Sentencia 2006-02187/44516 de noviembre 10 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN “A”

Radicación: 25000-23-26-000-2006-02187-01 (44516)

Consejera Ponente (E):

Dra. Marta Nubia Velásquez Rico

Actor: María Teresa Zambrano Riveros

Demandado: Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y otros.

Referencia: Acción de reparación directa.

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diecisiete.

Temas: DAÑO ANTIJURÍDICO-derivado de la imposibilidad jurídica de demandar a una embajada extranjera en Colombia para obtener el pago de prestaciones laborales / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - la Nación representada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Senado de la República están llamadas a responder por el daño antijurídico dada su intervención conjunta en la suscripción de tratados internacionales / ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - idónea para obtener una indemnización por la pérdida de oportunidad de acudir a la justicia ordinaria laboral (reiteración jurisprudencial) / PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Liquidación con base en criterio de equidad.

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 2 de febrero de 2012, mediante la cual se decidió lo siguiente (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):

“PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Ministerio de Protección Social.

“SEGUNDO: Declarar no probadas las demás excepciones propuestas por los apoderados de las demandadas.

“TERCERO: Negar las pretensiones de la demanda.

“CUARTO: Sin condena en costas”.

I. Antecedentes

1. La demanda y su trámite.

En escrito presentado el 6 de diciembre de 2006, por intermedio de apoderado judicial, la señora María Teresa Zambrano Riveros interpuso demanda en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación - Ministerio del Interior y de Justicia - Ministerio de Relaciones Exteriores, Ministerio de Protección Social y Senado de la República, con el fin de que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables por los perjuicios sufridos “por la imposibilidad de acudir jurisdiccionalmente por la vía del proceso ordinario laboral a demandar a la Embajada de Israel para obtener el pago de sus derechos laborales, prestaciones sociales e indemnizaciones de orden social, laboral y patrimonial”.

Como consecuencia de la anterior declaración, la parte actora solicitó que se condenara a la demandada a pagar los siguientes rubros (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):

“A) DAÑO EMERGENTE: Se estima en un valor aproximado de $ 300'000.000, o la suma que se establezca, con fundamento en el no pago de los siguientes derechos de orden sustantivo laboral y de seguridad social a favor de la demandante.

“Liquidación:

1. A la reliquidación y pago de cesantías e intereses del último año laborado por la demandante, conforme la siguiente liquidación:

Ingreso = 1º de febrero de 1991. Despido = 31 de diciembre de 2003.

Total tiempo laborado: 12 años, 11 meses = 4.650 días.

Último sueldo mes: $ 2'087.095 / 30 días = $ 69.569,83 día. Le pagaron cesantías por fondo de cesantías desde su ingreso el 1º de febrero de 1991 al 31 de diciembre de 2002. (...).

“Saldo insoluto de cesantías: $ 1'681.284.

2. Al pago de la indemnización moratoria que ordena el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo por no pago de cesantías y prestaciones sociales oportunamente a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago de los derechos objeto de demanda desde la fecha de despido:

“Liquidación de la sanción moratoria a la fecha de presentación de la demanda $ 70'961.230, liquidación moratoria a fecha posible de ejecutoria de la sentencia (5) años a partir de la fecha de presentación de la demanda $ 125'186.930.

“Suma total moratoria: $ 196'186.930.

3. Reliquidación indemnización por despido sin justa causa. (...).

“Valor o diferencia impugnada por despido $ 1'044.011,31.

4. Se declare y se condene para la sanción y efectos del artículo 29 parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002, que la terminación del contrato de trabajo no ha producido sus efectos y se restablezca el mismo a favor de la trabajadora, ordenándose a los demandados el pago de los salarios a razón de $ 69'569,83 diarios, a título indemnizatorio como ordena el artículo 29 parágrafo 1º de la Ley 789 de 2002 desde la fecha del despido y hasta cuando se profiera sentencia (...).

5. El valor de la sanción moratoria a razón de un día de salario por cada día de mora en el pago de sus acreencias laborales (...).

6. En defecto de las pretensiones 1, 2 y 3 se condene al pago de la indemnización de perjuicios las siguientes sumas:

a. Por perjuicios morales subjetivos el equivalente a 6.000 gramos de oro para la demandante.

b. Por perjuicios materiales la suma de $ 200'000.000 o la suma exacta que determine el dictamen.

c. Le reintegren indexadas y con intereses la suma de $ 1'681.284, retenidos ilegalmente por la embajada (cesantías, primas, vacaciones, intereses de cesantías, indemnización por despido injusto, etc.), sin autorización.

d. El cumplimiento de la sentencia se dará con base en lo ordenado por los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“B) LUCRO CESANTE: Como el dinero que debió haberse pagado por la Embajada de Israel a la trabajadora proveniente de sus salarios y prestaciones e indemnizaciones y con lo cual se garantizaba la subsistencia de la trabajadora deja de percibir interés desde la fecha de retiro de la trabajadora y hasta la fecha posible de sentencia, se produce un interés comercial (anual bancario corriente) y (de la desvaloración de la moneda)”.

Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, narró la demanda, en síntesis, que la señora María Teresa Zambrano Riveros prestó sus servicios laborales a la Embajada de Israel en Colombia, concretamente, como asistente personal del embajador, desde el 1º de febrero de 1991 al 31 de diciembre de 2003.

Se aduce en la demanda que a pesar de que la señora Zambrano Riveros trabajó hasta la mencionada fecha, la Embajada de Israel le pagó sus cesantías y demás prestaciones sociales solo hasta el 24 de febrero de 2004. A lo anterior agregó que la aludida embajada no le pagó la totalidad de las prestaciones sociales que legalmente le correspondían a la ahora demandante, dado que la suma ascendía a $ 43'527.059, pero que solo le reconoció $ 41'845.775, además de que tampoco le pagó la suma correspondiente a la indemnización por despido injusto.

Sostuvo, además, que la señora Zambrano Riveros realizó varias reclamaciones a la Embajada de Israel, con el fin de obtener el reconocimiento de sus derechos laborales, sin que hubiera obtenido respuesta favorable alguna, motivo por el cual el 25 de septiembre de 2006 formuló una demanda ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, pero que fue rechazada mediante proveído del 31 de octubre de esa misma anualidad, por cuanto se declaró la falta de jurisdicción y de competencia para dirimir ese tipo de asuntos, dada la inmunidad diplomática de la demandada, en virtud de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (aprobada mediante L. 6ª/72).

Indicó, finamente, que habida cuenta de que los particulares no pueden reclamar directamente mediante acciones judiciales la indemnización de daños a tales organismos internacionales, dada la inmunidad diplomática de que gozan, correspondía al Estado colombiano, en aplicación del título de imputación de daño especial, responder por los perjuicios irrogados a la demandante a través de la presente acción indemnizatoria(1).

La demanda, así formulada, fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante proveído de fecha 25 de enero de 2007, decisión que se notificó en legal forma a las entidades demandadas y al Ministerio Público(2).

El Ministerio de la Protección Social —hoy Ministerio del Trabajo— contestó la demanda dentro de la respectiva oportunidad procesal y se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas por la demandante. Como razones de su defensa adujo que no era la entidad llamada a responder por los hechos a los cuales alude la demanda, dado que los pagos que se reclaman no eran producto de una relación laboral entre esa cartera ministerial y la señora Zambrano Riveros, motivo por el cual indicó que “no teniendo participación alguna en las decisiones que toman las misiones diplomáticas acreditadas en Colombia, mal puede pretenderse afirmar que el ministerio tiene responsabilidad en las mismas”.

Agregó que el manejo de las relaciones exteriores del Estado colombiano, así como la suscripción de tratados o convenios internacionales correspondía de forma exclusiva al Ministerio de Relaciones Exteriores, motivo por el cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Finalmente, formuló la excepción de caducidad de la acción, pues partió de afirmar que desde la fecha de retiro de la señora María Teresa Zambrano Riveros —31 de diciembre de 2003— a la fecha de presentación de la demanda —6 de diciembre de 2006—, había transcurrido un término superior a los dos años que establece el Código Contencioso Administrativo para demandar al Estado en ejercicio de la acción de reparación directa(3).

A su turno, el Senado de la República en la contestación a la demanda manifestó que tampoco le asistía legitimación alguna en la causa por pasiva en el presente caso, dado que no intervino en los hechos indicados en la demanda, los cuales aluden a un supuesto desconocimiento del pago de unas prestaciones laborales derivadas de una relación laboral entre la demandante y la Embajada de lsrael(4).

Por último, el Ministerio de Relaciones Exteriores señaló en su contestación que el Estado colombiano no ha depuesto o declinado la jurisdicción laboral ordinaria a favor de ninguna misión diplomática acreditada en nuestro país, por cuanto no ha suscrito tratado alguno que estableciera la inmunidad de los Estados y de sus misiones diplomáticas en asuntos laborales. Así pues, indicó que en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 no se estableció dicha inmunidad frente a asuntos laborales respecto de obligaciones surgidas en virtud de las leyes del Estado receptor.

