Sentencia 2006-02151 de junio 5 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 08001 2331 000 2006 02151 01 [19957]

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Jave Licores S.A. (NIT. 800015453-0)

Demandado: Departamento del Atlántico

Impuesto al consumo de licores y/o participación

Fallo

Bogotá, D.C., cinco de junio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala decide sobre la legalidad de los actos por los cuales el departamento del Atlántico modificó las declaraciones del impuesto al consumo de licores que la actora presentó por los meses de enero a octubre de 2003.

En concreto, precisa si la demandante tenía la calidad de productor oficial y, como tal, podía descontar del IVA incorporado al impuesto al consumo, el IVA pagado en la producción de bienes gravados, como lo permite el artículo 54 de la Ley 788 de 2002. En caso negativo, analiza si el hecho de que el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la resolución que confirmó en reconsideración la liquidación oficial fueran expedidos por el subsecretario de rentas del departamento viola el debido proceso de la actora y sí procede la sanción por inexactitud impuesta.

1. IVA descontable en el impuesto al consumo de licores.

Los artículos 2º(7) y 6º(8) del Decreto Ley 3288 de 1963, modificado por el Decreto 1595 de 1966, gravaron con IVA la venta de licores nacionales. A su vez, el artículo 8º ibídem facultó al Gobierno Nacional para ceder a los departamentos y municipios, el IVA de algunos artículos sujetos a dicho impuesto para que fuera destinado al sostenimiento de hospitales, establecimientos de asistencia pública y educación(9).

El artículo 1º del Decreto 2073 de 1965, reglamentario del artículo 8º del Decreto 1595 de 1966, cedió a los departamentos y al entonces Distrito Especial de Bogotá, el IVA causado por la venta de licores nacionales dentro del territorio de la entidad beneficiaria.

El artículo 61 de la Ley 14 de 1983 estableció que la producción, introducción y venta de licores destilados constituye monopolio de arbitrio rentístico para los departamentos y facultó a las asambleas departamentales para regular el monopolio o gravar con el impuesto al consumo dichas actividades, según conviniera(10). Por su parte, el artículo 69 ibídem dispuso que se mantuvieran vigentes “las normas sobre el impuesto a las ventas aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto”.

El artículo 129 del Decreto Ley 1222 de 1986(11) reiteró que continuaban vigentes las normas de IVA y las relativas a la cesión de ese impuesto, aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares(12). Asimismo, en los artículos 133(13) y 134(14), precisó que el Gobierno Nacional cedería a los departamentos el impuesto a cargo de las licoreras departamentales; que dicha cesión también se efectuaría a favor de las intendencias, comisarías(15) y el Distrito Especial de Bogotá(16) y que los valores cedidos se destinarían a sufragar gastos de funcionamiento de hospitales universitarios y regionales.

El artículo 2º del Decreto 880 de 1979 ordenó que a partir del 1º de julio de 1979 las licoreras departamentales girarían directamente el IVA recaudado por la venta de licores destilados de producción nacional a los servicios seccionales de salud(17). Y, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998 aclaró que, a partir de su entrada en vigencia, el IVA generado por la venta de licores destilados de producción nacional por las licoreras departamentales o quienes tuvieran el monopolio de producción o de distribución de esta clase de licores, sería girado directamente a los fondos seccionales de salud.

Por su parte, el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 dispuso lo siguiente:

“ART. 54.—Cesión del IVA. Mantiénese la cesión del IVA de licores a cargo de las licoreras departamentales de que tratan los artículos 133 y 134 del Decreto Extraordinario 1222 de 1986.

A partir del 1º de enero de 2003, cédese a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares, nacionales y extranjeros, que actualmente no se encontraba cedido.

En todos los casos, el IVA cedido a las entidades territoriales, quedará incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo, o dentro de la tarifa de la participación, según el caso, y se liquidará como un único impuesto o participación, sobre la base gravable definida en el artículo anterior.

El impuesto liquidado en ningún caso podrá ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados.

Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el setenta por ciento (70%) se destinará a salud y el treinta por ciento (30%) restante a financiar el deporte, en la respectiva entidad territorial.

Las exenciones del IVA establecidas o que se establezcan no aplicarán en ningún caso, respecto del IVA de cervezas y licores cedido a las entidades territoriales.

PAR. 1º—Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo, en los formularios de declaración se discriminará el total del impuesto antiguo y nuevo cedido, que corresponda a los productos vendidos en el Distrito Capital.

PAR. 2º—Para los efectos en lo establecido en este artículo el Distrito Capital participará en el nuevo impuesto cedido en la misma proporción en que lo viene haciendo en relación con el IVA a cargo de las licoreras departamentales”(18) (resalta la Sala).

Los incisos 1º y 2º del artículo transcrito mantuvieron la cesión del IVA a cargo de las licoreras departamentales por la venta de licores de producción nacional prevista en los artículos 133 y 134 del Decreto Ley 1222 de 1986 y cedieron a los departamentos y al Distrito Capital el IVA sobre los licores, vinos, aperitivos, y similares de producción nacional y extranjera que no había sido cedido anteriormente(19).

El inciso 3º ibídem señaló que en todos los casos el IVA cedido quedaba incorporado dentro de la tarifa del impuesto al consumo o dentro de la tarifa de la participación. Y el inciso 4º precisó que el impuesto liquidado no puede ser afectado con impuestos descontables, salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podían descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados. En este punto, se precisa que el beneficio para los productores oficiales permaneció hasta la expedición de la Ley 1111 de 2006 que mediante el artículo 78 inciso 3º derogó parcialmente el inciso 4º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002(20).

Asimismo, el artículo 5º del Decreto 1150 de 2003(21) dispuso que para efectos de los impuestos descontables previstos en el artículo 54 de la Ley 788 de 2002 “se entiende por productores oficiales a las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o indirectamente, productos gravados con el impuesto al consumo o participación”.

Así, de conformidad con los artículos 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 y 5º del Decreto 1150 de 2003, son productores oficiales las empresas o dependencias del sector público que produzcan directa o indirectamente bienes gravados con el impuesto al consumo o la participación. Solo los productores oficiales tenían derecho a descontar del IVA incorporado al impuesto al consumo o la participación, el IVA pagado en la producción de dichos bienes.

La demandante afirma que es productor oficial, ya que el 3 de agosto de 1990 suscribió con el departamento del Atlántico un contrato que le permite explotar industrialmente y producir licores destilados y alcoholes, en jurisdicción del departamento.

La Sala observa que la actora es una sociedad anónima privada(22), es decir, una persona jurídica de derecho privado que no pertenece al sector público, pues no fue creada por el departamento del Atlántico ni constituye una dependencia oficial del demandado.

Por tanto, la demandante no es productor oficial, motivo por el cual no tenía derecho al beneficio establecido en el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002, esto es, a descontar del IVA incorporado en el impuesto al consumo que declaró por los meses de enero a octubre de 2003, el IVA pagado en la producción de los bienes.

Por otra parte, la demandante sostiene que solo a partir de la Sentencia C-1035 de 2003, se excluyó del beneficio a los particulares. Por ende, sostiene que perdió el beneficio el 5 de noviembre de 2003 (día en que se profirió el fallo) y que como los efectos de la sentencia son hacia el futuro, la administración no podía modificar las declaraciones presentadas por los periodos anteriores a esa fecha.

Al respecto, la Sala destaca que, como se explicó, el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002, reglamentado por el artículo 5º del Decreto 1150 de 2003, no otorgó a los particulares el derecho a descontar el IVA pagado en la producción de bienes gravados con el impuesto al consumo o la participación. Luego, no es cierto que fue la Sentencia C-1035 de 2003 la que excluyó del beneficio a los particulares, pues, se insiste, fueron la Ley 788 de 2002 y el Decreto Reglamentario 1150 de 2003 los que fijaron claramente el beneficio para los productores oficiales.

