Sentencia 2006-02160/37600 de mayo 28 de 2015

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente:

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

Rad.: 25000-23-26-000-2006-02160-01 (37600)

Actor: Varela Fiholl & Compañía Limitada y otros

Demandado: Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá D.C., veintiocho de mayo de dos mil quince.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 17 de junio de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. Antecedentes

1. Lo pretendido

En demanda presentada el 23 de noviembre de 2006, por VARELA FIHOLL & COMPAÑÍA LTDA, ARQUITECTOS CONSTRUCTORES E INTERVENTORES LTDA, Y CONSTRUCTURA JG & A LTDA, todos ellas miembros integrantes del Consorcio Construcciones Civiles; contra El FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ DISTRITO CAPITAL”; se pidió que se declarara la nulidad de la Resolución No. 132 del 14 de diciembre de 2004, por medio de la cual la entidad demandada adjudicó la licitación pública No. 024 Fvs/2004; se solicitó, además, que se declarara la nulidad absoluta del contrato de obra pública 1509- 00-2004, suscrito entre la entidad demandada y el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar; y finalmente, se pidió que se declarara responsable a la demandada de los perjuicios sufridos por las compañías demandantes, como consecuencia de la expedición del acto administrativo y la celebración del contrato ya señalados, los que estimó en la cifra de $302.198.880.16 - fls. 10-50 del C.1-.

2. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones

El 7 de octubre de 2004, el FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTA D.C. ordenó la apertura de la licitación pública No. 024 de 2004, con el objeto de contratar la construcción del edificio donde funcionaría la Estación de Policía e-19, Ciudad Bolívar, Localidad de Ciudad Bolívar.

El 16 de noviembre de 2004, se realizó el cierre de la referida licitación pública, y a la misma se presentaron dos proponentes:

•Consorcio construcciones civiles

• Consorcio seguridad Ciudad Bolívar

Las sociedades aquí demandantes hicieron observaciones sobre la propuesta presentada por el otro proponente, Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar; entre otras las siguientes:

• Solicitaron que se rechazara esa propuesta, toda vez que la certificación que dicho consorcio presentó sobre la existencia de un cupo de crédito a su favor en una entidad bancaria, no estaba disponible, como quiera que en dicha certificación el banco que la expidió manifestaba haber considerado la aprobación de un crédito; pero no afirmaba la existencia del mismo, tal como se estipulaba en el numeral 2.3.5 del pliego de condiciones.

• Pidieron igualmente que se aclarara una certificación, en la que se afirmaba la construcción de 144 apartamentos, obra que aparecía realizada en un mes, la cual por su magnitud resultaba imposible que se hubiese ejecutado en ese breve lapso.

• Solicitaron que no se evaluara la propuesta del Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, por cuanto dicho consorcio no había entregado una carta de representación autorizada por la compañía productora del circuito cerrado de televisión.

En relación con su propia propuesta solicitaron que se le consideraran en el informe de evaluación, la construcción de un edificio de 5 pisos y 20 apartamentos fiscales para suboficiales, en la guarnición de Cali (valle) y la construcción de obras varias en apartamentos fiscales en Santafé de Bogotá, que no se le habían reconocido como experiencia.

Durante la audiencia de adjudicación, realizada el 13 de diciembre de 2004, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., se negó a rechazar la oferta del Consorcio Ciudad Bolívar, aduciendo que la certificación había sido aclarada por el Banco, en el sentido de decir específicamente que el cupo de crédito sí se encontraba aprobado. En cuanto a la aclaración sobre la construcción de los 144 apartamentos, ésta se tuvo por hecha mediante la correspondiente liquidación del contrato. A propósito de la falta de entrega de la carta de representación se estableció que ésta era una obligación prevista para el momento de seleccionar el contratista de la obra y no en el momento de la licitación.

En cuanto concierne a la petición de las sociedades demandantes, de que les tuvieran en cuenta la construcción de apartamentos fiscales, les otorgó un término de 5 horas para aclarar si se trataba de obras diferentes.