Sostuvo que habida cuenta de que el presente conflicto tiene origen en un contrato de trabajo celebrado entre la señora Zambrano Riveros y el Estado de Israel, a través de su embajada en Colombia, era este último quien estaba obligado al cumplimiento de la normativa laboral y de seguridad social vigente en Colombia para con los empleados locales(5).

Vencido el período probatorio dispuesto en providencia proferida el 21 de junio de 2007 y fracasada la etapa de conciliación, el tribunal de primera instancia, mediante auto de 1º de septiembre de 2011, dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto(6).

En sus alegatos, tanto la parte actora como la parte demandada reiteraron los argumentos expuestos con la demanda y las contestaciones, respectivamente, mientras que el Ministerio Público guardó silencio(7).

2. La sentencia de primera instancia.

Cumplido el trámite legal correspondiente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, profirió sentencia el 2 de febrero de 2012, oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda.

En primer lugar, el tribunal a quo declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Ministerio de Protección Social, luego de concluir que “lo que se debate en el presente caso se relaciona con la suscripción y aplicación de un tratado internacional, situación frente a la cual este ministerio no ostenta la representación de la Nación”.

En cuanto al fondo del asunto, el tribunal de primera instancia consideró, básicamente, que la Ley 6ª de 1972(8) no estableció la inmunidad de jurisdicción de los Estados en materia laboral, sostuvo que, por el contrario, la misión diplomática acreditada en un país estaba en la obligación de respetar sus leyes laborales, razón por la cual concluyó el a quo que “la demandante tenía el derecho a acudir a la justicia laboral colombiana, puesto que la Convención de Viena y su ley aprobatoria no estipulan expresamente la inmunidad de jurisdicción en materia laboral”.

No obstante, respecto de la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Relaciones Exteriores y del Senado de la República, sostuvo el tribunal no se acreditó que hubieren intervenido de forma alguna en la producción del daño que originó la presente acción, amén de que dentro de sus competencias no estaba la de “imponer sanciones o dar órdenes a las delegaciones diplomáticas de otros Estados”(9).

3. El recurso de apelación y el trámite de segunda instancia.

Contra la anterior decisión, la parte demandante interpuso oportunamente recurso de apelación, el cual fue concedido por el tribunal a quo el 17 de mayo de 2012 y admitido por esta corporación el 19 de junio de esa misma anualidad(10).

En su escrito de impugnación, la parte recurrente indicó que, contrario a lo afirmado por el tribunal de primera instancia, “cuando se trata de un daño producido por un agente diplomático, en razón de su inmunidad, se puede demandar al Estado colombiano, con fundamento en la teoría del daño especial”.

En ese sentido, afirmó la parte recurrente que la suscripción de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, a través de la Ley 6ª de 1972, generó un rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, puesto que se había restringido el acceso a la administración de justicia de la señora María Teresa Zambrano Riveros, al haberse otorgado a los agentes diplomáticos inmunidad penal, administrativa, civil y laboral.

Adicionalmente, manifestó que el daño antijurídico se concretó ante la imposibilidad jurídica de reclamar el pago de sus derechos laborales que no fueron reconocidos por su empleador ante la jurisdicción ordinaria, dado el rechazo de la demanda instaurada por la ahora demandante por parte de la Corte Suprema de Justicia, hecho que resultaba imputable a las demandadas —Ministerio de Relaciones Exteriores y Senado de la República—, puesto que participaron en la discusión y aprobación de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1961(11).

Una vez se dio traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto, las partes reiteraron integralmente los argumentos expuestos a lo largo del trámite de la presente acción, mientras que el Ministerio Público guardó silencio(12).

II. Consideraciones

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, para cuyo efecto se abordarán los siguientes temas: 1) competencia de la Sala; 2) legitimación en la causa; 3) la procedencia de la acción de reparación directa para obtener una indemnización por la pérdida de oportunidad de acudir a la justicia ordinaria laboral; 4) lo probado en el proceso; 5) caducidad de la acción impetrada; 6) caso concreto; 7) reconocimiento de perjuicios por pérdida de oportunidad.

1. Competencia.

La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 2 de febrero de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, dado que la demanda se presentó el 6 de diciembre de 2006 y la pretensión mayor se estimó en una suma equivalente a $ 300.000.000, por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente a favor de la demandante, monto que supera el exigido —500 smlmv, equivalentes a $ 204.000.000—, para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tuviera vocación de doble instancia ante esta corporación para aquella época(13).

