Sentencia 2006-02168/38860 de mayo 16 de 2016 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

Consejero Ponente (E):

Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa 

Rad.: 25000-23-26-000-2006-02168-01 (38860)

Actor: Constructora Canaán S.A y otros

Demandado: Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación Distrital

Proceso: Acción contractual

Asunto: Recurso de apelación

Bogotá, D.C., dieciséis de mayo de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones

Previo a decidir, debe pronunciarse la Sala sobre la satisfacción de los presupuestos procesales que permitan abordar de fondo la cuestión litigiosa puesta a su consideración, verificando, en primer lugar, si esta es la Jurisdicción llamada a conocer de esta controversia.

5.1. Competencia del funcionario judicial para declarar de oficio las nulidades insaneables o excepciones que encuentre probadas. 

La Sala precisa que los artículos 145 y 306 del Código de Procedimiento Civil, establecen que una vez el funcionario judicial encuentre como probados los hechos constitutivos de una nulidad insaneable o de una excepción al momento de proferir sentencia deberá reconocerla y declararla de oficio, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, excepciones éstas que deben ser alegadas oportunamente a efectos de que el juez pueda proceder a declararlas.

Tal disposición guarda armonía con lo reglado también en el inciso segundo del artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, que en su tenor literal enseña que “En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.”.

De esta forma, se entiende que fue el mismo legislador quien le otorgó al juez la competencia y el deber de declarar de oficio las nulidades insaneables o excepciones que encontrara probadas salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa.

5.2. La acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral. 

De acuerdo con lo dicho, es evidente que la ley le impone al juez verificar oficiosamente si esta es la jurisdicción llamada a conocer de una determinada controversia, para lo cual, la Sala considera que se estará en presencia de un evento de falta de jurisdicción en aquellos casos en que un proceso judicial ha sido puesto en conocimiento a un Juez perteneciente a una especialidad diferente a la instituida en el ordenamiento jurídico; para tal efecto, es preciso advertir que si bien es cierto que la jurisdicción, como tal, hace referencia a una de las tres ramas del poder público, a la cual se le ha encomendado la administración de justicia; el diseño constitucional colombiano establece diversas “jurisdicciones”, las cuales deben ser entendidas como ramificaciones dentro del poder judicial del Estado(11), razón por la cual se configura una falta de jurisdicción, a título ejemplificativo, cuando el ordenamiento jurídico disponga que el conocimiento de un asunto corresponde a la especialidad civil de la jurisdicción ordinaria, habiendo sido adelantado éste ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o, cuando habiéndose suscrito cláusula compromisoria o compromiso, una de las partes de dicho negocio jurídico acude a los jueces institucionales para demandar una controversia reglada por tales pactos; conforme se explicará a continuación.

Sobre el alcance de la figura del pacto arbitral como instrumento procesal que abre las puertas para que el conocimiento de la acción de controversias contractuales sea de conocimiento de los jueces ad-hoc, por vía de un Tribunal de Arbitramento, la Sala Plena de Sección ha tenido oportunidad de señalar las siguientes consideraciones en providencia de 6 de junio de 2013:

La acción de controversias contractuales y la jurisdicción arbitral. El pacto arbitral(12).

En el derecho administrativo colombiano las controversias surgidas de las relaciones contractuales del Estado no constituyen, en cuanto a su conocimiento, un privilegio de la jurisdicción contenciosa administrativa. Precisamente, con el ánimo de garantizar a los asociados, la resolución pronta de los conflictos derivados de las relaciones negóciales del Estado, y con el propósito de obtener, la seguridad jurídica necesaria para mantener la suficiente fluidez en el trafico jurídico y la confiabilidad indispensable en las instituciones, se ha desarrollado de tiempo atrás en nuestra legislación(13), pero sobre todo acentuado, con la entrada en vigencia de la constitución política(14) de 1991, un complejo sistema de justicia alternativa, que en materia de litigios contractuales, se caracteriza por la incorporación de la cultura de la prioridad en la utilización de mecanismos de solución directa de las diferencias y discrepancias surgidas entre las partes, con ocasión de la actividad contractual y, de la utilización de ser del caso, de alternativas diferentes a las tradicionalmente judiciales, como las de la conciliación, amigable composición, transacción y cualquiera otra de los previstas en la ley(15), sin que de manera alguna puedan ser estos mecanismos, objeto de restricciones o limitaciones por la administración o por cualquier interesado, prohibiéndose de manera expresa por el ordenamiento actitudes de esta naturaleza(16).

En este contexto, se destaca por su utilidad, necesidad y procedencia la figura del arbitramento(17), la cual, fundada en razones de planeación del contrato y autonomía y voluntariedad de las partes que se concretan en el denominado pacto arbitral(18) permiten dar vida jurídica a la posibilidad de que árbitros habilitados juzguen las diferencias surgidas de la relación negocial del Estado(19).

El consentimiento forjado para la administración sobre bases de planeación del negocio y de razonabilidad, y consolidado en el acuerdo de voluntades de las partes contratantes, puede traducirse materialmente en la existencia de una cláusula compromisoria contenida en el contrato mismo, o en la celebración de un acuerdo, por fuera del texto mismo del contrato estatal, denominado compromiso, en ambos casos, con la fuerza, autonomía y sustancia necesarias para demarcar el ámbito de acción de los particulares que habrán de resolver los conflictos emanados de la relación contractual principal, a la cual se accede por estas vías extraordinarias(20).