La Corte Constitucional partió de la base de que el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 creó un beneficio exclusivo para los productores oficiales, que se traduce en un trato distinto al otorgado a los particulares. Además, precisó que dicho tratamiento especial no desconoce el principio de igualdad. Sobre el alcance del beneficio, la Corte señaló lo siguiente:

“2. La Corte no remite a duda que el inciso 4º del artículo 54 de la Ley 788 de 2002 dispensa un tratamiento diferente a los productores oficiales de licores frente a aquellos que no tienen tal calidad, pues les permite descontar el IVA pagado en la producción de tales substancias, facultad que no se concede a los productores privados. Ciertamente, se trata de una especie de beneficio tributario que cobija a los productores oficiales exclusivamente. Empero, la Corte ha establecido que no todo beneficio tributario resulta inconstitucional, pues algunos se justifican por la finalidad constitucional que persiguen, si además resultan razonables y proporcionados; además, ha señalado que al legislador le compete un amplio margen de libertad configurativa en materia tributaria, que debe llevar a un escrutinio flexible de aquellas normas que, como la acusada, establecen tal clase de beneficios”(23).

Asimismo, la Corte sostuvo que las rentas provenientes del monopolio de licores deben destinarse de preferencia a los servicios de salud y educación (C.P., art. 336); que los departamentos pueden explotar el monopolio directamente, a través de las licoreras oficiales, o con regalías o compensaciones provenientes de las licoreras particulares, y que el monopolio recae sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, pero que la cesión del IVA opera respecto de lo recaudado por las licoreras oficiales por la venta de licores destilados, y vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros.

Y finalmente concluyó que solo está justificado el descuento del IVA para los licores de producción monopolizada, elaborados directamente por empresas departamentales, ya que estos generan recursos para la salud y educación, no para todos los licores en general. En consecuencia, declaró la norma exequible “en el entendido según el cual el descuento previsto en él se aplica exclusivamente en el caso de licores cuya producción esté monopolizada y sean producidos directamente por las empresas departamentales”.

En concreto, la Corte explicó:

“8. Ahora bien, la Corte hace ver que el objetivo constitucional que se resigue a permitir a las licoreras oficiales llevar a cabo el descuento del IVA pagado en el proceso productivo, coincide con el buscado con la cesión misma del IVA, como impuesto nacional, a los departamentos. Esta cesión se destina en un 70% a financiar gastos de salud y en un 30% de deporte. Conceptos estos involucrados en el interés del constituyente plasmado en el artículo 336 superior, arriba trascrito, de destinar las rentas del monopolio de licores a salud y educación.

Empero, la Corte destaca que la justificación constitucional del beneficio tributario que permite a las licoreras descontar el IVA pagado en el proceso productivo ha sido explicado en las líneas anteriores con fundamento en el monopolio de licores que se encuentra legalmente establecido a favor de los departamentos, y en la destinación que la misma Carta hace de las rentas que de él provienen a financiar los servicio (sic) de salud y educación de la entidad territorial; recursos que vienen a sumarse a la cesión misma del IVA a los departamentos, con destino a salud y deporte. Por ello el beneficio tributario que autoriza hacer tal descuento solo se justifica respecto de aquellos licores cuya producción se encuentra monopolizada y no de todos en general. La precisión es importante, puesto que no respecto de toda clase de licores opera tal monopolio legal, pero en cambio sí la cesión del IVA, lo cual induce a confusión. En efecto, según lo dispuesto por los artículos 63 y 64 de la Ley 14 de 1983, dicho monopolio recae sobre la producción, introducción y venta de licores destilados, mas no sobre la producción y distribución de vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares nacionales. En cambio la cesión del IVA a los departamentos, en virtud de lo dispuesto por los dos primeros incisos del artículo 54 ahora bajo examen, opera respecto de lo recaudado por las licoreras oficiales por la venta de licores destilados, y vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros. En tal virtud, resulta importante hacer la aclaración para indicar que el benéfico (sic) tributario consagrado en el inciso acusado, si bien se ajusta a la Constitución por perseguir un objetivo acorde con sus postulados, sin ser desproporcionado, solo se justifica respecto de aquellos licores cuya producción está monopolizada.