Luego de ser contestadas todas las observaciones, el contrato fue adjudicado al Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, mediante la Resolución 132 del 14 de diciembre de 2004.

Alega la parte demandante que la oferta presentada por el consorcio al que se le adjudicó el contrato debió ser rechazada, porque el principio de selección objetiva se encontraba vulnerado, como quiera que la gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito tenía lazos de afinidad familiar que impedía tal selección objetiva, consistentes en que era concuñada de Nubia Elisa Bohórquez, quien a su vez era miembro del Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, al que le fue adjudicado el contrato, por lo cual se constituyó una desviación de poder.

Señala, además, que a las sociedades demandadas les resultaba imposible hacer la aclaración en las 5 horas que se le otorgaron para el efecto; y finalmente alega la vulneración de las cláusulas del pliego de condiciones 2.1.3.5 y 4.2, que establecían la necesidad de que al presentar la oferta se tuviera una aprobación de un cupo de crédito, de una entidad financiera, a favor del consorcio oferente, y la obligación de entregar una carta de representación autorizada por la compañía productora del circuito cerrado de televisión, respectivamente.

3. El trámite procesal.

Mediante providencia del 22 de febrero de 2007, el Tribunal inadmitió la demanda para que en el término de 5 días se subsanara, así:

• Dirigiendo la demanda contra cada uno de los miembros del Consorcio Ciudad Bolívar, es decir, contra la firma AVP Construcciones S.A y Nubia Elisa Bohórquez López.

• Excluyendo al Distrito Capital como parte demandada y dirigiendo la misma únicamente contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

• Aclarando el concepto de violación, señalando cada uno de los cargos que se formulan contra la Resolución y adjudicación —fls. 53-55 del cdno.1—.

Mediante escrito presentado el 6 de marzo de 2007, el apoderado de la parte actora subsanó el libelo —fls. 56-70 del cdno. 1—. La demanda fue admitida en providencia del 21 de marzo siguiente —fls. 75-76 del cdno. 1—.

Admitida que fue la demanda, y noticiadas las demandadas del auto admisorio, el asunto se fijó en lista. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y la sociedad AVP Construcciones S.A., esta última en su condición de integrante del Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, le dieron respuesta al libelo oponiéndose a las pretensiones formuladas.

El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá admitió unos hechos, negó otros, y respecto de algunos manifestó que no le constaban. Advirtió que las razones de la defensa las expondría en los alegatos, una vez se hubiesen practicado las pruebas —fls. 90-99 del cdno. 1—.

Por su parte, el apoderado dela sociedad AVP Construcciones S.A negó unos hechos, admitió otros y respecto de algunos también sostuvo que se atendría a lo probado. Propuso, además, la excepción que denominó “Indebida apreciación del pliego de condiciones y del procedimiento licitatorio”, la que fundamentó en que el acto de adjudicación se realizó mediante un procedimiento pre contractual, basado en las reglas establecidas en el pliego de condiciones, por lo cual concluye que el actor pretende el pago de lo no debido.

Después de decretar y practicar pruebas, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión. El apoderado de la parte actora radicó sus alegatos mediante escrito del 16 de febrero de 2009 —fl. 215-218 cdno. 1—. En estos argumenta que se encuentra demostrada la ilegalidad del acto por la inobservancia de las reglas establecidas en el pliego de condiciones, concretadas en que al consorcio vencedor se le toleraron deficiencias que impedían asignarle los puntajes que se le atribuyeron y porque la elección estuvo viciada de elementos objetivos.

Aduce, además, que el dictamen pericial practicado dentro del proceso concluyó que la oferta presentada por el consorcio demandante era la primera en orden de elegibilidad. Resta importancia a algunas decisiones de los organismos de control que absolvieron a los investigados por los mismos hechos, para lo cual sostiene que las mismas no se ocuparon de la legalidad de los actos de adjudicación.