Esta orientación se deduce sin mayores dificultades de la redacción de los artículos 68 y 69 de la ley contractual del Estado, disposiciones incorporadas en los artículos 226 y 227 del decreto 1818 de 1998 y en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, al disponer precisamente que las entidades estatales y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual, acudiendo a cualquiera de los mecanismos anteriormente señalados, o incorporando en los contratos, estipulaciones que privilegien este tipo de soluciones, frente a los conflictos y discrepancias que surjan de la relación contractual.

Esta decisión del legislador, de retomar los senderos de la solución directa y pacífica de las diferencias contractuales, se acentúa en la redacción del artículo 69 del mencionado estatuto, al indicar, que las autoridades, no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales, ni establecer prohibiciones en torno a la posibilidad de acudir al arbitramento, para resolver los conflictos que se presenten en todo lo relacionado con los contratos del Estado. Esto es, se abren todas las posibilidades para que las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad acuerden cuando lo consideren, habilitar árbitros para que diriman las diferencias o litigios emanados de la relación contractual(21).

De conformidad con las normas constitucionales relativas al ejercicio de autoridad judicial por los particulares, en concordancia con los artículos 70 a 72 de la ley 80 de 1993 incorporados en los artículos 228 a 230 del decreto 1818 de 1998 o norma compiladora de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, así como en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012, la acción contractual podrá ser ejercida ante los tribunales de arbitramento, conformados por particulares, elevados a la categoría de árbitros, a través de la habilitación, que en ejercicio de

la autonomía de la voluntad, efectúan las partes contratantes, para resolver los litigios o controversia que surjan del contrato mismo, o los que se adviertan con posterioridad y que sean de carácter transigible(22). Habilitación esta de carácter solemne, contenida en pactos arbítrales que pueden tener la forma de cláusula compromisoria, o si es del caso, de compromiso y a las cuales acude la administración a partir de los razonables análisis y justificaciones sustentadas en la planeación del negocio mismo. Esto es, que la decisión de acudir a esta habilitación tiene adicionalmente sus soportes en el principio de planeación de los contratos públicos.

En este sentido, se puede sostener que esta forma alternativa de conflictos contractuales deriva su existencia de la voluntad de la administración, debidamente soportada en los estudios previos elaborados en virtud del principio de planeación contractual, aceptada por la otra parte negocial, consentimiento este, que es aceptado y reconocido por la Constitución Política en el inciso cuarto del su artículo 116, como un mecanismo valido para investir con autoridad judicial a determinadas personas naturales, constituyéndose en este sentido, la autonomía de la voluntad(23), entonces, es el sustento supremo del mecanismo arbitral; su indiscutible base de carácter material, que determina los alcances, limitaciones y sobre todo conforma el ámbito de sus competencias funcionales(24). Indica la disposición que “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

El principio se retoma, así mismo en la Ley 270 de 1996 "Estatutaria de la Administración de Justicia", al desarrollar el anterior precepto constitucional, sin embargo, la ley estatutaria lo hace bajo la advertencia, en su artículo 8 de proclamar como una regla fundamental para la administración de justicia el de la alternatividad de mecanismos para la solución de los conflictos entre los asociados, destacándose entonces, la tendencia a abandonar como vía única frente a los de los litigios, la de la solución jurisdiccional tradicional y aceptándose otras alternativas, entre ellas la de la administración de justicia por árbitros habilitados por las partes dentro de los términos de la constitución y la ley. Es así como, en el artículo 13 No 3 de esta misma codificación estatutaria al referirse al ejercicio de la función jurisdiccional por otras autoridades y por particulares determina que la justicia en Colombia, puede ser ejercida entre otros por los árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley. Tratándose de arbitraje, las leyes especiales de cada materia establecerán las reglas del proceso, sin perjuicio de que los particulares puedan acordarlas. Los árbitros, según lo determine la ley, podrán proferir sus fallos en derecho o en equidad.

Esto es, al elevarse a norma suprema y ser esta desarrollada por la ley estatuaria de la administración de justicia, en el sentido de que las partes de un contrato, pueden habilitar árbitros para conformar tribunales tendientes a resolver conflictos con fuerza vinculante y de carácter judicial, en asuntos que puedan ser susceptibles de transacción, se incorpora al ordenamiento constitucional, un típico principio negocial, fundamentador de la capacidad constructiva de la autonomía de la voluntad, como es el de la habilitación consensuada para instituir autoridades y sobre todo para determinarles el contenido sustancial de sus competencias(25).

La facultad de habilitación propia del derecho privado y de las relaciones negóciales entre particulares se incorpora en el derecho constitucional de manera general, irrigando en consecuencia, absolutamente todo el espectro contractual, incluso el del Estado, permitiendo que el arbitraje a través de tribunales de arbitramento, se desarrolle como un instrumento viable, en tratándose de los conflictos susceptibles de transacción que se presenten en las relaciones contractuales de las entidades estatales, de carácter judicial, respetuoso del debido proceso y de los demás derechos fundamentales tal y como acontece en todo proceso judicial(26), siempre y cuando en el proceso de planeación del negocio la administración lo hubiere considerado razonablemente, o las circunstancias lo recomendaron justificadamente en el caso del compromiso propiamente dicho.