Así, para evitar interpretaciones según las cuales dicho beneficio podría aplicarse indiscriminadamente respecto de cualquier clase de licores, y no solamente sobre aquellos cuya producción se encuentra monopolizada, en la parte resolutiva de la presente decisión, se hará el correspondiente condicionamiento” (resalta la Sala).

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional no añadió un nuevo contenido al artículo 54 de la Ley 788 de 2002 ni eliminó el descuento del IVA para los particulares. La Corte partió de la base de que el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 estableció un beneficio exclusivo de los productores oficiales, ya que no existe duda en cuanto a que la norma concede un trato legal diferente a los productores oficiales frente a los particulares, pues “solo a las [empresas] de carácter público se les concede el derecho a descontar” lo pagado por IVA durante el proceso productivo. No obstante, consideró que, por las razones expuestas en la providencia, debía precisar que solo podía descontarse el IVA pagado dentro del proceso de elaboración de licores de producción monopolizada.

Así, la decisión adoptada en la Sentencia C-1035 de 2003 no excluyó del beneficio a los productores particulares, ya que, se insiste, estos nunca tuvieron derecho al IVA descontable. Entonces, no es el referido fallo el que definió que el beneficio del artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 era solo para los productores oficiales. Fue la Ley 788 de 2002, promulgada el 27 de diciembre de 2002, cuya precisión fue corroborada por el Decreto Reglamentario 1150 de 2003. En consecuencia, la actora, como productora privada, no podía descontar el IVA en las declaraciones del impuesto al consumo presentadas entre enero y octubre de 2003. El cargo no prospera.

2. Violación del debido proceso.

La actora sostiene que el subsecretario de rentas del departamento expidió el requerimiento especial, la liquidación de revisión y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, no obstante que, de acuerdo con el estatuto tributario nacional, aplicable por remisión expresa del artículo 59 de la Ley 788 de 2002, los funcionarios competentes para proferir dichos actos son distintos, y los departamentos no pueden modificar las competencias previstas en la ley. Así, los actos demandados son nulos porque fueron expedidos por funcionario incompetente, desconocieron el derecho de defensa y el debido proceso, y vulneraron los principios de justicia, equidad, imparcialidad e independencia funcional, ya que la misma funcionaria actuó como juez y parte en el proceso administrativo.

Al respecto, la Sala advierte que, en efecto, los artículos 688(24), 691(25) y 721(26) del estatuto tributario nacional establecen que el requerimiento especial debe ser expedido por el jefe de la unidad de fiscalización, la liquidación de revisión, por el jefe de la unidad de liquidación, y el acto que resuelve el recurso de reconsideración, por el jefe de la unidad de recursos tributarios.

Por su parte, el artículo 30 del estatuto tributario del departamento del Atlántico asigna al subsecretario de rentas de la Secretaría de Hacienda la función de fiscalizar, liquidar oficialmente, discutir, cobrar y recaudar el impuesto al consumo(27). En concordancia con la anterior previsión, el artículo 312 ibídem faculta al subsecretario de rentas para expedir actos previos, como requerimientos especiales:

“ART. 312.—Competencia para actos previos. Es competente el subsecretario de rentas o el funcionario que el gobernador delegue para proferir y adelantar las actuaciones tributarias, tales como requerimientos ordinarios, requerimientos especiales, pliegos y traslados de cargos, emplazamientos para corregir o declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación del tributo y todos los demás actos previos a la imposición de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente el valor a pagar por concepto de los impuestos y sanciones.

Corresponde a los funcionarios de la Secretaría de Hacienda, previa autorización o comisión del subsecretario de rentas, adelantar las visitas, investigaciones, verificaciones, cruces, requerimientos ordinarios y, en general las actuaciones preparatorias a los actos de determinación, liquidación e imposición de sanciones”.