El apoderado judicial del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, presentó alegatos en la misma fecha —fls. 210-214 del cdno. 1—. En el escrito correspondiente sostuvo que la evaluación se ciñó a las fórmulas previstas en el pliego de condiciones; que la mayor capacidad reconocida al consorcio demandante en todos los ítems, constitutivos de la experiencia residual de contratación, significa la posibilidad de comprometerse en otros proyectos, pero que de ninguna manera esta circunstancia estaba establecida como motivo de mayor calificación; que la demanda fue presentada extemporáneamente, por tanto debe decretarse la caducidad de la acción; y concluye que es necesario distinguir entre derechos adquiridos y meras expectativas, pues al proponente en una licitación tan solo se le crea una simple expectativa de adjudicación.

El Ministerio público rindió concepto escrito el 4 de marzo de 2009 -fls. 219-247-, en éste sostiene que las pretensiones de la demanda relacionadas con la nulidad del acto están llamadas a prosperar y fundamenta su dicho en que la certificación del cupo de crédito presentado por Nubia Elisa Bohórquez, integrante del Consorcio al que le fue adjudicado el contrato, no reunía las condiciones previstas en el pliego, y tampoco era posible darle una oportunidad de aclaración porque el documento era suficientemente claro. De otra parte, afirma el Procurador Delegado ante el Tribunal de Cundinamarca, que la carga de la prueba en casos como este, en que subsiste un único oferente le corresponde a la entidad demandada. Finalmente, a propósito de las pretensiones indemnizatorias hace una exposición de las diversas posiciones que ha asumido el Consejo de Estado a propósito de la cuantificación de los perjuicios a partir de la utilidad esperada, y con base en esto conceptúa que en el sub judice no hay lugar a conceder los perjuicios pues los mismos no resultaron probados.

II. La sentencia del tribunal

En sentencia del 17 de junio de 2009 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió negar las pretensiones de la demanda.

Para tomar esta decisión el Tribunal expuso las siguientes razones:

Empieza el sentenciador de primera instancia por identificar los tres cargos en que se fundamenta la pretendida declaratoria de nulidad de la Resolución 132 del 14 de diciembre de 2004. A propósito del primero, según el cual existió violación al principio de selección objetiva por cuanto Nubia Elisa Bohórquez, integrante del CONSORCIO al que se le adjudicó el contrato, era concuñada del entonces gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá; concluye que no está llamado a prosperar por cuanto la circunstancia de que un integrante del CONSORCIO, Nubia Elisa A Bohórquez, fuese la esposa del hermano del esposo de la gerente de la entidad que adjudicó el contrato, no se ubica en ninguna de las hipótesis de parentesco previstas por el artículo 8º de la Ley 80 de 1993, como causantes de inhabilidad para participar en la licitación.

En cuanto atañe al segundo cargo, consistente en la imposibilidad que tuvo el Consorcio Construcciones Civiles, demandante, de cumplir en el corto término de 5 horas con el aporte de las certificaciones de las obras que se le requirieron; tampoco lo acoge, por cuanto el mismo término se le dio a lo otro Consorcio, Seguridad Ciudad Bolívar y dentro del mismo presentó las aclaraciones que le fueron exigidas. Advierte también en relación con este cargo, que el punto carece de relevancia, toda vez que el consorcio demandante obtuvo la máxima calificación en la evaluación de la experiencia específica, sin la certificación que no pudo aportar en las 5 horas que le fueron concedidas.

En lo que concierne al tercer cargo, la alegada violación del numeral 2.1.3.5 del pliego de condiciones, por cuanto el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, no entregó la certificación de su cupo de crédito y se le otorgó un tiempo adicional para hacerlo y la vulneración del numeral 4.2 de los mismos términos de referencia, los negó ambos. El primero de ellos porque el Tribunal consideró que en dicho pliego se facultaba al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, a pedir aclaraciones respecto de los documentos constitutivos de la propuesta y esto fue lo que hizo. Sobre la presunta violación al numeral 4.2 del pliego de condiciones, el Tribunal se abstuvo de pronunciarse por cuanto ni en la demanda ni en la reforma de la misma, se sustentó en qué consistió esta violación.