Esto con una limitante trascendental, la de que tan solo es procedente en los litigios que pudieren ser objeto de transacción entre las partes, lo cual excluye(27), en consecuencia, materias como la legalidad del ordenamiento jurídico aplicable al contrato, o de los actos administrativos que se presenten en el desarrollo de la actividad contractual(28).

En la perspectiva estrictamente legal, esta es la orientación que las normas reguladoras del arbitramento le otorgan a la institución(29), al aceptarla como una habilitación de árbitros, a particulares, para que actuando a través de tribunales, por ellos conformados, definan con fuerza de decisión judicial un conflicto entre partes interesadas(30). Se trata en términos de la ley de “un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral”. (El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, así como también en el artículo 1º de la Ley 1563 de 2012).

El consentimiento de las partes contratantes tendiente a la habilitación de árbitros, en consecuencia la renuncia a la jurisdicción contenciosa y la conformación de los tribunales pertinentes se solemniza a través de pactos arbítrales que pueden según las circunstancias adoptar la modalidad de cláusula compromisoria y compromiso, así se deduce de la redacción del artículo 115 de la Ley 446 de 1998 que modifica el artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, el 117 del decreto 1818 de 1998 y los artículos 4º y 6º de la Ley 1563 de 2012.

La cláusula arbitral contiene el consentimiento de las partes de someterse a la justicia arbitral frente a eventuales(31) litigios surgidos del contrato. Esta decisión bilateral puede formalmente aparecer estipulada como una simple cláusula contractual donde se manifieste la decisión de las partes de someter las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación al conocimiento de árbitros y de ser posible la delimitación material de las materias que se someterían a conocimiento de ellos(32).

Esta intención también puede estar contenida en documento anexo al contrato caso en el cual para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato al que se refiere.

La cláusula compromisoria, tiene, pues, su fuente jurídica en el contrato, pero goza de autonomía plena frente a este, en la realidad de las cosas es otro negocio jurídico y su finalidad no es otra que la de procurar la solución ágil de los eventuales conflictos que surjan entre las partes(33). (art. 70 de la L. 80/93, 228 del D. 1818/98 en concordancia con el 118 y 120 de este mismo decreto, art. 4º del D. 2279/89 y artículos 4º y 5º de la L. 1563/2012).

El compromiso, que igualmente es un negocio jurídico autónomo, al contrario de lo que ocurre con la cláusula compromisoria, tiene como punto de partida la existencia(34) de un litigio presente y determinado emanado de un contrato estatal, se trata por lo tanto de un pacto en el cual las partes acuerdan someter una diferencia preexistente de naturaleza contractual a la decisión de los árbitros y relativas a la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación del mismo(35).

En general el pacto arbitral goza de plena autonomía en cualquiera de sus modalidades, ordenando en virtud del artículo 116 constitucional de manera excepcional y transitoria la jurisdicción que asumirá los litigios acordados por las partes. En este sentido, el pacto debe ser no solo reconocido por las autoridades, sino respetado y acatado con toda la fuerza e intensidad que el ordenamiento constitucional le brinda, en especial cuando se intenten acciones o mecanismos procesales por fuera de sus parámetros materiales. La existencia del pacto enerva cualquier posibilidad de actuación por parte de las autoridades contencioso administrativas en cuanto la configuración de una clara hipótesis de ausencia sustancial de jurisdicción para actuar válidamente en relación con los litigios que le fueren puestos a su consideración.”(36)

En este orden de ideas, siendo la suscripción de la cláusula compromisoria o el compromiso una habilitación expresa y por escrito de las partes para que sus controversias sean conocidas por particulares investidos con jurisdicción ad hoc, debe reiterarse la tesis expuesta por el pleno de la Sección Tercera en providencia de 18 de abril de 2013, en donde precisó que dada la solemnidad constitutiva del pacto arbitral, en un documento por escrito contentivo de una manifestación expresa y conjunta de las partes sobre la habilitación a los particulares para impartir justicia, se debía proceder del mismo modo para que este se entendiera derogado, es decir, extendiendo nuevamente un documento en donde las partes de manera explícita dejan sin efecto —total o parcialmente— la habilitación para acudir ante la justicia arbitral(37).