A su vez, el artículo 323 del citado estatuto otorga a la Secretaría de Hacienda, de la cual forma parte el subsecretario de rentas, la competencia para expedir las liquidaciones oficiales de revisión:

“ART. 323.—Facultad para modificar la declaración privada. La Secretaría de Hacienda Departamental podrá modificar, por una sola vez las liquidaciones privadas de los contribuyentes, responsables o agentes retenedores, mediante liquidación de revisión [...]”.

Y, el artículo 342 ibídem dispone que a dicho subsecretario le corresponde fallar los recursos de reconsideración que se interpongan contra las liquidaciones oficiales de revisión:

“ART. 342.—Competencia funcional de discusión. Corresponde al subsecretario de rentas de la Secretaría de Hacienda fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de sumas por pagar por concepto de tributos departamentales o que impongan sanciones y los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario”.

En sentencia de 13 de octubre de 2011, exp. 18280, reiterada en sentencia de 20 de marzo de 2014, exp. 19068, la Sala precisó que si bien el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 dispone que los departamentos deben aplicar los procedimientos establecidos en el estatuto tributario nacional en la determinación y discusión de los impuestos por ellos administrados, la asignación de competencias para proferir las actuaciones respectivas debe considerar la estructura propia del departamento.

Adicionalmente, la Sala ha dicho que las normas del estatuto tributario nacional que regulan la competencia para proferir las liquidaciones oficiales(28) y para decidir el recurso de reconsideración(29) no prevén que los funcionarios competentes para resolver los recursos sean superiores jerárquicos de quienes expiden las liquidaciones oficiales, lo que significa “que la estructura y trámite del recurso no está dispuesto por competencias verticales o por una relación de inferior a superior jerárquico sino de funcionarios de distintas unidades en un plano horizontal”(30).

Es de anotar que el estatuto tributario del departamento del Atlántico ordena que el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y la decisión del recurso de reconsideración contra esta sean expedidos por el subsecretario de rentas de la Secretaría de Hacienda. Tal asignación de competencias tiene en cuenta la estructura orgánica del departamento, pues las restantes dependencias de la Secretaría de Hacienda, que representan distintas unidades en un plano horizontal, conocen de asuntos distintos de los tributarios, como los relacionados con la contabilidad, tesorería y presupuesto. Luego, no tienen los conocimientos requeridos para expedir actos que modifiquen las declaraciones presentadas por los contribuyentes(31).

Se concluye de lo anterior que la estructura interna de la Gobernación del Atlántico no permite que los actos de determinación del impuesto sean expedidos por funcionarios de distintas unidades o dependencias. Por tanto, el hecho de que el requerimiento especial, la liquidación oficial de revisión y el acto que la confirmó en reconsideración hayan sido expedidos por el subsecretario de rentas del departamento no implica la falta de competencia del funcionario, la violación del debido proceso de la actora ni la vulneración de los principios de justicia, equidad, imparcialidad e independencia funcional. Por el contrario, los actos oficiales fueron expedidos por funcionario competente y en ejercicio de las funciones asignadas por el estatuto tributario del departamento del Atlántico.

Por último, la demandante alega que antes de la expedición de la Sentencia C-1035 de 2003, el departamento del Atlántico no podía precisar el alcance del artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002. Además, sostiene que el demandado no podía modificar la declaración privada con base en el concepto emitido el 8 de septiembre de 2003 por la Superintendencia Nacional de Salud, en el que se dice que la actora no tiene derecho a descontar el IVA generado en la producción de bienes gravados, porque no es empresa o dependencia del sector público, ya que dicho concepto no constituye fuente de derecho ni es de obligatorio cumplimiento.

Sobre el particular, la Sala precisa que el departamento modificó las declaraciones presentadas por la actora con fundamento en los artículos 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 y 5º del Decreto 1150 de 2003, que establecieron que solo los productores oficiales tienen derecho a descontar del IVA incorporado al impuesto al consumo, el IVA pagado en la producción de bienes gravados. El demandado se limitó a aplicar las normas en mención y con base en estas determinó que la actora no tenía derecho al descuento del IVA.