2. Legitimación en la causa por activa.

Con ocasión del daño que originó la presente acción, esto es, la imposibilidad jurídica de acudir ante la justicia ordinaria para reclamar el pago de sus derechos laborales, concurrió al proceso mediante apoderado judicial la señora María Teresa Zambrano como directa afectada por la decisión proferida por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia mediante providencia del 31 de octubre de 2006, a través de la cual se rechazó la demanda presentada por dicha señora frente a la Embajada de Israel acreditada en el Estado colombiano, tal como se desprende de la lectura de dicha providencia(14).

3. Legitimación en la causa por pasiva.

Tal y como se indicó en los antecedentes de esta sentencia, la señora María Teresa Zambrano Riveros formuló demanda contra la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores - Ministerio de Protección Social y el Senado de la República. En la sentencia apelada, el tribunal a quo declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa respecto del Ministerio de Protección Social, decisión que no fue controvertida por ninguna de las partes, motivo por el cual la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno sobre el particular.

De otra parte, de la lectura de la demanda se puede inferir que la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y el Senado de la República fueron demandados por la parte actora en virtud de la intervención conjunta en la suscripción de tratados y convenios internacionales, específicamente, frente a la inmunidad de jurisdicción respecto de los cuerpos diplomáticos acreditados en Colombia, la cual fue aceptada por el Estado colombiano con la suscripción de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961.

En este punto, vale destacar el carácter unitario del Estado, no así el de su representación, pues ésta bien puede recaer en las distintas ramas del poder público(15); en los órganos de control y aun en diferentes entes que dotados de personería jurídica se vinculan a los procesos de responsabilidad con miras a que, una vez declarada la responsabilidad por el daño antijurídico causado, respondan con su patrimonio por los perjuicios causados(16). Lo anterior en virtud de que la múltiple representación de la Nación varía de acuerdo con la naturaleza de la actuación demandada, sin que ello permita desconocer la unidad nacional, independientemente del ente que concurra al proceso a representarla(17).

Ahora bien, respecto de la legitimación en la causa por pasiva de la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores y del Senado de la República para ser susceptibles de reclamaciones judiciales en este tipo de casos, esta corporación ha discurrido de la siguiente forma:

“Es de anotar que la responsabilidad estatal que invoca la señora Rosa Otilia Correa no comporta el hecho del legislador exclusivamente, toda vez que, si bien el poder legislativo intervino en el proceso de adopción de los principios y normas internacionales contenidos concretamente en el tratado que reconoció el principio de inmunidad de jurisdicción, sin reservas, tal y como fue analizado por la corporación en la sentencia de 8 de septiembre de 1998 atrás referida, pues en su adopción intervino también el poder ejecutivo, si se considera que a la luz del numeral 20 del artículo 120 de la Constitución entonces vigente, la negociación y suscripción es asunto confiado al Presidente de la República como Jefe de Estado y su aprobación al Congreso de la República.

“Huelga concluir, en consecuencia, que es la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, demandado por la actora, el responsable de los daños que le fueron ocasionados, en virtud de la inmunidad de jurisdicción acogida por el Estado colombiano, por la suscripción de la Convención de Viena de 1961, para preservar la soberanía de otros Estados en su territorio, como lo prevé las reglas del derecho internacional, legitimación que bien podría haber recaído, a prevención, en el Congreso de la República, en cuanto la intervención conjunta en punto a la suscripción de tratados y convenios internacionales”(18). 

En este orden de ideas, la Sala confirmará lo resuelto por el a quo, en el sentido de tener a la Nación, representada por el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Senado de la República, como sujeto pasivo de la demanda de reparación directa instaurada por la señora María Teresa Zambrano Riveros.

4. La acción procedente en el presente caso.

En casos como el sub examine, en los cuales se discute la responsabilidad del Estado por la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia ante la imposibilidad de reclamar del directo responsable los perjuicios irrogados, dada la inmunidad diplomática que poseen las embajadas de gobiernos extranjeros acreditados en el territorio colombiano, la jurisprudencia de esta corporación ha establecido que la acción de reparación directa es la procedente, habida cuenta de que lo que se pretende es la obtención de la reparación de un daño —derivado del quebrantamiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas—, como consecuencia de un hecho del legislador(19).

Así, tratándose de daños causados por embajadas o misiones diplomáticas acreditadas en el país, la responsabilidad del Estado se configura bajo el título de imputación del daño especial, entendido como aquel derivado de actuaciones legítimas de la autoridad pública; en el caso concreto, la aprobación y ratificación de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (aprobada mediante L. 6ª/72), que estipula la inmunidad de jurisdicción para aquellos cuerpos diplomáticos que pueden causar daños a las personas residentes en el territorio colombiano, lo cual quebrantaba la equidad frente a los deberes inherentes a los demás y, como consecuencia, deben ser indemnizados. 