Finaliza el Tribunal de Cundinamarca pronunciándose sobre la solicitud de declaratoria de nulidad del contrato de obra Nº 1509 del 15 de diciembre de 2004, sustentada en que la Sociedad AVP Construcciones S.A., integrante del CONSORCIO con el que se celebró el contrato, aparecía reportada como morosa en la base de datos del BDME de la Contaduría General de la Nación, sobre el particular precisó:

“… la Sala advierte que las demandantes no demostraron que dicha casual(sic) de nulidad efectivamente se hubiera configurado, esto es, que no aportó(sic) certificado expedido por dicha entidad, con el cual se pudiera corroborar lo afirmado por las demandantes, sino que se limitaron a apartar la impresión de una página web, en la que se mencionaba que la sociedad AVP Construcción S.A., con fecha de corte a 31 de mayo de 2004, se encontraba reportada como morosa por parte de la DIAN, documento que en un aparte de su texto, expresamente mencionaba que la información suministrada en la página web, no constituía certificado BDME, para efectos de celebrar contratos con el Estado o para tomar posesión de cargos públicos…”

III. El recurso de apelación

Contra lo así resuelto la parte demandante interpuso el recurso de apelación por estimar que sus pretensiones han debido ser acogidas —fls. 259-268 del cdno. ppal.—. En el recurso el apelante también formula tres cargos. Sostiene que el Tribunal cometió un craso error al interpretar que el parentesco se alegaba como causal de inhabilidad, cuando en realidad en la demanda se esgrimía como motivo de un conflicto de intereses que obligaba a la funcionaria a declararse impedida para evaluar la oferta y adjudicar el contrato. Sostiene, además, que lo que aquí se alegaba no era el grado de parentesco sino los vínculos de afinidad familiar.

En cuanto al cupo de crédito que, según la parte actora, el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar no aportó en tiempo, sostiene que el pliego era claro en disponer que dicho certificado de cupo de crédito debía aportarse al momento del cierre y no al momento de la adjudicación del contrato; y por lo tanto, permitir que se aclarara un documento que era claro, constituye un detrimento a los demás participantes y una violación al principio de igualdad de oportunidades.

En tercer lugar el apelante argumenta que en el fallo de primera instancia se yerra, al considerar que no se demostró lo equivocado de la evaluación de la oferta del proponente al que se le adjudicó el contrato, porque desconoce el dictamen pericial oportunamente rendido y que no fue objeto de objeción por ninguna de las partes.

Finaliza el recurrente su escrito de sustentación del recurso en los siguientes términos:

“Antes de concluir, quisiera llamar la atención para que en la valoración probatoria de cada una de las piezas allegadas, al legajo, incluyendo las actuaciones ante la Fiscalía General de la Nación, se aborde el análisis de la prueba indiciaria la que nos llevará a demostrar la causal de nulidad del acto administrativo, consistente en la desviación de poder en la actuación de la entidad pública demandada, reflejada entre otras cosas en hechos cierto como permitir aclarar la certificación del cupo de crédito, cuando en realidad la allegada con la oferta era suficientemente explicita en cuanto a que en ese momento, no existía APROBACIÓN del cupo de crédito, y que además su utilización no era potestativo(sic) del oferente, sino condicionada a la coordinación previa con la entidad bancaria; igualmente, el solicitar complementación a la información sobe(sic) experiencia de los oferente (sic) en un lapso de tiempo imposible, y que sólo la oferente ganadora puso(sic) satisfacer;…..”

El recurso fue admitido por el Consejo de Estado mediante auto del 21 de octubre de 2009. En providencia del 27 de noviembre del mismo año se corrió traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público dejaron transcurrir el traslado en silencio.