De este modo, la Sección recogió la anterior tesis según la cual bastaba el silencio de la parte demandada, al momento de contestar la demanda, para entender derogado tácitamente la jurisdicción arbitral y, seguidamente, derivar de dicho mutismo la aquiescencia del accionado en el trámite del proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En consecuencia, la cláusula arbitral no se constituye en jurisdicción alternativa a la de los jueces institucionales según la voluntad unilateral de las partes sino que, por el contrario, genera el efecto de sustraer del conocimiento de los jueces un asunto de manera definitiva, siempre que conserve validez dicho negocio jurídico, de allí que provenga el vicio de nulidad, por falta de jurisdicción, cuando se actúe en contravía de lo pactado en la cláusula. Sobre tales cuestiones reflexionó la providencia de 18 de abril de 2013 en los siguientes términos:

“Continuar aceptando la tesis de la renuncia tácita a la aplicación de la cláusula compromisoria, por el hecho de que la parte demandada no formule la excepción correspondiente, equivaldría a dejar al arbitrio de cada parte la escogencia de la jurisdicción que ha de decidir el conflicto entre ellas presentado, a pesar de haber convenido, en forma libre y con efectos vinculantes, que sus diferencias irían al conocimiento de la justicia arbitral, e implicaría admitir, también, la existencia de dos jurisdicciones diferentes y con igual competencia para solucionarlo, a pesar de que sólo una de ellas puede conocer y decidir sobre el particular.

En suma, cuando las partes deciden sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la decisión de los conflictos que lleguen a surgir de un contrato estatal, para someterlos a la justicia arbitral, ninguna de ellas tiene la posibilidad de optar, de manera unilateral e inconsulta, entre acudir a la justicia institucional contenciosa o a la arbitral; por el contrario, sólo tiene una opción, cual es la de someterse a la decisión arbitral, de modo que, si una de las partes que concurrió a la celebración de un pacto arbitral acude al juez de lo contencioso administrativo, en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, dicho acto no desaparece, ni siquiera si el demandado no excepciona falta de jurisdicción, y ello supone, necesaria e indefectiblemente, que el juez contencioso al que se asigne el caso le dé aplicación rechazando la demanda o declarando la nulidad de lo actuado, esto último con apoyo en las causales 1 y 2 del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil(38) (Resaltado propio)

5.3. La solución del caso concreto. 

Revisado el expediente se encuentra demostrado que el 23 de diciembre de 2003 se celebró entre el consorcio demandante y la entidad demandada el Contrato de obra Nº 142, por virtud del cual aquel se obligó a realizar la ejecución de las obras de construcción de la I.I. El Uval, ubicado en la carrera 3 este Nº 1010 A - 01 sur de la localidad Nº 5 de Usme de Bogotá D.C., por el sistema de precio global sin reajustes.(39)

En la cláusula vigésima quinta acordaron que las diferencias o controversias insalvables originadas con ocasión de su celebración se someterían a la decisión de un tribunal de arbitramento en los siguientes términos:

Vigésima quinta diferencias entre las partes: Las diferencias que surjan entre las partes por asuntos diferentes a la aplicación de la cláusula de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidas mediante la utilización de los mecanismos de solución ágil de conflictos previstos en la ley, tales como arreglo directo, amigable composición, conciliación transacción y si tales diferencias tienen carácter insalvable, serán sometidas de común acuerdo a un Tribunal de Arbitramento integrado por tres árbitros designados de común acuerdo entre las partes o en su defecto, por la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual sesionará en Bogotá y fallará en derecho, de acuerdo con lo establecido en las normas vigentes”.

Como se observa, la cláusula vigésima quinta establece los mecanismos para la solución de controversias entre las partes, las cuales se diferencian según fuese el motivo de la controversia, ya que si éstas surgen por asuntos diferentes a la aplicación de la cláusula de caducidad y de los principios de terminación, modificación e interpretación unilaterales, con ocasión de la celebración, cumplimiento y liquidación del contrato, serán dirimidos utilizando mecanismos agiles de solución, mientras que si se trata de diferencias insalvables —como en este caso—, la decisión de las partes fue la de consignar expresamente una cláusula compromisoria por medio de la cual la entidad y el consorcio contratista han convenido que esas diferencias serán sometidas de común acuerdo a la jurisdicción arbitral a fin de solucionar sus controversias.

La Sala advierte que si bien la parte demandante afirma que solicitó la convocatoria del Tribunal de Arbitramento, sin embargo la apoderada de la SED manifestó la falta de voluntad de la entidad para someterse al tribunal arbitral, y que la entidad no prestaba su consenso para tal fin, lo que trajo como consecuencia que el centro de arbitraje devolviera las diligencias; en el plenario no obra documento suscrito por las partes en donde se hubiere derogado expresamente la cláusula arbitral en comento, y a partir del cual colegir que las partes contratantes manifestaron su voluntad de renunciar expresamente a la cláusula compromisoria pactada, razón por la cual se entiende que el pacto arbitral continúa vigente y cuyos efectos no pueden ser desconocidos unilateralmente por una de las partes.

En conclusión, la vigencia y efectos de la cláusula compromisoria pactada se justifica por las siguientes razones a saber:

a) La administración pública en desarrollo del principio de planeación que rige toda la actividad contractual estimó pactar la cláusula compromisoria en el contrato Nº 142 del 23 de diciembre de 2003.

b) Las partes contratantes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de sus facultades constitucionales y legales expresamente acordaron someter las controversias insalvables que eventualmente pudieran surgir entre ellas con ocasión del citado contrato a la decisión de un tribunal de arbitramento(40).

c) Las controversias surgidas en razón del contrato 142 no se encuentran contempladas dentro de las excepciones a la justicia arbitral, es decir no hacen referencia a actos administrativos dictados por la administración en ejercicio de las facultades de que trata el artículo 14 de la Ley 80 de 1993.

d) De las pruebas arrimadas al plenario no se logró acreditar que las partes hubieran renunciado expresamente al pacto arbitral contenido en la cláusula vigésima quinta del contrato Nº 142.

e) El juez contencioso administrativo no puede restarle eficacia jurídica a la cláusula compromisoria convenida entre las partes.

f) En los términos previstos en el artículo 306 y 145 del Código de Procedimiento Civil, es deber del juez contencioso administrativo declarar oficiosamente los hechos que constituyen una excepción o las nulidades insaneables que observe.

