Sentencia 2006-02143 de marzo 17 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Radicación: 08001-23-31-000-2006-02143-01

Expediente 1300-2009

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Álvaro Ascencio García

Bogotá, D.C., diecisiete de marzo de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si en el sub lite, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla es la entidad que debe responder por las pretensiones de la demanda; y, si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995.

Actos acusados

Oficio OAJ-0279 de 1º de marzo de 2006, suscrito por el jefe de la oficina jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, que comunicó al demandante que la entidad competente para resolver su petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por pago tardío de las cesantías definitivas prevista en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, es la Contraloría Distrital (fl. 83).

Oficio OAJ-0685 de 8 de marzo de 2006, suscrito por el jefe de la oficina jurídica de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, por el cual reitera el contenido del Oficio OAJ-0279 de 1º de marzo de 2006 (fls. 91-94).

Oficio SEG-01285 de 3 de marzo de 2006, suscrito por la secretaría general de la Contraloría Distrital de Barranquilla, comunicándole al demandante que la entidad competente para resolver su petición de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por pago tardío de las cesantías definitivas previstas en el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, es la administración central de conformidad con los acuerdos 12 y 18 de 1998, mediante los cuales asumió la competencia para tal efecto (fl. 87).

Lo probado en el proceso

De folios 13 a 14 quedó acreditado que el actor se vinculó a la Contraloría de Barranquilla, desde el 19 de agosto de 1992 desempeñando diferentes cargos, siendo el último de contralor auxiliar.

Por Resolución 684 de 9 de agosto de 1999 se le aceptó la renuncia al cargo desempeñado

Por Resolución 1486 de 13 de octubre de 1999, el jefe de la división de nóminas y prestaciones sociales adscrito a la oficina de relaciones humanas y laborales de la administración central, ordenó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del actor, por la suma de $ 15’259.298 (fls. 25-26).

Mediante Resolución 806 de 15 de octubre de 1999, el Contralor Distrital de Barranquilla, procedió a reajustar el pago de las cesantías definitivas del accionante, por la suma de $ 10’584.722 (fl. 24).

La Fiduciaria Fiduprevisora S.A., allegó comprobante de egreso Nº 371645 de 19 de julio de 2004, por el cual se le canceló al demandante entre otros la cesantía definitiva (fls. 28-29, 66-67 y 238-244).

El 22 de febrero de 2006 el demandante elevó petición ante la accionada para que se le reconocieran y pagaran los salarios moratorios generados por la cancelación extemporánea de su cesantía definitiva, tal como lo regula el artículo 2º de la Ley 244 de 1995 y reiterada el 26 de abril del mismo año (fls. 80-82, 84-86 y 88-90).

Análisis de la Sala

Auxilio de cesantías

El auxilio de cesantía se rige por lo dispuesto en la Ley 6ª de 1945 que, en su artículo 17, estableció esta prestación social en razón de un mes de sueldo por cada año de servicios.

La Ley 65 de 1946, en el artículo 1º, ordenó que: “Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del poder público, hállense o no escalafonados en la carrera administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa de retiro”.

El Decreto 1160 de 1947, artículo 1º, reiteró en los mismos términos la prestación para los empleados y obreros al servicio de la Nación.

El Decreto 3118 de 1968, que creó el Fondo Nacional del Ahorro, en su artículo 27, dispuso que cada año calendario, contado a partir del 1º de enero de 1969, los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause a favor de sus trabajadores o empleados. La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador.

En el artículo 33 de la referida norma se establecieron intereses a favor de los trabajadores en el 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público, porcentaje que ascendió a la suma del 12% en virtud del artículo 3º de la Ley 41 de 1975.

Con la expedición del Decreto 3118 de 1968 empieza en el sector público, especialmente en la rama ejecutiva nacional, el desmonte de la retroactividad de la cesantía, para dar paso a su liquidación anual.

Este nuevo régimen previó, para proteger el auxilio de la cesantía contra la depreciación monetaria, el pago de intereses a cargo del Fondo Nacional del Ahorro.

En el orden territorial el auxilio de la cesantía continuó bajo los parámetros de la Ley 6ª de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva.

A partir de la expedición de la Ley 344 de 1996 se estableció un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir de 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año, para los servidores públicos vinculados o que se vinculen a los órganos y entidades del Estado, cualquiera que sea su nivel (nacional, departamental, municipal o distrital).