Sobre el particular, la Sala Plena de esta corporación, mediante Sentencia IJ-001 del 25 de agosto de 1998(20), declaró responsable al Congreso de la República y al Ministerio de Relaciones Exteriores por los perjuicios causados a la parte actora como consecuencia de la imposibilidad de acceder a la administración de justicia para demandar la responsabilidad de una embajada acreditada en nuestro país, en virtud de la aludida Convención de Viena.

En esa ocasión se afirmó que la actividad legítima de las autoridades estatales, en la suscripción, aprobación y aplicación del tratado, causó un daño antijurídico que quien lo sufrió no estaba en el deber de soportar e impuso la obligación de reparar los perjuicios irrogados; asimismo, se aclaró que el daño que dio origen a la acción de reparación directa no era la muerte del familiar de la parte actora —causada por el agente diplomático— sino el desequilibrio de las cargas públicas ante la ley que le impidió acceder a la justicia y al derecho que tiene todo ciudadano a demandar en igualdad de condiciones en su territorio y ante jueces nacionales. Al respecto, discurrió de la siguiente manera:

“El ejercicio de la titularidad de las relaciones internacionales por parte del Estado implica una actuación suya cuyas consecuencias conforme al artículo 90 de la Constitución Política deben ser por él asumidas y en el caso los afectados perdieron la oportunidad de demandar al autor material del daño y al propietario del vehículo automotor, todo lo cual justifica fehacientemente la responsabilidad patrimonial del Estado colombiano en la especie.

“En todo caso, la garantía de acceder a la administración de justicia (C.P., art. 229) no puede sufrir excepción y para que se haga efectiva en el caso sub judice se abre paso la demanda contra el Estado colombiano quien legítimamente conduce sus relaciones internacionales, asume obligaciones de la misma estirpe mediante tratados, promulga, cumple y hace cumplir sus propias leyes.

“En el sub judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar.

“La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo. 

En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la Constitución Política”(21).

En época más reciente, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado estudió un caso similar de una ex empleada de la embajada de Corea del Sur en Colombia(22), quien demandó el reconocimiento de sus derechos laborales ante la jurisdicción contenciosa, en aquella ocasión se concluyó que la acción de reparación directa era la vía judicial apropiada para reclamar dichos perjuicios, habida cuenta de que para la fecha de presentación de la demanda la tesis jurisprudencial imperante de la Corte Suprema de Justicia reconocía una absoluta inmunidad de los cuerpos diplomáticos acreditados en Colombia. En esa oportunidad dijo la Sala:

“Sobre la jurisdicción para conocer de asuntos contenciosos, relacionados con obligaciones laborales contraídas en Colombia por otros Estados, a través de sus agentes diplomáticos o por éstos, a nombre propio con residentes en el país, cabe recordar que la Corte Suprema de Justicia, de tiempo atrás rechazó las demandas, con el argumento de que ello desconocía los principios de independencia, soberanía y libertad con que el derecho internacional ha rodeado a los representantes nacionales en otros Estados. Sin embargo, en atención al principio de progresividad, establecido en el derecho internacional en materia de derechos sociales, económicos y culturales y la trascendencia constitucional de los derechos irrenunciables de los trabajadores, modificó su posición.

“Es así como mediante Auto de 13 de diciembre de 2007(23), la Sala de Casación Laboral señaló que los Estados extranjeros o sus representantes diplomáticos, amparados en la inmunidad de jurisdicción, no pueden sustraerse al reconocimiento y pago de las acreencias laborales a que tengan derecho los trabajadores y si lo hacían deben sujetarse a la decisión de los jueces de la República, por lo que asumió la competencia para tramitar y decidir la demanda en el asunto de que se trataba(24), acorde con lo preceptuado en el artículo 235 de la Constitución Política. 

“Cabe precisar que en la actualidad, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, tratándose de reclamaciones de orden laboral, considera que, sin perjuicio de su derecho a la inmunidad de jurisdicción, cuando la relación de trabajo no tiene que ver con actuaciones que reclaman autonomía e independencia, el Estado acreditado se somete a su jurisdicción”(25). 

En ese mismo sentido, la Corte Constitucional en sede de revisión de tutelas(26)ha considerado que los agentes diplomáticos de las misiones o delegaciones acreditadas en un país extranjero no gozan de inmunidad de jurisdicción laboral y en ese sentido ha vinculado a embajadas acreditadas en Colombia a trámites jurisdiccionales de carácter ordinario laboral; asimismo, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, mediante sentencia de 2 de septiembre de 2008(27), consolidó definitivamente su posición jurisprudencial respecto de aceptar que las embajadas de Estados extranjeros puedan ser susceptibles de ser demandadas y sometidas a los tribunales nacionales en materia laboral.