Se podría contra argumentar en este asunto, que a raíz de la declaratoria de desierto del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la parte actora quedó como apelante único, lo que implicaría en principio no hacerle más gravosa la situación de aquel —reformatio in pejus—; sin embargo este principio admite como excepción, además del evento en “que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella”; en todos aquellos casos cuando se está en presencia de las denominadas nulidades absolutas —sustanciales o adjetivas— que son sanciones que prevé la ley para aquellos trámites judiciales o negocios jurídicos que contravienen, entre otros, el orden público y las normas imperativas.

Significa lo anterior que las nulidades absolutas protegen intereses generales y es por esta razón que no pueden sanearse por ratificación de las partes y que las facultades del juez se incrementan pues las puede decretar oficiosamente. En consecuencia, si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de un apelante único, se advierte una causal de nulidad absoluta – sustancial o adjetiva - es poder-deber del juez el decreto oficioso de ella porque se lo impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.

Por lo tanto, jamás podrá decirse que, en un caso como el que se acaba de mencionar, donde se incurrió en la causal de nulidad insaneable prevista en el numeral 1º del artículo 140 del CPC, en concordancia con el inciso 2º del numeral 6 del artículo 144 y 145 ibídem, normas que resultan aplicables en este caso por virtud del mandato expreso del artículo 267 del CCA y 308 del CPACA, el decreto oficioso de la nulidad absoluta conlleve la violación del principio de la reformatio in pejus, porque la protección del orden jurídico es un interés general que debe prevalecer sobre el interés particular que contiene el principio de no reformar la sentencia en perjuicio del apelante único(41).

En conclusión, la Sala encuentra demostrado que en el presente asunto ésta jurisdicción carece de competencia para resolver las controversias originadas en la celebración y ejecución del contrato 142 de 23 de diciembre de 2003 celebrado entre las partes, de forma tal que procederá a declarar la nulidad de todo lo actuado en este asunto, a partir del auto admisorio de la demanda, inclusive, en adelante y como consecuencia de lo anterior, declarar probada la falta de jurisdicción y ordenara remitir el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que se adelante el correspondiente procedimiento arbitral.

Para el efecto, en atención a lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia los interesados deberán promover los trámites correspondientes al proceso arbitral.(42).

En mérito de lo expuesto la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

REVOCAR la sentencia del 03 de febrero de 2010 proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, la cual quedará así:

1. DECLARAR la nulidad de todo lo actuado por falta de jurisdicción.

2. REMITIR una vez en firme esta decisión, el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para todos los efectos legales, debe tomarse como fecha de presentación de la demanda el 28 de noviembre de 2006.(43)

3. INFÓRMESELE a los interesados que, de conformidad con el numeral 4º del artículo 95 del Código General del Proceso, cuentan con el término de 20 días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia para promover los trámites correspondientes al proceso arbitral.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

12 El control de constitucionalidad y legalidad de la actividad de la administración: Aproximación a la justicia contencioso administrativa en Colombia. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Universidad Externado de Colombia.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Febrero 26 de 1998, C.P. Daniel Suarez Hernández, exp. 11477. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. " La antigua institución de la jurisdicción arbitral, que Laubadere define como aquella por la cual, y por ministerio de la ley, las controversias jurídicas son resueltas, no por los órganos jurisdiccionales del Estado, sino por árbitros que, para el caso controvertido son designados por las partes, fue acogida por la legislación colombiana en diferentes momentos de nuestra evolución procesal, concretamente por el Título XLVII del Libro 2° del Código Judicial de 1.931 (Ley 105 de ese año) y por la Ley 2ª de 1.938, y luego, en forma más detallada por los actuales Códigos de Procedimiento Civil (Decreto 1400 y 2019 de 1.970) y de Comercio (Decreto 410 de 1.971). Por referirse esa normatividad no solo a personas privadas sino también, eventualmente, a actos y conflictos en que uno de los intervinientes podía ser una persona pública, la aplicación de las disposiciones sobre arbitramento a los conflictos de una y otras fue unánimemente aceptada por la doctrina y la jurisprudencia y se cumplió corrientemente en la práctica. "Mediante una de estas remisiones expresas (fuera de las analógicas y supletorias) en que el derecho administrativo echa mano de la normatividad civil y comercial, la Ley 4ª de 1.964 sobre contratos administrativos, expresamente reguló la materia de la cláusula compromisoria en dichas convenciones, mediante la siguiente norma: "Artículo 13.- Las entidades a que se refiere la presente ley quedan facultadas para someter a arbitramento, en los términos de la ley 2ª. de 1.938, las diferencias que se presenten con los contratistas. "Despejando toda posible duda sobre el uso de la institución arbitral en los contratos administrativos, el derecho administrativo colombiano por la norma transcrita no sólo admite la solución arbitral sino que remite a los términos, vale decir al procedimiento y formas en que debe efectuarse el arbitramento, a la Ley 2ª de 1.938, que no es de la órbita de aquel derecho sino de la órbita del derecho comercial. " Esta remisión subsiste hasta hoy, y continúa subsistente mientras no haya un procedimiento arbitral específico para los conflictos surgidos de los contratos administrativos. El reenvío a la legislación comercial y civil sobre el procedimiento arbitral se mantiene tácitamente en el artículo 66 del Decreto 150 de 1.976 y en el 76 del Decreto 222 de 1.983. Este último, además, prescribe que la designación de los árbitros será "en la forma prevista en el Código de Comercio", y en ambos se ordena que "el fallo será siempre en derecho".