Para reglamentar este nuevo régimen en el ámbito territorial se expidió el Decreto 1582 de 1998, para los servidores públicos vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, a quienes se les aplican los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990.

El Decreto 1582 de 1998, dictado en el marco de la Ley 4ª de 1992 reglamentó los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, y dispuso lo siguiente:

“ART. 1º—El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5º y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.

PAR.—Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6º de la Ley 432 de 1998”.

En el caso del demandante, observa la Sala que la administración central de Barranquilla liquidó la cesantía definitiva por un valor de $ 15’259.298 (fls. 25-26) posteriormente reajustada en $ 10’584.722 (fl. 24), para un total de $ 25’844.020; y según la Fiduprevisora S.A., el pago se reportó el 19 de julio de 2004, conforme al comprobante de egreso Nº 371645 (fl. 66).

La sanción moratoria

Con el objeto de aclarar la petición indemnizatoria que formula el actor, es necesario acudir a la Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, por la cual se señalan los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. Es necesario no perder de vista que “el fundamento de la ley es proteger a las personas que por distintas razones se retiran del servicio y, por ende, requieren de ingresos para su subsistencia mientras reanudan actividades laborales”(4).

La Ley 244 de 29 de diciembre de 1995, estableció unos términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas ó de lo contrario se incurriría en sanciones por la mora en el pago de dicha prestación, así:

“ART. 1º—Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PAR.—En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hace falta anexar.

Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ART. 2º—La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

PAR.—En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual sólo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”.

De conformidad con la normatividad transcrita, se concluye(5):

1. Las cesantías definitivas se cancelan al servidor público al término o finalización de su relación laboral con el Estado, y sólo hasta ese momento pueden entregársele para que disponga de ellas;

2. La entidad pública pagadora de que trata el artículo 2º de esta ley es diferente de la que hace la liquidación de las prestaciones, aquella donde laboró el ex empleado, y por lo tanto, según la norma, es aquella a quien se le concede un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la ejecutoria del acto liquidador, para hacer efectiva la prestación liquidada;

3. La liquidación de la cesantía definitiva debe estar contenida en una resolución correspondiente a la petición de la persona interesada, entiéndase retirada, para lo cual la entidad donde prestó sus servicios —liquidadora— tiene un término de quince (15) días hábiles para emitirla. Por lo anterior debe entenderse que las entidades diseñan o señalan mecanismos para que los interesados hagan la solicitud pertinente en relación con la prestación que corresponde a su retiro de la entidad empleadora;

4. La entidad pagadora debe realizar la cancelación de los valores liquidados por este concepto dentro del término de los 45 días hábiles de que trata el artículo 2º precedente so pena de tener que reconocer y pagar una indemnización por mora equivalente a un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.

Caso concreto

La Administración Distrital efectuó la liquidación de la cesantía definitiva mediante las resoluciones 1486 y 806 de 13 y 15 de octubre de 1999 por la suma de $ 25’844.020 (fls. 25-26 y 24) y le fue notificada al demandante el 19 de octubre de 1999 (fl. 26 Vto.)

Al demandante le fueron efectivamente canceladas las cesantías definitivas el 19 de julio de 2004, como lo demuestra el comprobante de egreso Nº 371645 expedido por la Fiduciaria Fiduprevisora S.A. (fls. 66-67 y 238-244).

En escritos presentados el 22 de febrero y reiterado el 26 de abril de 2006 (fls. 80-82 y 84-86), el actor solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías definitivas conforme a la Ley 244 de 1995. La petición dio lugar a los actos acusados (fls. 83, 91-94 y 87).

En el sub judice, las cesantías definitivas del actor fueron liquidadas mediante las resoluciones 1486 y 0806 de 1999, que le fueron notificadas el 17 de octubre de 1999, mientras que su pago se hizo efectivo el 19 de julio de 2004, conforme con lo anterior, transcurridos los cinco (5) días de ejecutoria de los actos de reconocimientos y los cuarenta y cinco (45) días que otorga el artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se concluye que la entidad pública quedó obligada a pagar la indemnización moratoria que el actor requiere desde el 2 de enero de 2000 hasta la fecha en que se realizó el pago tomando como tal el 17 de julio de 2004, como ya se indicó.

Así las cosas han transcurrido 1655 días y como el último salario devengado por el actor (según la Res. 806/99) fue de $ 2’996.030 haciendo las operaciones matemáticas, obtuvo como salario diario la suma de $ 99.868, por lo que la indemnización corresponde a $ 165’281.540.