Es de anotar que tales disposiciones son claras, tanto así que la Corte Constitucional y la Superintendencia Nacional de Salud parten de la base de que solo tienen derecho al IVA descontable los productores oficiales y que los particulares no están cobijados por el beneficio. Igualmente, se advierte que los actos demandados se fundamentaron en el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 y su decreto reglamentario, no en el concepto de la Superintendencia de Salud, como alega el recurrente.

3. Sanción por inexactitud.

El artículo 284 del estatuto de rentas del departamento del Atlántico, que reitera, en esencia, el artículo 647 del estatuto tributario nacional, dispone lo siguiente:

“Sanción por inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable. Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior.

La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable. Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente [...].

No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos”.

En el caso en estudio, el departamento debió imponer sanción por inexactitud, puesto que la demandante incluyó en las declaraciones privadas impuestos descontables improcedentes que generaron un menor impuesto a pagar.

Respecto de la diferencia de criterios que alega la demandante, la Sala ha precisado(32):

“(...) De conformidad con la norma citada, la diferencia de criterios debe versar sobre el derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras declarados sean veraces y completos. Existe una diferencia de criterio entre la autoridad tributaria y el contribuyente, cuando la discrepancia debe basarse en una argumentación sólida que, aunque equivocada, permita concluir que su interpretación en cuanto al derecho aplicable llevó al convencimiento que su actuación estaba amparada legalmente, pero no ocurre lo mismo, cuando a pesar de su apariencia jurídica, no tiene fundamento objetivo y razonable” (resalta la Sala).

De acuerdo con la sentencia transcrita, en el sub-lite no se presentan diferencias de criterio, ya que la interpretación planteada por la actora carece de fundamentos objetivos y razonables, pues el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002 es claro al indicar que solo los productores oficiales tienen derecho a descontar el IVA pagado en la producción de bienes gravados con el impuesto al consumo y la calidad de persona jurídica de derecho privado descarta la posibilidad de que la actora sea una empresa o dependencia oficial, que son los productores oficiales, según el artículo 5º del Decreto 1150 de 2003.

Las anteriores razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(7) Decreto 3288 de 1963. Artículo 2º. “El gravamen de que trata este decreto se causará en el momento de la entrega real o simbólica de la mercancía a cualquier título oneroso traslaticio de dominio, por parte de un productor o importador, o por parte de una persona económicamente vinculada a aquellos, aunque se convenga reserva del dominio, pacto de retroventa o exista condición resolutoria”.

(8) Ibídem. Artículo 6º. “El impuesto de que trata el presente decreto se hará efectivo de acuerdo con las siguientes tarifas:

[...].

5% para los siguientes artículos:

[...].

Licores nacionales”.

(9) Ibídem. Artículo 8º. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1º, parágrafo 1º, de la Ley 21 de 1963, el Gobierno Nacional podrá ceder a los departamentos, a los municipios o al Distrito Especial de Bogotá, la administración y producido del impuesto sobre las ventas de alguno o algunos de los artículos a él sujetos, con el fin de que dichas entidades lo destinen al sostenimiento de hospitales y demás establecimientos de asistencia pública y educación. Para el Distrito Especial de Bogotá, el Gobierno podrá señalar una destinación diferente.

La cesión de que trata este artículo se hará mediante contratos celebrados entre la Nación y el respectivo departamento, municipio o el Distrito Especial de Bogotá”.

(10) Ley 14 de 1983. Artículo 61. “La producción, introducción y venta de licores destilados constituyen monopolios de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia. En consecuencia, las asambleas departamentales regularán el monopolio o gravarán esas industrias y actividades, si el monopolio no conviene, conforme a lo dispuesto en esta ley.

Las intendencias y comisarías cobrarán el impuesto de consumo que determina esta ley para los licores, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros”.

(11) “Por el cual se establece el Código de Régimen Departamental”.