14 Constitución Política de Colombia. ART. 116.—“…. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derechos o en equidad, en los términos que determine la ley.”

15 Ley 80 de 1993. ART. 68.—De la utilización de mecanismos de solución directa de las controversias contractuales. Las entidades a que se refiere el artículo del presente Estatuto y los contratistas buscarán solucionar en forma ágil, rápida y directa las diferencias y discrepancias surgidas de la actividad contractual.
Para tal efecto, al surgir las diferencias acudirán al empleo de los mecanismos de solución de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliación, amigable composición y transacción.
Parágrafo.- Los actos administrativos contractuales podrán ser revocados en cualquier tiempo, siempre que sobre ellos no haya recaído sentencia ejecutoriada.

16 Ley 80 de 1993. Artículo 69º.- De La Improcedencia De Prohibir La Utilización De Los Mecanismos De Solución Directa. Las autoridades no podrán establecer prohibiciones a la utilización de los mecanismos de solución directa de las controversias nacidas de los contratos estatales.
Las entidades no prohibirán la estipulación de la cláusula compromisoria o la celebración de compromisos para dirimir las diferencias surgidas del contrato estatal.

17 Múltiples son las definiciones de lo que se entiende por arbitramento o arbitraje. El artículo 111 de la Ley 446 de 1998, que modificó el artículo 1º del Decreto 2279 de 1989, recogido en el artículo 115 del Decreto 1818 de 1998, define el arbitraje como un “...mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral, el cual queda transitoriamente investido de la facultad de administrar justicia, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral...”. Otra definición señala que “...es una figura jurídica que consiste en la resolución de las diferencias surgidas entre dos o más personas por un tercero a cuya decisión se someten las partes libre y voluntariamente...”. ALBANES MEMBRILLO, Antonio. El Arbitraje y el Contrato de Seguro. En: Revista Española de Derecho de Seguros, Nº 55, Madrid, julio-septiembre, 1988, p. 64. Otra definición también cercana al Derecho de Seguros indica que es “...el escenario procedimental al cual las partes contratantes, en desarrollo de su autonomía privada, alternativamente acuden en procura de resolver, con carácter definitivo, sus controversias –potenciales o puras y simples- confiando su resolución a particulares denominados árbitros que, transitoriamente, por imperio de la Ley, son investidos de los mismos poderes inherentes a los jueces y magistrados ordinarios (justicia estática). El Arbitraje y la Mediación en el Derecho de Seguros: Visión Comparada –Arquetipos de Mecanismos de Solución Alternativa de Conflictos Derivados del Contrato de Seguro-. Ponencia presentada por el Presidente de la Asociación Colombiana de Derecho de Seguros – ACOLDESE en el marco del IV Congreso Ibero-Latinoamericano de Derecho de Seguros del Comité Ibero-Latinoamericano de AIDA-CILA, celebrado en Santiago de Chile en el mes de noviembre de 1995, p. 9. Una visión más global acerca de la definición de arbitraje la encontramos en las siguientes citas: “...es un medio jurídico de arreglo de litigios presentes o futuros basado en la voluntad de las partes, que eligen por sí mismas directamente o a través de mecanismos de designación acordados por ellas –por ejemplo, delegando en un tercero imparcial, persona física o jurídica- a simples particulares a los que se confía la adopción de una decisión obligatoria –el laudo arbitral- que ponga fin a la diferencia entre ellas...”. FErnandez De La Gandara, Luis & Calvo Caravaca, Alfonso-Luis. Derecho Mercantil Internacional. Madrid: Editorial Tecnos, S.A., 1995, p. 709; “...Se entiende por arbitraje la institución de una justicia privada merced a la cual los litigios son sustraídos de la jurisdicción de Derecho Común, con el objeto de resolverlos por parte de individuos revestidos, por las circunstancias, de la misión de juzgar...”. ROBER, Jean. L’Arbitrage, Droit Interne, Droit International Privé. Paris: Dalloz, 1983, p. 3 y “...el arbitraje consiste en la solución de un conflicto por medio de un tribunal de arbitramento compuesto por particulares, quienes no tienen la investidura de jueces del Estado ni ninguna otra de carácter oficial, aunque adquieren la primera para efectos de adelantar y fallar el proceso que se somete a su jurisdicción, desplazando naturalmente a los jueces normales y ordinarios en el conocimiento de dicha cuestión...”. BENETTI SALGAR, Julio. El Arbitraje en el Derecho Colombiano. Santafé de Bogotá: Editorial Temis, 1994, p. 4.