De la entidad legitimada para responder en el presente proceso

La administración central en la alzada insiste en que la entidad competente para responder por las súplicas de la demanda es la Contraloría Distrital, dado que goza de autonomía administrativa y presupuestal, además que el vínculo laboral del actor era con ésta y no con el Distrito de Barranquilla.

Esta Sala en Auto de 7 de marzo de 2002(6), expediente 1494-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, rectificó la posición jurisprudencial según la cual se venía reconociendo la calidad de persona jurídica a las contralorías territoriales; y, concluyó, luego del estudio de la normatividad correspondiente que si bien dichas entidades gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello por sí sólo no les confiere la personalidad jurídica, porque quien realmente tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la contraloría pertinente.

El anterior criterio fue reiterado en Auto de 25 de julio de 2007, expediente 6027-2005, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, en el siguiente sentido: “De acuerdo con lo expuesto, el Despacho considera que luego de la expedición de la Constitución de 1991 y de las leyes 42 y 106 de 1993, vigentes en su totalidad para la fecha de presentación de la demanda, las contralorías distritales deben comparecer en juicio con la entidad territorial de la cual forman parte, facultad que también encuentra asidero jurídico en el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo”.

Por tanto en todo proceso judicial debe vincularse a la persona jurídica de la cual hacen parte y la entidad donde ocurrieron los hechos, es decir, el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y la Contraloría Distrital, lo cual significa que la segunda es parte de la primera, pues el ente territorial de la que hace parte la entidad mencionada es quien en verdad tiene la personalidad jurídica.

En segundo lugar, el Concejo Distrital de Barranquilla, mediante Acuerdo 23 de 13 de agosto de 1996 (fls. 126-130), en el literal c) del artículo 3º dispuso que las reservas para concurrir al pago de las cesantías parciales de los funcionarios y de las definitivas de los ex funcionarios, de la Contraloría Distrital, se hará hasta el valor de la suma de dinero que deba existir como reserva para el pago de las cesantías de los funcionarios de esta dependencia con autonomía administrativa.

Posteriormente el Concejo Distrital, por acuerdos 12(7) y 18(8) de 31 de agosto y 21 de diciembre de 1998 (fls. 95-103 y 104-125), determinó que la administración central asumiría como responsable principal del pago con sus propio presupuesto de las acreencias correspondientes a los funcionarios y ex funcionarios de la Contraloría Distrital de la vigencia de 2001 y anteriores por concepto entre otras de las cesantías definitivas.

Finamente en la Resolución 1486 de 13 de octubre de 1999, suscrita por el Jefe de la división de nóminas y prestaciones sociales adscrito a la oficina de relaciones humanas y laborales de la administración central, por medio de la cual liquidó las cesantías definitivas del actor (fls. 25-26), se fundamentó en lo dispuesto en el literal c) del artículo 3º del Acuerdo 23 de 13 de agosto de 1996 ya analizado.

En esas condiciones no encuentra la Sala fundamento alguno para que la administración central del Distrito Especial de Barranquilla, afirma que no es la Entidad responsable del reconocimiento y pago de las cesantías definitivas del actor y menos de la sanción moratoria por el pago tardío (objeto de la litis), pues conforme a la Constitución, la ley y la normatividad Territorial que se analizó, le compete asumir la responsabilidad por las súplicas de la demanda, en consecuencia no está llamado a prosperar éste argumento.

De la aplicación de la Ley 550 de 1999

El procurador segundo ante esta instancia afirma que se debe revocar la decisión de primera instancia y en su lugar negar las súplicas de la demanda teniendo en cuenta que en el presente caso se dio aplicación a la Ley 550 de 1999 en procura del saneamiento fiscal.

El despacho que en esta oportunidad presenta la ponencia(9) en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente 1506-08, actor: Mauricio Russo Janica, precisó lo siguiente:

La Ley 550 de 1999, establece un régimen que promueve y facilita la reactivación empresarial y la reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el desarrollo armónico de las regiones.

El inciso tercero del artículo 1º ibídem, establece que el campo de aplicación incluye a las entidades territoriales, con el siguiente tenor literal:

“Esta ley se aplicará igualmente a las entidades territoriales, de acuerdo con lo dispuesto en el título V de la misma, y a las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia”.

