sin que resultara acreditado quebranto alguno del equilibrio procesal, o la imparcialidad del funcionario disciplinario.

Los medios de prueba que sirvieron al funcionario disciplinario para imponer la sanción objeto de control no fueron controvertidos por el sujeto investigado en ninguna de las etapas de la actuación, a pesar de que fue debidamente notificado de cada una de ellas, y gozó de todas las garantías para el ejercicio de su defensa.

Así las cosas, la Sala considera que la conclusión a la que llegó el funcionario disciplinario encuentra sustento en el material probatorio obrante dentro de la actuación. Igualmente, se logró establecer que al demandante se le brindó la oportunidad de solicitar pruebas dentro de la actuación disciplinaria, así como la de controvertir las allegadas y practicadas en el proceso que culminó con el acto sancionatorio; el funcionario investigador realizó una valoración de los argumentos de defensa invocados por el actor, decretó y practicó las pruebas pedidas por el disciplinado y efectuó una valoración razonada y ponderada de las mismas, encontrándose debidamente motivada la sanción disciplinaria impuesta.

Con fundamento en el análisis y valoración de la actuación disciplinaria que antecede, en criterio de la Sala, los cargos de nulidad invocados por la parte actora no se encuentran llamados a prosperar.

Conclusiones

Los actos demandados, con los cuales se culminó el proceso disciplinario adelantado en contra del señor Fernando Castaño López, fueron proferidos bajo la estricta observancia de un procedimiento establecido en la ley. La decisión administrativa obedeció a un fin: aplicar por el órgano competente los correctivos necesarios frente a la configuración de una falta grave disciplinaria cometida por un servidor público.

Observa la Sala que a la parte actora se le garantizó en su integridad el debido proceso, en concreto, el derecho de defensa y contradicción, el derecho a ser oído, presentar y controvertir las pruebas practicadas. De otro lado, se advierte que la valoración e interpretación de las mismas realizada por la entidad demandada se ajustó al orden legal y constitucional, por lo que en virtud de la autonomía funcional del ente de control y sin que se observe irregularidad alguna, las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Por último, atendiendo la manifestación de voluntad expresada por el demandante mediante poder allegado a folio 359 del expediente, procederá la Sala a reconocer personería a la apoderada, por reunir los requisitos del artículo 74 del Código General del Proceso.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 23 de julio de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda presentada por José Fernando Castaño López contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército.

2. RECONÓCESE personería a la abogada Nubia Matilde Castellanos Amador, identificada con la cédula de ciudanía 38.253.550 de Ibagué, y portadora de la tarjeta profesional 160.963 del Corte Suprema de Justicia, para actuar en representación del demandante, en los términos del poder visible al folio 359 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(3) Folios 150 y 151.

(4) Artículos 161 a 165 de la Ley 734 de 2002.

(5) En sentencia de 16 de febrero de 2012. Rad. 11001-03-25-000-2010-00048-00(0384-10) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, la Sección Segunda, Subsección A, sostuvo lo siguiente:

“El pliego de cargos5 puede decirse que es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, que es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente.

En ese contexto, dentro de la clasificación de los actos administrativos, el pliego de cargos es un acto de preparatorio, que se define como “... aquellos que adopta la administración para tomar una decisión final o definitiva sobre el fondo de un asunto5”, lo que significa, que al no definir la cuestión sujeta a análisis resulta no demandable ante la jurisdicción, pues si bien tiene un carácter resolutorio al formular unos cargos, no es definitivo, por ende, advierte la Sala que el control judicial del sub lite no se hará sobre este acto.

Tampoco serán objeto jurisdiccional, las notificaciones de los actos demandados porque la notificación per se no es un acto administrativo, es de mero impulso relacionado con el principio de publicidad y eficacia del acto”.

(6) Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 11 de diciembre de 2012. Ref.: Exp. 11001-03-25-000-2005-00012-00. Actor: Fernando Londoño Hoyos.

(7) Como lo señala el profesor Gastón Jeze, en su obra “Los principios generales del derecho administrativo”, “Una buena organización política y administrativa debe someter a un control jurisdiccional todas las manifestaciones de voluntad de los gobernantes y de los agentes. Los administrados, los gobernadores deberían siempre tener a su alcance un recurso que les permitiese el control de la legalidad de los actos de los gobernantes y de los agentes, ejercitado por autoridades organizadas jurisdiccionalmente y con facultad para decidir según formas jurisdiccionales. El control jurisdiccional es el único que ofrece serias garantías” (pág. 205. Axel Editores. 2010).