18 Artículo 115 de la Ley 446 de 1998. Pacto Arbitral. El artículo 2º del Decreto 2279 de 1989, quedará así:
“Artículo 2º. Por medio del pacto arbitral, que comprende la cláusula compromisoria y el compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un Tribunal Arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.” Artículo incorporado en el Decreto 1818 de 1998, artículo 117, publicado en el Diario Oficial 43.380, del 07 de Septiembre de 1998, “Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismos alternativos de solución de conflictos”.

19 Ley 80 de 1993. ART. 70.—De la cláusula compromisoria. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, determinación o liquidación.
El arbitramento será en derecho. Los árbitros serán tres (3), a menos que las partes decidan acudir a un árbitro único. En las controversias de menor cuantía habrá un solo árbitro.
La designación, requerimiento, constitución y funcionamiento del tribunal de arbitramiento se regirá por las normas vigentes sobre la materia.
Los árbitros podrán ampliar el término de duración del Tribunal por la mitad del inicialmente acordado o legalmente establecido, si ello fuere necesario para la producción del laudo respectivo.

20 Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “La Constitución de 1991, facultó expresamente a los particulares para administrar justicia en forma transitoria en calidad de árbitros o conciliadores, con la capacidad de dictar fallos en derecho o equidad cuando las partes involucradas en el conflicto así lo dispongan y según las prescripciones señaladas por la ley, como una forma no sólo de descongestionar los despachos judiciales sino de lograr que en forma pacífica las partes pongan fin a sus controversias. En términos generales, el Constituyente dejó en cabeza del legislador, la facultad de desarrollar los institutos de la conciliación y el arbitramento, como mecanismos alternos de solución de conflictos, teniendo como único parámetro, el conservar la orientación, los principios y valores que inspiran la Carta fundamental”

21 El contrato del Estado frente a la justicia arbitral. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Universidad Externado de Colombia.

22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 8 de 2000, M.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 16973.

23 La Jurisprudencia Constitucional ha resaltado el papel determinante, que tiene en este asunto la autonomía de la voluntad de las partes, al ser las únicas con potestad para habilitar el tribunal arbitral por así decidirlo, facultando a los sujetos intervinientes en una relación contractual, de optar por su uso. Corte Constitucional. Sentencia C – 294 de 1995. Magistrado Ponente, Jorge Arango Mejía. Corte Constitucional. Sentencia C – 242 de 1997. Magistrado Ponente, Hernando Herrera Vergara.

24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Junio 27 de 2002, C.P. María Elena Giraldo Gómez, exp. 21040. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia . “Desde esta perspectiva, la indicación de las materias objeto de arbitramento reviste suma importancia porque esa indicación junto con las pretensiones que en forma específica formulen las partes, al convocar el Tribunal de Arbitramento, respetando el tema o materia arbitral previamente señalado, son las que en lo particular constituyen la competencia del Tribunal, siempre que sean transigibles; y es a partir de tales pretensiones que se deberá determinar o la congruencia del laudo o su eventual nulidad”

25 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de Noviembre 7 de 2002, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros Exp. 21943. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “Esta misma Sala ha sostenido que la importancia de la justicia arbitral radica en el reconocimiento que el Estado otorga a la autonomía de los particulares en la regulación de sus intereses, sin abdicar de su función esencial, y destaca entonces, la naturaleza contractual de la justicia arbitral y de allí la necesidad de una voluntad expresa de someterse a una vía de excepción sustrayéndose de la regla general, voluntad ésta que es distinta de la voluntad contractual y por lo tanto se expresa dentro del mismo instrumento o acto jurídico, o por separado. El reconocimiento de la autonomía privada, no es una renuncia a la soberanía del Estado, ni dimisión de sus funciones, ni la cesión del monopolio de la justicia; el Estado apenas faculta, autoriza, patrocina y homologa la actividad de la justicia arbitral, dentro de la cual debe observarse la Constitución y la Ley y todas las garantías procésales, que son expresión de orden público jurídico y protección de los usuarios”.

26 Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000, M.P. Carlos Gaviria Díaz "El arbitramento es un verdadero procedimiento judicial -en sentido material- y, como tal, está sometido en todas sus etapas a la estricta aplicación de las normas que regulan este tipo de actuaciones tanto desde el punto de vista formal como material. Se trata de un mecanismo en el que han de aplicarse con rigor las garantías del debido proceso aplicables a toda actuación judicial, pues de nada sirve la inclusión de mecanismos de solución de litigios, adicionales y alternativos al sistema ordinario contemplado en la legislación, si su aplicación se traduce en el desconocimiento de derechos constitucionales fundamentales".

27 Corte Constitucional. Sentencia T -058 de 2009, M.P. Jaime Araujo Rentería. “.. debido a que de conformidad con la Carta Política y la jurisprudencia constitucional, la jurisdicción contenciosa administrativa es la única autoridad judicial con competencia para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos”.