(12) Decreto 1222 de 1986. Artículo 129. “Quedan vigentes las normas sobre impuesto a las ventas o al valor agregado aplicables a los licores, vinos, vinos espumosos o espumantes, aperitivos y similares y aquellas relativas a la cesión de este impuesto, así como el gravamen de fomento para el deporte de que trata el literal b) del artículo 2º de la Ley 47 de 1968 y todas las normas relacionadas con el impuesto a las cervezas, excepto la prohibición de gravar la industria y el comercio cerveceros con el impuesto de industria y comercio”.

(13) Ibídem. Artículo 133. “El Gobierno Nacional cederá a los departamentos el valor del impuesto a cargo de las licoreras departamentales”.

(14) Ibídem. Artículo 134. “La cesión de que trata el artículo anterior se hará también a favor de las intendencias, las comisarías y el Distrito Especial de Bogotá.

El valor de esta cesión se destinará por sus beneficiarios a sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales. Los fondos serán administrados por los respectivos servicios seccionales de salud, organismos a los cuales hará la Nación los giros correspondientes.

La distribución de los fondos cedidos se hará en proporción al consumo de cada entidad territorial. Con tal fin, se enviará a la dirección general del presupuesto los contratos que entre dichas entidades se celebren para la compra y venta de los productos de las licoreras departamentales y las constancias de los despachos o entregas efectuados”.

(15) Constitución Política. Artículo 309. “Erígense en departamento las intendencias de Arauca, Casanare, Putumayo, el archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y las comisarías del Amazonas, Guaviare, Guainía, Vaupés y Vichada. Los bienes y derechos que a cualquier título pertenecían a las intendencias y comisarías continuarán siendo de propiedad de los respectivos departamentos”.

(16) Ibídem. Artículo 322. “Bogotá, Capital de la República y del departamento de Cundinamarca, se organiza como Distrito Capital”.

(17) Decreto 880 de 1979. Artículo 2º. “A partir del 1º de julio de 1979 las licoreras departamentales girarán el producto del impuesto a las ventas de licores destilados de producción nacional a los servicios seccionales de salud, en igual cuantía al valor liquidado correspondiente al consumo de cada departamento”.

(18) El artículo 78 de la Ley 1111 de 2006 derogó la expresión “salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podrán descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados” contenida en el artículo 54 inciso 4º de la Ley 788 de 2002.

(19) Corte Constitucional. Sentencia C-1114 de 2003: “1) El Decreto Extraordinario 1222 de 1986 dispuso que el Gobierno Nacional cediera el valor del impuesto a las ventas a cargo de las licoreras departamentales a los departamentos, las intendencias, las comisarías y el Distrito Especial de Bogotá y que el valor de esa cesión se destinará a sufragar los gastos de funcionamiento de los hospitales universitarios y regionales. Luego, el artículo 60 de la Ley 488 de 1998 señaló que los responsables del IVA deberán girar directamente a los fondos seccionales de salud el IVA recaudado por la venta de licores destilados nacionales. Como puede advertirse, de acuerdo con este régimen, el IVA cedido a los departamentos era el que pagaban las licoreras por los licores nacionales. Es decir, la cesión recaía sobre un impuesto al valor agregado por etapas que se aplicaba únicamente a la producción de licores nacionales.

2) El artículo 54 de la Ley 788 de 2002 mantiene la cesión de ese impuesto a los departamentos y además dispone que, a partir del 1º de enero de 2003, se cede a los departamentos y al Distrito Capital, en proporción al consumo en cada entidad territorial, el impuesto al valor agregado sobre los licores, vinos, aperitivos y similares, nacionales y extranjeros, que a la fecha de expedición de la ley no se encontraban cedidos. De acuerdo con ello, en este momento se cede a los departamentos y al Distrito Capital no solo el IVA correspondiente a la producción de licores nacionales por cuenta de las licoreras departamentales, sino también el IVA correspondiente a la comercialización tanto de esos licores como de los licores importados”.