No advirtiéndose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procede a desatar la alzada previas las siguientes

IV. Consideraciones

Para resolver lo pertinente, la Sala, retomando la problemática jurídica propuesta en el recurso de apelación único, analizará cada uno de los cargos que se presentan en la alzada contra el fallo de primera instancia así: (1) se precisará si la condición de concuñada de una de las integrantes del Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, respecto de la gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, genera la nulidad de la adjudicación del contrato 1509 de 2004. (2) Se verificará si la sociedad contratante estaba autorizada para otorgar la oportunidad que le brindó al CONSORCIO elegido para aclarar la certificación sobre cupo de crédito que había expedido el BANCO. (3) Se constatará si, como lo dice el recurrente, la parte actora acreditó que la propuesta presenta por el CONSORCIO que ellas integraban era la mejor.

1. La pretendida violación al régimen de selección objetiva.

El recurrente sostiene que el Tribunal a quo, se equivocó al interpretar la demanda, cuando entendió que al enunciar entre los hechos del libelo, como causal de nulidad del acto de adjudicación, el vínculo de parentesco que pudiera existir entre uno de los miembros del consorcio adjudicatario del contrato y el gerente de la entidad pública que adjudicó el mismo, se pretendía que se declarara una inhabilidad; pues, se sostiene en el recurso, lo que se buscaba con ello era poner en evidencia una vulneración al principio de selección objetiva previsto en el régimen de contratación estatal.

Para resolver sobre este aspecto la Sala comienza por analizar el principio de la selección objetiva, consagrado por el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, en cuya redacción original, vigente para la época en que se celebró la licitación pública que dio lugar a este proceso, se establecía: 

“Es objetiva la selección en la cual la escogencia se hace el ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva”. 

Ofrecimiento más favorable es aquél que teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazos, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o términos de referencia o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser el más ventajoso para la entidad, sin que la favorabilidad la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos, sólo alguno de ellos, el más bajo precio o el plazo ofrecido. El menor plazo que se ofrezca inferior al solicitado en los pliegos, no será objeto de evaluación”. 

La disposición transcrita pone en evidencia que la aplicación del principio de selección objetiva está determinada por el cumplimiento estricto de lo previsto en el pliego de condiciones, por ende es necesario verificar en el sub lite qué tenía previsto pliego de condiciones de la licitación pública 24, asunto que se examinará en la tercera cuestión a resolver, esto es, cuando se entre a determinar si la propuesta del Consorcio Construcciones Civiles, era la mejor, como se sostiene en el recurso de apelación. Por ahora, en relación con el cargo de la vulneración del principio de selección objetiva por la condición de concuñada que ostentaba la señora Nubia Elisa Bohórquez, miembro de Consorcio Ciudad Bolívar, respecto de Diana María Vélez, gerente del Fondo de Vigilancia y Seguridad del Distrito, la Sala confirma la decisión del Tribunal de negar tal pretensión, pues tal circunstancia, denominada en el libelo como “afinidad familiar” por sí sola no determina la vulneración de citado principio. 

En efecto, la familiaridad aparece en el régimen de contratación estatal, como causal de inhabilidad y en ese sentido el literal 6 del artículo 8º de la Ley 80 de 1993, establece que los vínculos de familiaridad que inhabilitan para contratar son los derivados de la condición de cónyuges, compañeros permanentes, y de quienes se encuentren en segundo de grado de consanguinidad o segundo de afinidad, con cualquier persona que formalmente haya presentado una propuesta. En el sub lite, el parentesco invocado no se encuentra dentro de los grados previstos por la ley; por lo tanto era necesario que los demandante acreditaran que tal grado de parentesco hizo que se vulnerara el principio de selección objetiva, pero con hechos concretos; no con el simple raciocinio que como había este vínculo de “afinidad familiar”, de suyo el mismo vulneraba tal principio de la contratación Estatal. Como no existe prueba que tal afinidad familiar haya sido determinante en la adjudicación de contrato, y como el grado de parentesco que se invoca no está entre los que prevé la ley para inhabilitar para la contratación, la negativa frente a este cargo se impone. 