Por su parte, el parágrafo 2º del citado artículo 1º de la Ley 550 de 1999, establece:

“Para los efectos de esta ley, se consideran personas jurídicas públicas o de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y demás formas de asociación con personalidad que tengan por objeto el desarrollo de actividades empresariales, en cuyo capital el aporte estatal a través de la Nación, de las entidades territoriales o de las entidades descentralizadas sea igual o superior al cincuenta por ciento (50%) del total del capital suscrito y pagado. Lo anterior sin perjuicio de la aplicación a cualquier entidad del orden territorial de las reglas especiales previstas en el título V de esta ley”.

La anterior normativa, permite que lo previsto en el título V de la Ley 550 de 1999, pueda ser aplicable a los empleados que como el actor laboraron para la Contraloría del Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla.

El artículo 58 (título V) de la Ley 550 de 1999, estableció lo siguiente:

“Acuerdos de reestructuración aplicables a las entidades territoriales. Las disposiciones sobre acuerdos de reestructuración e instrumentos de intervención a que hace referencia esta ley serán igualmente aplicables a las entidades territoriales, tanto en su sector central como descentralizado, con el fin de asegurar la prestación de los servicios a cargo de las mismas y el desarrollo de las regiones, teniendo en cuenta la naturaleza y las características de tales entidades (…)” (resaltado).

Por su parte, el numeral 3º del mencionado artículo 58 de la Ley 550 de 1999, prevé el siguiente texto:

“3. En el acuerdo de reestructuración se establecerán las reglas que debe aplicar la entidad territorial para su manejo financiero o para la realización de las demás actividades administrativas que tengan implicaciones financieras.”

Entretanto, el artículo 19 ídem, dispuso que:

Partes en los acuerdos de reestructuración. Los acuerdos de reestructuración se negociarán y celebrarán entre los acreedores externos e internos de la empresa.

Son acreedores externos los titulares de créditos ciertos que pertenezcan a una cualquiera de las cinco clases de créditos previstas en el título XL del Libro Cuarto del Código Civil y demás normas legales que lo modifiquen y adicionen.

Son acreedores internos los accionistas, socios, asociados o cooperados del empresario que tenga forma jurídica asociativa; el titular de las cuotas de la empresa unipersonal; el controlante de la fundación; y, en general, los socios, controlantes o beneficiarios reales que haya aportado bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable.

Cualquier crédito que se origine en fecha posterior a la de la iniciación de la negociación y con anterioridad a la celebración del acuerdo, no dará derecho a voto; pero su pago se atenderá en forma preferente, de conformidad con el tratamiento propio de los gastos administrativos.

En el evento de sustitución de acreedores por causas legales o convencionales, el causahabiente deberá acreditar, en forma siquiera sumaria, su calidad de tal ante el promotor” (resaltado de la Sala)

La Corte Constitucional, al estudiar el tema de los acreedores internos y externos y el tratamiento desigual previsto en el artículo 29 ibídem, indicó lo siguiente:

“(…) Analizada la Ley 550 de 1999, es claro que se establece en ella una distinción entre los acreedores externos y los acreedores internos, pues éstos según expresa la misma ley, son en general quienes aportan bienes al desarrollo de la empresa en forma demostrable y cuantificable, como por ejemplo sus propios accionistas o socios, o asociados o cooperados que tengan forma jurídica asociativa, o en su caso el controlante de la fundación. Es decir, se encuentran íntimamente vinculados a la creación de la empresa, así como a sus actividades, y en consecuencia, según el criterio del legislador no se encuentran en la misma situación de los acreedores externos, quienes son aquellos que tienen con la empresa relaciones crediticias, pero sin estar vinculados a ella como los acreedores internos. Precisamente teniendo en cuenta esta circunstancia y las finalidades que se persiguen con la ley en cuestión, el legislador optó por establecer regulaciones diferentes para esas dos categorías de acreedores, de tal manera que al mismo tiempo que dictó normas tendientes a evitar que un mismo grupo económico empresarial pudiere utilizar distintas empresas suyas para imponer un acuerdo determinado a los acreedores, no deje sin instrumentos para defender sus intereses a los acreedores internos, como aparece en el artículo 30 de la misma ley”(10) (resaltado fuera del texto)

Por su parte, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, contiene lo siguiente:

“Concertación de condiciones laborales temporales especiales. Los acuerdos de reestructuración podrán incluir convenios temporales, concertados directamente entre el empresario y el sindicato que legalmente pueda representar a sus trabajadores, que tengan por objeto la suspensión total o parcial de cualquier prerrogativa económica que exceda del mínimo legal correspondiente a las normas del Código Sustantivo del Trabajo. Tales convenios tendrán la duración que se pacte en el acuerdo, sin exceder el plazo del mismo y se aplicarán de preferencia, a las convenciones colectivas de trabajo, pactos colectivos, contratos individuales de trabajo vigentes, o laudos arbitrales.