28 Corte Constitucional. Sentencia C-1436 del 25 de octubre de 2000, M.P. Alfredo Beltrán Sierra. “De la definición que hace el legislador, se infiere que la competencia de los árbitros está limitada no sólo por el carácter temporal de su actuación sino por la naturaleza del asunto sometido a su conocimiento, pues sólo aquellas materias susceptibles de transacción pueden ser definidas por los árbitros. Significa lo anterior que la competencia de los árbitros es de carácter limitada, tanto por el aspecto temporal como el material, pues como lo ha señalado esta corporación "no todos los asuntos pueden ser sometidos genéricamente a su conocimiento, como por ejemplo, los relacionados con el estado civil de las personas, _"... Dentro de este contexto, no es difícil arribar a la conclusión según la cual los particulares investidos de la facultad de administrar justicia no pueden pronunciarse sobre asuntos que involucren el orden público, la soberanía nacional o el orden constitucional, asuntos que en razón de su naturaleza, están reservados al Estado, a través de sus distintos órganos”.

29 “...La Corte Suprema de Justicia en sentencia de mayo 29 de 1969 que declaró exequibles los artículos 1214 a 1227 de la Ley 105 de 1931 y la Ley 2ª de 1938, expresó que: ‘El arbitramento es una de las instituciones más sólidamente establecidas en el derecho...”.

30 Corte Constitucional Sentencia C-242 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara el arbitramento “es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte”.

31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2002, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, exp. 18673. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “Dicho de otra manera, cuando las partes deciden suscribir la cláusula compromisoria, aún no existe el conflicto, por lo que surge para los árbitros la libertad, obviamente dentro de los límites que les fija la ley, para resolver sobre las cuestiones litigiosas que les son puestas a su consideración; al paso que en tratándose del compromiso, entre las partes ya existe el conflicto, y por tanto, éstas delimitan de modo preciso el ámbito de competencia de los árbitros”.

32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de julio 4 de 2002, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, exp. 19333. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia. “Cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, debe entenderse que se extiende a los conflictos derivados del contrato que le sirvió de fuente, pero, con las limitaciones que imponen la Constitución y la ley. De igual manera, cabe precisar que aun cuando en el pacto arbitral, o en las pretensiones de la demanda, o en la correspondiente contestación, se propongan al conocimiento del tribunal de arbitramento asuntos que por disposición legal escapan a su competencia, es igualmente procedente la causal que se estudia, porque, como se indicó, la competencia la delimitan las partes, pero, con sujeción a la Constitución y la ley”.

33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de diciembre 4 de 2002, C.P. Germán Rodríguez Villamizar, exp. 17951. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia.

34 Artículo 119 del Decreto 1818 de 1998. “...El documento de compromiso, que tiene lugar cuando se han presentado diferencias entre las partes...” Morales Molina, Hernando. Curso de Derecho Procesal Civil. Parte Especial. Bogotá: 8ª Edición, Editorial ABC, 1983, p. 445; “...Mediante un compromiso, después que el litigio haya surgido...” Devis Echandia, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Tomo III. El Proceso Civil. Volúmen Segundo. Parte Especial. Bogotá: 6ª Edición, Editorial Colinther, 1985, p. 821; “...Las partes, mediante el contrato de compromiso, pueden someter al conocimiento y decisión de árbitros o arbitradores las controversias existentes entre ellas, específicamente determinadas...” Monroy Cabra, Marco Gerardo. Consideraciones sobre el Arbitraje Comercial en Colombia. En: Alternativas a la Justicia Institucional. Arbitraje. Conciliación. Conferencias. Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, Bogotá, 1986, p. 43; “...Mediante...el compromiso, las partes deciden someter a la consideración de la justicia arbitral las desaveniencias existentes que sean objeto de delimitación convencional...” Jaramillo J., Carlos Ignacio. Solución Alternativa de Conflictos en el Seguro y en el Reaseguro. Santafé de Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas, p. 267.

35 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Tercera. Sentencia de agosto 29 de 2002. C.P. Germán Rodríguez Villamizar, exp. 18673. Banco de Datos en Contratación Estatal. Universidad Externado de Colombia

36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera, Auto de 6 de junio de 2013. Exp. 45922.

37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia Bogotá D.C., de 22 de enero de 2014, rad. 27.245; posición reiterada en la sentencia de 3 de diciembre de 2015, rad. 53.265. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Pleno de Sección Tercera. Providencia de 18 de abril de 2013. Exp. 17859.

39 Folios 2 a 11. cdno. 6 pruebas.

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 3 de diciembre de 2015, rad. 53.265. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 24 de enero de 2011, rad. 16326. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa

42 ART. 95.—“Ineficacia de la interrupción de la prescripción y operancia de la caducidad. No se considerará interrumpida la prescripción y operará la caducidad en los siguientes casos: (…) 4. Cuando el proceso termine por haber prosperado la excepción de compromiso o cláusula compromisoria, salvo que se promueva el respectivo proceso arbitral dentro de los veinte (20) días hábiles siguientes a la ejecutoria del auto que dé por terminado el proceso”.

43 Reverso del folio 43. C. 1.