2. ¿Estaba autorizada la entidad demandada a otorgar al Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, la oportunidad de aclarar la certificación expedida por el Banco acerca del cupo de crédito?

Para resolver este interrogante es ineludible consultar lo que al respecto preveía el pliego de condiciones. En este sentido se observa que en tal documento se estableció:

“2.1.3.5. Cupo de crédito: El proponente deberá tener un cupo de crédito aprobado en una entidad financiera por el cinco por ciento (5%) del valor de la oferta y presentar la respectiva certificación. Para el caso de los Consorcios o Uniones temporales este cupo debe ser acreditado por uno de los miembros o por la suma de los cupos individuales de los integrantes” —fl. 234 del cdno. 3—.

En cumplimiento de lo dispuesto en el aparte transcrito, el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar presentó un certificado del Banco Tequendama, dirigido al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, del siguiente tenor:

“Con el fin de dar cumplimiento a lo requerido por ustedes en la licitación pública No. 24FVS/2004, nos permitimos informarle que el Banco ha considerado la aprobación a nuestro cliente Nubia Elisa Bohórquez López, de un endeudamiento por la suma total de doscientos cuarenta millones de pesos ($240.000.000 m/cte).

Por lo anterior la utilización de la mencionada aprobación, deberá coordinarse previamente con esta entidad bancaria y de todas manera los desembolsos correspondiente estarán sujetos siempre a disponibilidad de fondos de nuestra tesorería….” —fl.152 del cdno. 2—.

Como consecuencia de la observación hecha por el Consorcio Construcciones Civiles, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, otorgó un plazo de 5 horas para que obtuviera una aclaración del certificado, mediante comunicación dirigida tanto al Banco como al Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, en los siguientes términos:

“Con base en la revisión preliminar de la oferta presentada por el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar y en potestad de lo establecido en el pliego de condiciones, lo requerimos para que a más tardar en cinco (5) horas después de recibida esta comunicación se sirva enviar lo siguiente.

Se le solicita al Banco Tequendama, allegar aclaración de Certificación del Cupo de Crédito de Nubia Elisa Bohórquez expedida el día 11 de noviembre del año en curso, teniendo en cuenta que para efectos de verificación de noviembre del año en curso, teniendo en cuenta que para efectos de verificación de las condiciones financieras para el Fondo de Vigilancia no es claro a que(sic) se refiere la siguiente frase: “ que el Banco ha considerado la aprobación de un endeudamiento por $240.000.000” dado que para el Comité evaluador no es claro si esta frase hace referencia a que Nubia Elisa Bohórquez dispone de un cupo de crédito aprobado por el Banco para la fecha de presentación de la oferta o si es que el Banco está estudiando la posibilidad de otorgar un endeudamiento por tal cuantía” —fl. 320 del cdno. 2—.

El recurrente sostuvo desde la presentación de la demanda que esa certificación no podía ser tenida en cuenta y que lo procedente era rechazar la propuesta del Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, con base en lo previsto en el numeral 2.1.3.5, ya transcrito, que establecía que el incumplimiento en el requisito del certificado en el cupo de crédito generaba el rechazo de la propuesta.

El tribunal de primera instancia negó esta petición, acudiendo al mismo pliego de condiciones, que en su numeral 3.4.6 autorizaba a la entidad contratante a rechazar las propuestas cuando no se presentaran los documentos necesarios para realizar la evaluación económica, o cuando no se presentaban las aclaraciones solicitadas por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá.

Frente a esta determinación el recurrente considera que la certificación presentada por el Consorcio Seguridad Bolívar, era lo suficientemente clara en señalar que el cupo de crédito no estaba otorgado, por lo tanto no era posible pedir aclaración de algo que no era confuso.