La ejecución de los convenios deberá ser previamente autorizada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, cuyo pronunciamiento deberá producirse dentro del mes siguiente a la fecha de presentación de la respectiva solicitud. En ausencia de sindicato, si se llega a un mismo convenio con un número plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la misma. El incumplimiento a lo dispuesto en los convenios a que se refiere el presente artículo, podrá dar lugar a la terminación del acuerdo, en la forma y con las consecuencias previstas en esta ley”(11).

Los apartes tachados fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en Sentencia C-1319 de 27 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa, indicando que:

“(…) 8. A juicio de la Corte, la expresión “En ausencia de sindicato si se llega a un mismo convenio con un número plural de trabajadores igual o superior a las dos terceras partes del total de los trabajadores de la empresa, sus términos se extenderán también a los demás trabajadores de la misma", contradice la Constitución. Ella no solamente significa una disminución o recorte de la autonomía individual de los trabajadores que no han consentido en el convenio de concertación de condiciones laborales temporales especiales, sino que, fundamentalmente, tiene el alcance de impedir el ejercicio de asociación en su connotación negativa. Este derecho, como lo ha indicado esta corporación, no sólo se ejerce positivamente asociándose, sino que igualmente puede hacerse valer para rechazar la posibilidad de dicha asociación:

El derecho fundamental de asociación, tiene dos dimensiones. La primera, de carácter positivo, comporta la facultad de toda persona para comprometerse con otras en la realización de un proyecto colectivo, libremente concertado, de carácter social, cultural, político, económico, etc., a través de la conformación de una estructura organizativa, reconocida por el Estado y capacitada para operar en el tráfico jurídico... La segunda dimensión presenta una faceta negativa, claramente derivada del derecho general de libertad y pieza fundamental de todo sistema democrático. Se trata de la facultad de toda persona para abstenerse de formar parte de una determinada asociación y del derecho correlativo a no ser obligado —ni directa ni indirectamente— a ello.

Dentro del contexto del ejercicio negativo del derecho de asociación sindical que reconoce la Constitución en su artículo 39, la Corte estima que el convenio de concertación de condiciones laborales especiales no puede ser impuesto a trabajadores no sindicalizados que no deseen participar en él. Estos trabajadores han optado por no sindicalizarse, precisamente por no querer participar de las negociaciones colectivas que sus compañeros lleven a cabo con el empleador. Obligarlos a someterse a los resultados de estas negociaciones, evidentemente desconoce la libertad de asociación en su connotación negativa. (…)

9. (…) Por lo demás, en relación con la aplicación de los convenios de concertación de condiciones laborales especiales y temporales a los contratos individuales de trabajo, la Corte encuentra que dicha aplicación se circunscribe a los temas contenidos en los acuerdos modificatorios exclusivamente. De cualquier manera, como lo señala la ley, dicha aplicación es esencialmente temporal”.

Sobre el tema de la aplicación de la Ley 550 de 1999 en lo que tiene que ver con los acuerdos de reestructuración de pasivos y pago de las obligaciones laborales de los empleados públicos, específicamente para el pago de las cesantías y sanción moratoria, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha desarrollado el tema de la siguiente manera:

En sentencia de 22 de octubre de 2009, la Subsección “B” con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve(12) abordó el tema indicando que el cumplimiento de los acuerdos de reestructuración de pasivos son obligatorios siempre y cuando se hayan acordado y aún para quienes no hayan participado en el trámite, negando el pago de la indemnización moratoria habida consideración que no se pactó en el respectivo acuerdo:

“(…) Se concluye que el municipio de Buenaventura incumplió la obligación de cancelar al actor intereses del 2% nominal mensual sobre el valor adeudado por auxilio de cesantías por el período comprendido entre el 5 de junio de 2001 y el 8 de agosto de 2004, fecha en la que se efectuó el pago de dicha prestación, dado que el acuerdo de reestructuración (Cláusula 17, par. 2), resulta obligatorio para todos los acreedores, incluso para aquellos que no participaron en el trámite del mismo, por expresa disposición del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, que reza:

ART. 34.—Efectos del acuerdo de reestructuración. Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores internos y externos de la empresa, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él. (…).