La jurisprudencia de la corporación ha señalado, retomando la doctrina francesa, que el ejercicio de cualquier potestad administrativa, inclusive la de naturaleza discrecional, debe respetar el bloque de legalidad o juridicidad. Así se ha precisado:

“Pues bien, dentro de ese bloque de legalidad o de juridicidad que, en últimas, constituye el límite último a ser respetado en el ejercicio de cualquier potestad administrativa ¾sea esta reglada o discrecional¾, quizás los parámetros de control judicial que no resultan reconducibles a alguno de los antes referidos elementos reglados del acto administrativo y que han venido a convertirse, sin duda, en una de las más poderosas herramientas de fiscalización de la actividad de los poderes públicos, especialmente al amparo de una Constitución Política como la colombiana de 1991, cargada con tan elevados componentes axiológicos y finalísticos, son los principios generales del derecho y en particular los principios que rigen la función administrativa, en relación con cuya virtualidad como técnicas de control de la actividad administrativa, incluso respecto de aquella que se despliega cuando se ejercen facultades discrecionales7 y recalcando su incorporación al ordenamiento jurídico por vía del artículo 230 constitucional, más allá de que, en ocasiones, algunos de esos principios alcancen a ser plasmados de manera expresa en una norma de derecho positivo...”. (Sent. jun. 5/2008, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, M.P. Mauricio Fajardo Gómez).

(8) C-107/94, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(9) C-429/01, M.P. Jaime Araújo Rentería.

(10) Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 8 de 1996. M.P. Javier Díaz Bueno. Actor: Alba D. Calderón Parra.

(11) La Sección Segunda, al respecto ha señalado: “Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede contencioso administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario” (sent. ago. 18/2011. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 250002325000200700753 01.-Nº interno: 0532-2008).

(12) En este sentido, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de fecha 4 de septiembre de 2008, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que: “El auto que ordenó la apertura de investigación omitió ordenar, si a ello había lugar, las pruebas consideradas conducente, tal como dispone el artículo 144, numeral 2º, de la Ley 200 de 1995, es decir que no se trata como parece creer el recurrente de omitir o no la práctica de ciertas y determinadas pruebas, cuya incidencia en una decisión podía no ser determinante, sino de disponer la práctica de todas las que pudieran servir para soportar un auto de cargos y frente a las cuales el señor Iván Arias Gómez hubiese podido ejercer su derecho de defensa.”.

(13) ART. 15.—Aplicabilidad. Las disposiciones de este reglamento se aplicarán al personal de oficiales, suboficiales y soldados, en servicio activo, de las fuerzas militares.

PAR. 1º—Los prisioneros de guerra estarán sujetos a las normas del derecho internacional humanitario.

PAR. 2º—Los alumnos de las escuelas de formación de oficiales y suboficiales se regirán por el reglamento académico y disciplinario propio de la respectiva escuela.

(14) 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes de los superiores emitidas por funcionario competente”.

(15) ART. 56.—Noción. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el presente ordenamiento.

Para efectos del presente reglamento, también se deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 34 numeral 1º y 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, referentes a los deberes y prohibiciones universales de todo servidor público.

(16) ART. 152.—Legalidad de la prueba. Toda decisión disciplinaria debe fundarse en pruebas legalmente producidas y oportunamente allegadas o aportadas al proceso.

Es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.

(17) Artículo 177 del Código de Procedimiento Civil “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen...”.

(18) Folios 39 a 92.

(19) Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

(20) ART. 56.—Noción. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la realización de cualquiera de las conductas o comportamientos previstos como tal en el presente reglamento, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y atribuciones, trasgresión de prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el presente ordenamiento.

Para efectos del presente reglamento, también se deberá tener presente lo dispuesto en los artículos 34 numeral 1º y 35 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, referentes a los deberes y prohibiciones universales de todo servidor público.

(21) El artículo 57 de la Ley 836 de 2003, clasifica las faltas disciplinarias en gravísimas, graves y leves.

(22) Artículo 56 Ley 836 de 2003, en concordancia con el artículo 34 numeral 1º de la Ley 734 de 2002.

(23) ART. 61.—Definición de las sanciones. Las sanciones disciplinarias son:

1. Separación absoluta de las fuerzas militares: es la cesación definitiva de funciones.

2. Suspensión: Consiste en la cesación temporal de funciones en el ejercicio del cargo sin derecho a remuneración.

3. Reprensión: Es la desaprobación expresa que por escrito hace el superior sobre la conducta o proceder del infractor.

4. Las inhabilidades general y especial en los términos de los artículos 44, 45 y 46 de la Ley 734.

5. Cuando se imponga separación absoluta de las fuerzas militares, ello implica pérdida del derecho a concurrir a las sedes sociales y sitios de recreación de las fuerzas militares.

ART. 62.—Clasificación de las sanciones.

1. Separación absoluta. Para oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales cuando incurran en falta gravísima dolosa.

2. Suspensión hasta por noventa (90) días sin derecho a remuneración. Se aplicará a oficiales, suboficiales y soldados voluntarios o profesionales que incurran en falta grave o gravísima. En ningún caso se computará como tiempo de servicio.

3. Reprensión simple, formal o severa. Se aplicará a oficiales, suboficiales y soldados cuando incurran en faltas leves.