Al respecto, esta Sala considera que la certificación era clara, pero en sentido diverso al interpretado por la parte recurrente, es decir, dicha certificación desde el comienzo dio cuenta la existencia del cupo de crédito a favor de la integrante del CONSORCIO al que se le adjudicó el contrato. Obsérvese como en el texto el Banco afirma: “la utilización de dicha aprobación”, con lo cual es evidente que el crédito se encontraba aprobado desde ese momento. Ahora bien, si para el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, a quien en principio no le había generado duda tal certificación, con posterioridad a las observaciones propuestas por el Consorcio Construcciones Civiles, tuvo dudas; pues era lícito que hiciera uso de la prerrogativa que le daba el pliego de condiciones, como en efecto lo hizo. En este contexto, resulta impróspero este cargo del recurso de apelación que aquí se resuelve.

3. ¿Se encuentra acreditado que la propuesta del Consorcio Construcciones Civiles, integrado por las demandantes, era la mejor?

Sobre el particular se tiene que, como bien los expresó el Tribunal, no se presentó al expediente un documento único del pliego de condiciones, pues el documento que se presentó como tal, no es más que un borrador del mismo que carece de algunos de sus ítems; por lo tanto, es necesario ver qué establecían los denominados adendos a ese pliego de condiciones como parámetros para la evaluación de las propuestas.

La Sala no se detendrá en la evaluación de la experiencia específica, toda vez que respecto de la misma los dos proponentes obtuvieron la máxima calificación, esto es, 200 puntos; por lo cual, si en alguno de los aspectos que integraban esta experiencia, el Consorcio Construcciones Civiles acreditó un mayor ejercicio; lo cierto es que el otro CONSORCIO, pese tener una menor experiencia, con la que acreditó obtuvo, en cumplimiento de lo previsto por los pliegos, el máximo puntaje; y desde la perspectiva del Consorcio Construcciones Civiles, su mayor experiencia no podría otorgarle más puntos de los otorgados, pues se estaría vulnerando lo previsto por el pliego de condiciones que estableció como calificación mayor por este rubro, la de 200 puntos.

Se concentrará entonces la Sala en la evaluación de la propuesta económica, en la que el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar obtuvo un mayor puntaje, que el obtenido por el Consorcio Construcción Civiles. A este respecto se encuentra que en el denominado adendo 5, del 12 de noviembre de dos mil cuatro, a propósito de la evaluación económica se dispuso:

“La evaluación económica se hará de la siguiente manera:

La calificación máxima será de 800 puntos, discriminados así:

Por costos directos……………………………………………………300 puntos.

Por capítulos o ítems representativos………………………………500 puntos.

Para la asignación de los 300 puntos de los costos directos se realizará de la siguiente forma

CD1
 

donde CD = Costo directo promedio

CD1 A CDNA = Costos directos de las n propuestas hábiles

N = Número de propuestas hábiles

La propuesta que se encuentre más cercana por defecto al CD, y que se encuentre en un valor mínimo del 98% del CD promedio se le asignará el puntaje máximo de 300 puntos

Las demás se calificarán de acuerdo a la siguiente tabla:

Entre el 98,1% y el 102% del CD se le asignarán 250 puntos

Entre el 96,1% y el 98% del CD se le asignarán 150 puntos

Entre el 94% y el 96% del CD se le asignarán 100 puntos

A las demás se le asignarán 50 puntos.

Para la asignación de los 500 puntos del C, se realizará de la siguiente forma:

De acuerdo con el resultado que arroje el sorteo efectuado mediante balotas, el día de cierre de la licitación, se tendrán los cinco (5) capítulos a evaluar y a cada uno de ellos se le asignará un puntaje de 100 puntos, de acuerdo con la aplicación de la siguiente fórmula:

C D3
 

donde C= Capitulo o ítem promedio

C1 a CN = Capítulos o ítems de las n propuestas

N= Número de propuestas hábiles

La propuesta que se encuentre más cercana por defecto al C del capítulo respectivo, y que se encuentre en un valor mínimo del 98% del C promedio se le asignará el puntaje máximo de 100 puntos.