Por tanto, no habrá lugar a ordenar la indemnización moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 equivalente a un día de salario por cada día de retraso, ya que, como se reitera, el acuerdo de reestructuración —obligatorio para todos los acreedores por expresa disposición legal— estableció una sanción diferente frente al incumplimiento del municipio deudor de sus obligaciones de carácter laboral”.

En sentencia de 25 de marzo de 2010, la Subsección “A” con ponencia del doctor Luis Rafael Vergara Quintero, indicó que los acuerdos de reestructuración no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consintieron en su aprobación porque dichos pactos no pueden estar orientados a evadir el pago de las correspondientes obligaciones:

“(…) El Estado no puede dejar que el acuerdo quede bajo la autonomía absoluta de la voluntad de los particulares, por eso lo somete a pautas contenidas en disposiciones legales, con el fin de evitar que los acreedores queden sometidos a la voluntad unilateral e indiscriminada del empresario deudor. (…).

Es cierto que los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la Ley 550, son de obligatorio cumplimiento para el empresario y para todos los acreedores, incluyendo a quienes no hayan participado en la negociación o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en ella. (L. 550/99, art. 34)

También lo es que en el expediente no existe prueba que determine si el demandante en calidad de acreedor del municipio, hubiera participado en el acuerdo o habiéndolo hecho hubiera consentido en la condonación del pago de la indemnización por mora en el pago de sus cesantías.

Con todo, la Sala considera que la administración no debió desconocer la obligación preexistente que tenía con el actor en cuanto a la sanción por mora en el pago de las cesantías, por la potísima razón de que en los Acuerdos de reestructuración “Todas las obligaciones se atenderán con sujeción a lo dispuesto en el acuerdo, y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor…” (L. 550/99, art. 34, num. 8º).

Así pues, las obligaciones preexistentes a la celebración del acuerdo no se desconocen, sino que se ATIENDEN y se sujetan a rebajas, a disminución de intereses, a plazos o a prórrogas, pero en ningún momento se permite que el deudor insolvente las desatienda, las desconozca o peor aún, se auto absuelva de ellas. (…)”(13) (resaltado del texto).

En sentencia de 10 de noviembre de 2010, la Subsección “A” del Consejo de Estado, M.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren,(14) mantuvo la tesis según la cual las obligaciones de los trabajadores no pueden ser desconocidas por los acuerdos de reestructuración, empero indicó que para el caso particular la entidad pública (municipio de Buenaventura) informó a los acreedores la apertura del proceso previsto en la Ley 550 de 1999 así como la determinación de la obligación a pagar, sin que la parte actora hubiera manifestado reparo alguno, lo que a juicio de la Sala suspendió la contabilización de la sanción moratoria con la ejecutoria de la decisión que estableció el pago de tal acreencia:

“La iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso pueden constituir “justificación para que sean los trabajadores quienes asuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda”(15). En consecuencia, la entrada de un ente territorial a un acuerdo de reestructuración de pasivos, dada su situación económica, por “(…) sus desórdenes administrativos y financieros, no viabiliza el desconocimiento de sus acreencias, ni le permite castigar al trabajador que prestó sus servicios y que pretende protegido por las normas constitucionales y legales, el pago oportuno de sus cesantías, cuyo derecho nace justamente cuando su labor ha finalizado y se encuentra desprotegido de las prebendas laborales y necesita con más urgencia esos recursos hasta su reactivación laboral o económica.

Lo más osado en materia laboral de la Ley 550 de 1999, es permitir la suspensión de algunas prerrogativas laborales, mas no su desconocimiento como ya se señaló, por el contrario, está en el deber de reconocer las obligaciones preexistentes y las que se causen a partir del acuerdo; no obstante, debe advertirse que estos pasivos pueden ser objeto de una negociación individual o colectiva, conforme a la situación personal del trabajador, vale decir, si es o no sindicalizado.

Finalmente, en el tema puntual es importante recalcar que en los procedimientos de reestructuración de pasivos, todos los acreedores deben hacerse presentes para hacer valer sus derechos, concretar la cuantía de sus acreencias, para en caso de inconformidad objetarlas, porque de lo contrario, estas adquieren firmeza. Y debe ser así, porque no se puede mantener indefinidamente abierto un acuerdo de reestructuración ya que no tendría fin, ni se lograría el objetivo principal, que es el devolver la viabilidad financiera a la entidad. (…).