(20) El artículo 78 inciso 3º de la Ley 1111 de 2006 derogó la expresión “salvo el correspondiente a los productores oficiales, que podían descontar del componente del IVA de este impuesto, el IVA pagado en la producción de los bienes gravados” contenida en el artículo 54 de la Ley 788 de 2002.

(21) “Por medio del cual se reglamenta parcialmente el capítulo V de la Ley 788 de 2002”.

(22) Certificado de existencia y representación legal (fl. 36 a 37).

(23) Así lo dispuso esta corporación en la Sentencia C-427 de 2000, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa, en la cual se refirió a la libertad de configuración del legislador frente al juicio de igualdad. En esa ocasión dijo la Corte que, “Respecto de los alcances de la libertad de configuración del legislador, esta corporación ha determinado que dependen de la materia sobre la cual verse la regulación. Así, por ejemplo, en cuanto a la intervención económica, la libertad del legislador se amplía, debido a que la Constitución le encarga al Estado la dirección general de la economía (art. 334), por lo cual se permite una mayor restricción de la libertad económica de los particulares, en aras del interés general. Ello, a su vez, lleva a la conclusión de que en materia de regulación económica, el examen de constitucionalidad sobre las normas debe flexibilizarse para permitir al Estado cumplir la función de asegurar la prevalencia del interés general, obviamente, siempre que ello no dé lugar a una restricción desproporcionada de los derechos de los individuos”. En este sentido, ver igualmente la Sentencia C-429 de 1997, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(24) Estatuto tributario nacional. Artículo 688. “Competencia para la actuación fiscalizadora. Corresponde al jefe de la unidad de fiscalización, proferir los requerimientos especiales, los pliegos y traslados de cargos o actas, los emplazamientos para corregir y para declarar y demás actos de trámite en los procesos de determinación de impuestos, anticipos y retenciones, y todos los demás actos previos a la aplicación de sanciones con respecto a las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones”.

(25) Ibídem. Artículo 691. “Competencia para ampliar requerimientos especiales, proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones. Corresponde al jefe de la unidad de liquidación, proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión; corrección y aforo; la adición de impuestos y demás actos de determinación oficial de impuestos, anticipos y retenciones; así como la aplicación y reliquidación de las sanciones por extemporaneidad, corrección, inexactitud, por no declarar, por libros de contabilidad, por no inscripción, por no expedir certificados, por no explicación de gastos, por no informar, la clausura del establecimiento; las resoluciones de reintegro de sumas indebidamente devueltas así como sus sanciones, y en general, de aquellas sanciones cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario y se refieran al cumplimiento de las obligaciones de informar, declarar y determinar correctamente los impuestos, anticipos y retenciones”.

(26) Ibídem. Artículo 721. “Competencia funcional de discusión. Corresponde al jefe de la Unidad de Recursos Tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario”.

(27) Decreto Ordenanzal 823 de 2003.

(28) Estatuto tributario nacional. Artículo 691. “Competencia para ampliar requerimientos especiales, proferir liquidaciones oficiales y aplicar sanciones. Corresponde al jefe de la Unidad de Liquidación, proferir las ampliaciones a los requerimientos especiales; las liquidaciones de revisión; corrección y aforo; la adición de impuestos y demás actos de determinación oficial de impuestos, anticipos y retenciones”.

(29) Ibídem. Artículo 721. “Competencia funcional de discusión. Corresponde al jefe de la unidad de recursos tributarios, fallar los recursos de reconsideración contra los diversos actos de determinación de impuestos y que imponen sanciones, y en general, los demás recursos cuya competencia no esté adscrita a otro funcionario”.

(30) Entre otras, ver sentencias de 14 de abril de 2011, exp. 17930 y de 24 de octubre de 2013, expedientes 19676 y 19735.

(31) http://www.atlantico.gov.co/images/stories/organigramas/pdf/gobernacion.pdf

(32) Sentencia de 12 de marzo de 2009, exp. 16575, reiterada en sentencia de 25 de julio de 2013, exp. 19576.