Sin embargo, advierte la Sala que dichos pronunciamientos son posteriores a la formulación de la presente demanda —6 de diciembre de 2006— y, habida cuenta de que el daño irrogado a la demandante consistió en su imposibilidad de acceder a la administración de justicia bajo la anterior línea jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia —que consideraba que la inmunidad diplomática comprendía también aspectos de carácter laboral—, debe concluirse que la acción de reparación directa incoada en el presente asunto resulta procedente.

5. Análisis de la Sala.

A partir de los hechos acreditados, la Sala determinará si la acción correspondiente se encuentra o no caducada y, posteriormente, analizará si se encuentran acreditados los elementos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado respecto de los hechos narrados en la demanda.

5.1. Hechos probados.

De conformidad con las pruebas allegadas al proceso se tiene acreditado, básicamente, lo siguiente:

— La señora María Teresa Zambrano Riveros estuvo vinculada a través de un contrato laboral con la Embajada de Israel durante el período comprendido entre el 1º de febrero de 1991 y el 31 de diciembre de 2003, en el cargo denominado “asistente del embajador”, tal y como lo hizo constar el embajador de la República de Israel en Colombia(28). Asimismo, hizo constar que “la decisión de dar por terminado su contrato de trabajo fue unilateral por parte de la embajada, sin invocar justa causa alguna”.

De otra parte, en ese mismo documento se dejó constancia de que a la señora Zambrano Riveros se le pagaron las siguientes sumas, por concepto de la liquidación definitiva de su contrato de trabajo (se transcribe literalmente incluso los posibles errores):

“Cesantías: $ 2.087.095

Intereses a las cesantías: $ 250.451

Prima semestral: $ 1.043.547

Vacaciones: $ 5.287.307

Indemnización: $ 34.471.373.

“Es costumbre de la embajada pagar a todos sus trabajadores los intereses a las cesantías junto con el salario a diciembre de cada año, por lo que la ex trabajadora recibió el 22 de diciembre de 2003 el valor correspondiente a este concepto.

“Asimismo la embajada paga a todos sus trabajadores con el salario del mes de diciembre de cada año, el valor de las dos primas semestrales, por lo que el mismo 22 de diciembre de 2003, la señorita Zambrano recibió el valor indicado en la liquidación como prima semestral.

“El 24 de febrero de 2004, la ex trabajadora recibió la suma de $ 41.845.775 que corresponde al pago de las cesantías, vacaciones e indemnización por despido sin justa causa. Es decir, que el valor total recibido por la señorita Zambrano por concepto de la liquidación de su contrato de trabajo asciende a la suma de $ 43.139.773.

“En consideración a la respetable suma y a los procedimientos internos pertinentes entre el Ministerio de Relaciones Exteriores de Israel y sus representaciones diplomáticas en el exterior para autorizar erogaciones en esa cuantía, el pago se efectuó el 24 de febrero de 2004.

“La embajada cumplió con todas las obligaciones legales que le corresponden como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo que existió con María Teresa Zambrano Riveros. (...). La señora Zambrano Riveros estuvo afiliada durante todo el tiempo de su vinculación laboral con la embajada al sistema de seguridad social integral”(29) (resaltados adicionales).

— El 24 de febrero de 2004, la señora María Teresa Zambrano Riveros recibió la suma de $ 41.845.775, por concepto de liquidación definitiva de prestaciones laborales; sin embargo, la referida persona dejó la siguiente salvedad: “[m]e reservo el derecho de hacer revisar la liquidación por un profesional del derecho y/o por una autoridad competente porque no estoy de acuerdo con la suma girada”(30).

— El 1º de marzo de 2004, la señora Zambrano Riveros presentó ante la Embajada de Israel en Colombia una “reclamación de prestaciones sociales por terminación unilateral de contrato de trabajo sin justa causa”, en la cual manifestó que el valor que se le adeudaba por concepto de liquidación de prestaciones laborales correspondientes a “cesantías, intereses a las cesantías, prima anual, vacaciones, indemnización de despido sin justa causa, equivale a $ 8.502.547”(31).

— El 25 de junio de 2004, el asesor jurídico de la Embajada de Israel en Colombia le comunicó a la señora Zambrano Riveros que “revisada la historia laboral de la reclamante, el Señor embajador ha considerado que la reclamación no tiene fundamento y que la embajada cumplió con todas las obligaciones que le corresponden como consecuencia de la terminación del contrato de trabajo que existió”(32).