En ese orden de ideas, dado que la liquidación de cesantías se hizo el 1º de enero de 1999 y el acuerdo de reestructuración de pasivos quedó en firme el 3 de abril de 2002, sin que el actor reparara su cuantía por la no inclusión de la sanción moratoria, la Sala reconocerá la indemnización solicitada al señor Decio Angulo hasta esa fecha, como ya se dijo, por no haber hecho ninguna reclamación de su monto ante el Alcalde del municipio de Buenaventura, en su oportunidad legal (…)”.

Observa la Sala, que las recientes tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, establecen los siguientes lineamientos que serán tenidos en cuenta para la solución del sub examine:

1. Los acuerdos de reestructuración de pasivos laborales deben contar con la aprobación de los trabajadores, sin que puedan desconocer derechos ciertos e indiscutibles.

2. Los acuerdos no pueden cercenar los derechos de los trabajadores que no consistieron en su aprobación y no pueden orientarse a evadir el pago de las obligaciones sino a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas.

3. Debe obrar prueba de que el trabajador haya consentido la aprobación del acuerdo de reestructuración o que la entidad haya dispuesto su citación para que se hiciera parte y manifestara lo que considerara oportuno respecto de la liquidación de las cesantías y su moratoria.

Si bien la Ley 550 de 1999, prevé la posibilidad de que las entidades territoriales celebren convenios de reestructuración de pasivos con la finalidad de hacerlas viables en su sostenimiento económico y financiero, es claro que tales acuerdos se suscriben con el titular de la persona jurídica y los acreedores internos y/o externos, sin que ello implique obligatoriamente la presencia de los trabajadores o servidores públicos en la negociación del pago de sus acreencias y prestaciones laborales.

Es por ello que, el artículo 42 de la Ley 550 de 1999, permite que el trabajador individualmente, y en este caso el empleado público, acuerde condiciones laborales temporales especiales, como cuestión excepcional, pero sujeta a consideraciones de índole constitucional, como bien lo advierte la Corte, consistentes en que cuando se presenta una disminución o recorte de la autonomía individual de los empleados que no han consentido las condiciones laborales temporales o cuando se vulneran derechos y garantías laborales que no están circunscritas en el contenido de dicho acuerdo, devienen en inconstitucionales.

Por tal razón, no es posible acceder a la solicitud del agente fiscal de revocar la sentencia del tribunal y negar las súplicas de la demanda, por considerar que las acreencias laborales a favor del actor, fueron pagadas dentro del proceso de acuerdo de reestructuración de pasivos celebrado por el Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla con base en la Ley 550 de 1999, dado que éste se debe inaplicar por inconstitucional para el caso concreto, en lo que tiene que ver con el acto demandado que evade la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, concordando las tesis expuestas por la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado.

En este orden de ideas, se impone confirmar el fallo de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que la administración incurrió en mora para proceder a cancelar las cesantías definitivas del actor.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 12 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico, que ACCEDIÓ a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Ascencio García contra el Distrito Especial Industrial y Portuario de Barranquilla, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.»

(4) Consejo de Estado, sentencia de 6 de agosto de 2008, expediente 3793-03, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(5) Sentencia de 22 de enero de 2004, expediente 4597-01, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, precisa la forma de contabilizar los términos señalados en la anterior norma, ante la ausencia de pronunciamiento de la administración en relación con el pago de las cesantías definitivas.

Sentencia de 27 de marzo de 2007, expediente 2777-04, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, al respecto ha hecho igual precisión.

(6) Consejo de Estado-Sección Segunda, Auto de 7 de marzo de 2002, expediente 1494-01. Actor, Eulin Gómez Páez, M.P. Dr. Tarsicio Cáceres Toro, al respecto se dijo: “a) De la personalidad jurídica y sus atributos

La Constitución Política de 1991 determina en su artículo 267 inciso 4º, que la Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal. Ahora, la capacidad y la autonomía contractuales de la Contraloría General de la República también quedaron estipuladas en la Ley 80 de 1993, a términos de los artículos 1º, 6º y 11.