Las demás se calificarán de acuerdo a la siguiente tabla:

Entre el 98,1% y el 102% del C se le asignarán 80 puntos

Entre el 96,1% y el 98% del CD se le asignarán 60 puntos

Entre el 94% y el 96% del CD se le asignarán 40 puntos

A las demás se le asignarán 20 puntos.

La sumatoria del puntaje asignado para cada capítulo dará como resultado el puntaje para el oferente por este concepto. (fls 306-307 del C.4).

Ahora bien, el presupuesto básico (costos directos) presentado en la propuesta del Consorcio Construcciones Civiles, fue de $7.572.997,014; a su vez, el Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar presentó una propuesta con un presupuesto básico (costos directos) de $ 7.786.032.247. La entidad demandada al evaluar la propuesta sumó los dos anteriores rubros al costo oficial y obtuvo un costo promedio de $7.804.340. 649.

A esta cifra el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá le calculó los diferentes porcentajes previstos en el pliego de condiciones, que se acaban de transcribir, y conforme a esos resultados ubicó los costos directos de cada una de las propuestas; con base en ello, al evaluar los costos directos adjudicó 150 puntos al Consorcio Construcciones Civiles y 250 puntos al Consorcio Seguridad Ciudad Bolívar, en una aplicación estricta de la fórmula prevista en el pliego —fls. 414-413 cdno. 27—.

En cuanto concierne a la asignación de los 500 puntos correspondientes a los otros ítems, la Sala constata que la entidad demandada tomó la propuesta de cada oferente en cada uno de los respectivos capítulos; obtuvo el promedio por capitulo y sobre dicho promedio calculó los rangos de porcentajes previstos en el pliego de condiciones. A continuación ubicó la propuesta de cada oferente en el rango que numéricamente le correspondía, y asignó el puntaje que el mismo pliego tenía previsto para el correspondiente porcentaje.

Así las cosas, para la Sala es evidente que no hubo equivocación alguna en la valoración de las propuestas, toda vez que ésta se hizo en estricto seguimiento al pliego de condiciones. El hecho de que el valor de la propuesta del Consorcio Construcciones Civiles, integrado por los aquí demandantes, hubiese tenido un menor valor, o registrara una mayor capacidad residual de contratación, como lo constató el dictamen pericial; no implica que la propuesta presentada por Construcciones Civiles fuese la mejor, como lo afirma el recurrente; pues la condición de mejor propuesta depende de lo previsto en los pliegos, y en el sub lite, estos no preveían como criterio para valorar con el calificativo de mejor propuesta, el criterio del menor precio o de la mayor experiencia; al contrario, el pliego fue específico al señalar de qué manera se realizaría esa evaluación.

El dictamen omitió hacer está constatación, y se limitó a reseñar los ítems en que la propuesta del Consorcio Construcciones Civiles tenía porcentajes mayores y con base en éstos, quienes emitieron el concepto consideraron que la propuesta de este consorcio era la mejor; cuando de lo que se trataba era de controlar que la valoración de las propuestas que había hecho el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, se hubiese realizado bajo los parámetros de las precisas fórmulas del pliego de condiciones.

Ahora bien, el que no se hubiese objetado este trabajo de los peritos, no significa, como lo pretende el recurrente, que el Tribunal ha debido sujetarse a la opinión de los auxiliares de la justicia, pues hacerlo significaría que la labor de juzgador se le transfiere a quienes tienen los conocimientos técnicos.

Así las cosas, es evidente que tal experticia no demuestra que la oferta presentada por este consorcio fuese la mejor; al contrario, la evaluación de las propuestas aparece ajustada a lo determinado por el pliego. Por todo lo anterior este tercer cargo contra el fallo de primera instancia tampoco prospera

Estas razones son suficientes para confirmar la sentencia apelada como en efecto se resolverá.

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada.

2. Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Olga Mélida Valle de De La Hoz, presidenta de la Subsección C—Jaime Orlando Santofimio Gamboa.