— El 26 de septiembre de 2006, la señora María Teresa Zambrano Riveros formuló una demanda laboral en contra de la Embajada de Israel ante la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, con el fin de obtener el reconocimiento de las siguientes pretensiones (se transcribe de forma literal incluso los posibles errores):

“1. Reliquidación y reajuste de la indemnización por despido sin justa causa en suma de $ 3.885.118 o la suma mayor que se establezca.

“2. Reliquidación y reajuste a las cesantías en suma de $ 163.420 o la suma mayor que se establezca.

“3. Reliquidación y reajuste de las vacaciones en suma de $ 403.091 o la suma mayor que se establezca.

“4. La sanción moratoria por no pago oportuno de los salarios y prestaciones.

“5. La indexación de las sumas fijas adeudadas a partir de la fecha de su causación y hasta cuando se cancele el derecho en forma total.

“6. Costas y costos del proceso”(33).

— Mediante providencia proferida el 31 de octubre de 2006, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia decidió “[r]echazar de plano por falta de jurisdicción sobre la embajada del Estado de Israel que se pretende llamar a juicio, la demanda presentada en su contra por María Teresa Zambrano Riveros”.

Para arribar a dicha decisión, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, luego de transcribir in extenso una sentencia de esa misma corporación dictada el 5 de junio de 1997, se limitó a manifestar que “[r]eiteradamente esta corporación ha dicho que ni la Constitución Política, ni disposición alguna del ordenamiento jurídico nacional, la faculta para conocer de procesos contra otros Estados representados a través de sus respectivas embajadas, misiones o delegaciones diplomáticas”(34).

5.2. La caducidad de la acción impetrada.

Para el caso sub examine, a partir de los hechos y pretensiones planteados en la demanda, infiere la Sala que la presente acción está encaminada a obtener la indemnización de los perjuicios irrogados a la señora María Teresa Zambrano Riveros por haber resultado privada de la posibilidad de acceder a la justicia ordinaria en demanda del reconocimiento de sus derechos laborales, en virtud de la interpretación jurisprudencial que para esa época se tenía respecto de la inmunidad diplomática de que gozan los cuerpos diplomáticos acreditados en Colombia, como es el caso de la Embajada de Israel, su empleadora durante más de doce (12) años.

Ahora bien, el Código Contencioso Administrativo, en el artículo 136, numeral 8º, dispone sobre el término para intentar la acción de reparación directa que,

“... caducará al vencimiento del plazo de dos años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa”.

La ley consagra, entonces, un término de dos (2) años, contados desde el día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público, para intentar la acción de reparación directa, período que, vencido, impide solicitar la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado por configurarse el fenómeno jurídico procesal de la caducidad de la acción.

Sobre el momento a partir del cual debe contabilizarse el término de caducidad, la Sala, en un caso similar al presente(35), se pronunció en los siguientes términos:

“La rama judicial y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social sostienen que si esta jurisdicción llegare asumir el conocimiento del asunto, deberá considerar que a la fecha de presentación de la demanda habían transcurrido más de dos años contados desde que la demandante fue desvinculada del cargo.

“Al respecto, la Sala considera acertado el razonamiento del tribunal al declarar infundada la excepción propuesta, toda vez que la reparación del daño que reclama la actora se concretó cuando la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia rechazó la demanda presentada por la señora Rosa Otilia Correa, en aplicación —para ese entonces— de un criterio absoluto de inmunidad de jurisdicción, con fundamento en las previsiones contenidas en la Ley 6ªde 1972, hecho que se dio el 5 de junio de 1997. Por tanto, si la demanda fue presentada el 8 de abril de 1999, no operó el fenómeno de la caducidad de la acción”(36).

En otra oportunidad, la Subsección C de esta Sección del Consejo de Estado realizó el siguiente razonamiento:

“El daño por el cual se demanda en el presente proceso es el de la falta de acceso a la administración de justicia por el rechazo de la demanda laboral que la actora ejerció contra la embajada de la República Árabe de Egipto, decisión que fue proferida por la Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral, el 8 de agosto de 1996 y que quedó legalmente ejecutoriada el día 13 del mismo mes y año, conforme a la copia de constancia expedida por la Secretaría de la Sala de Casación Laboral obrante a folio 12, cuaderno 2.

“(...). En el sub judice, se tiene, que la demanda interpuesta el 13 de octubre de 1998, se ejerció en término”(37).