La misma alta disposición —en cuanto a las contralorías locales— manda:

ART. 272.—Corresponde a las asambleas y a los concejos distritales y municipales organizar las respectivas contralorías como entidades técnicas dotadas de autonomía administrativa y presupuestal.

Y la Ley 42 de 1993 en el mismo campo dispone: “ART. 66.—En desarrollo del artículo 272 de la Constitución Nacional, las asambleas y concejos distritales y municipales deberán dotar a las contralorías de sus jurisdicción de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, de la manera que les permita cumplir con sus funciones como entidades técnicas”.

De las normas precitadas se concluye :

— La Contraloría General de la República es una entidad de carácter técnico, con autonomía administrativa y presupuestal, a la vez que con capacidad y autonomía contractual.

— Y las contralorías departamentales también gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, conforme a mandatos del artículo 272 de la Constitución y el artículo 66 de la Ley 42 de 1993.

En cuanto a las contralorías territoriales, cabe anotar, a primer vista, que aunque gozan de autonomía presupuestal, administrativa y contractual, ello, por sí solo, no les confiere la personalidad jurídica, la cual debe estar determinada en forma expresa y clara en nuestro ordenamiento jurídico. Nótese que Instituciones tal importantes y con atributos similares, como la Procuraduría General de la Nación y la Fiscalía General de la Nación, no son personas jurídicas, sin que por ello vengan a menos jurídicamente, dado que la personalidad radica en la Nación.

Así, no es dable que por vía de interpretación y deducción de algunos elementos, se llegue a la conclusión que un determinado órgano administrativo goza de personalidad jurídica, más cuando con ello se crea una inseguridad jurídica, pues funcionarios similares pueden llegar a conclusiones opuestas. Nuestro ordenamiento jurídico en forma expresa y clara determina cuales de sus entidades gozan de personalidad jurídica.

En cuanto a las contralorías territoriales, no es obstáculo para que puedan ejercer la defensa de sus intereses en vía jurisdiccional; pero, de todas maneras, se habrá de vincular a la persona jurídica de la cual hacen parte, con determinación —a continuación— de la entidad donde ocurrieron los hechos, v. gr. departamento de Boyacá-Contraloría Departamental de Boyacá o la denominación que tenga, lo cual no significa que se están demandado a dos personas jurídicas, sino que la segunda es parte de la primera y se menciona para precisar la entidad donde ocurrieron los hechos.

Rectificación de la posición doctrinal anterior. Es cierto que, en caso de acusación de actos proferidos por contralorías territoriales, esta sección ha proferido múltiples providencias en que admite como parte demandada a la contraloría local reconociéndole la calidad de persona jurídica dados algunos atributos que posee, pero teniendo en cuenta la normatividad señalada y analizada, es de concluir que realmente quien tiene tal calidad es el ente territorial del cual hace parte la contraloría pertinente. Se observa que muchas demandas fueron presentadas teniendo en cuenta el criterio adoptado por la jurisdicción. Pero, con esa providencia se rectifica la posición doctrinal antes adoptada. Así, los procesos en curso donde no se haya notificado al Contralor deberá hacerse para subsanar la falla anotada”.

(7) Concejo Distrital de Barranquilla, Acuerdo 12 de 31 de agosto de 1998, por el cual se modifican los presupuestos del Concejo Distrital, Personería Distrital y Contraloría Distrital de Barranquilla, en el artículo 12, prevé: “De las transferencias. Los aportes de la contraloría, personería y Concejo Distrital para las cesantías, seguridad social y parafiscales, correspondientes a las vigencias de 1995, 1996, 1997 y 1998 serán asumidas por la administración central con su propio presupuesto.

(8) Concejo Distrital de Barranquilla, Acuerdo 18 de 21 de diciembre de 1998, por medio del cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de la Contraloría Distrital, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones, en el artículo 4º, dispone: “Transferencias. Los aportes de la Contraloría Distrital para las cesantías, seguridad social y el plan complementario de salud, parafiscales, correspondientes a las vigencias de 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, serán asumidas por la Administración Central Distrital con su propio presupuesto”.

(9) C.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(10) Sentencia C-854 de 2005, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(11) Artículo declarado EXEQUIBLE, excepto los apartes tachados declarados INEXEQUIBLES por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1319-00 de 27 de septiembre de 2000, M.P. Dr. Vladimiro Naranjo Mesa.

(12) Expediente 1268-2008.

(13) Expediente 0508-2009.

(14) Consejera Ponente, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(15) Sentencia T-418 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.