De acuerdo con lo anterior, se infiere que, para casos como el presente, en los cuales se discute la responsabilidad del Estado con ocasión de la imposibilidad de acudir ante las autoridades jurisdiccionales para reclamar del directo responsable —embajada extranjera—, la reparación de un daño, la Sala ha entendido que el término de caducidad debe empezar su cómputo desde el día siguiente a aquél en que el directo afectado tuvo conocimiento acerca de dicha imposibilidad jurídica.

Así las cosas, dado que el daño que originó la presente acción se configuró con la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción laboral para reclamar sus derechos laborales, la Sala tomará en cuenta la fecha de la providencia proferida el 31 de octubre de 2006 por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por manera que por haberse interpuesto la demanda el 6 de diciembre del 2006, se impone concluir que la misma se interpuso oportunamente, esto es, dentro de los dos (2) años que establece el numeral 8º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

5.3. Caso concreto.

Para el caso sub examine —como se indicó—, a partir de los elementos de convicción antes relacionados se encontró acreditado que la señora María Teresa Zambrano Riveros prestó sus servicios a la Embajada de Israel específicamente, como asistente del embajador, desde el 1º de febrero de 1991 hasta el 31 de diciembre de 2003; asimismo, se tiene que la ahora demandante formuló una reclamación ante la referida embajada con el objeto de lograr un acuerdo en el cual se reconocieran sus derechos laborales presuntamente desconocidos, la cual fue respondida de forma desfavorable por esa embajada.

De igual forma, se tiene que la ahora demandante formuló una demanda laboral ante la Corte Suprema de Justicia, pero la misma fue rechazada por ese tribunal, luego de considerar que en virtud de la interpretación vigente en aquella época —31 de octubre de 2006—(38)frente al alcance de la inmunidad diplomática en asuntos originados en litigios laborales de los cuerpos diplomáticos acreditados en Colombia.

Así las cosas, la Sala pone de presente que en el sub judice se encuentra demostrado el daño antijurídico sufrido por la parte actora, esto es, la vulneración de su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política, como consecuencia de la interpretación que se le dio a la Convención Sobre Relaciones Diplomáticas ratificada por Colombia mediante la Ley 6ªde 1972, lo cual le impidió acudir a la jurisdicción ordinaria laboral a demandar a su empleador —Embajada de la República de Israel en Colombia—, puesto que para la fecha de interposición de la demanda la tesis imperante de la Corte Suprema de Justicia no admitía la posibilidad de demandar a dichos cuerpos diplomáticos.

Ahora bien, la Sala estima necesario precisar que el presente asunto no recae sobre una controversia de carácter laboral en estricto sentido y, como consecuencia, no le es dable estudiar los supuestos incumplimientos de esa naturaleza que se imputan al empleador de la señora María Teresa Zambrano Riveros respecto de la indebida liquidación laboral luego de su despido sin justa causa, puesto que —bueno es insistir en ello—, el daño irrogado en este asunto consistió en la vulneración del derecho de acceso a la administración de justicia y no en la falta de reconocimiento y pago de las prestaciones laborales que le habría adeudado la embajada de Estados Israel en Colombia.

Ciertamente, esta corporación no es la competente para pronunciarse sobre las reclamaciones de la ahora demandante a su empleador, puesto que no es el juez natural del proceso laboral, ni el proceso se surtió contra el patrono de la señora Zambrano Riveros; se insiste, la litis en el caso concreto se centra en el daño antijurídico sufrido por la negación a acceder ante la administración de justicia, por manera que abordar un estudio de fondo sobre una controversia laboral vulneraría el debido proceso y el derecho de defensa de la Embajada de Israel en Colombia, en razón de que no hizo parte del presente proceso(39).

Así las cosas, como la señora María Teresa Zambrano Riveros no tuvo la ocasión de ejercer una acción ordinaria laboral en la que pudiera acreditar los derechos que le asistían y los correspondientes deberes de su empleador, quien, pese a ser extranjero, estaba en la obligación de cumplir la ley colombiana(40), toda vez que el contrato de trabajo se suscribió y ejecutó en el país, y su labor no contemplaba el ejercicio de soberanía, la Sala considera establecido en el presente caso que la demandante sufrió un daño antijurídico, consistente en la imposibilidad de acceder a la justicia para reclamar unas prestaciones de carácter laboral, todo lo cual constituyó, sin duda, una pérdida de oportunidad.

Así pues, en este tipo de casos, la Sala que integra esta Subsección del Consejo de Estado ha entendido que la pretensión respecto del reconocimiento de sus derechos laborales no corresponde al daño material de lucro cesante, sino a la pérdida de oportunidad de haber obtenido ese reconocimiento luego de que un juez ordinario —laboral—, así lo hubiese declarado en sentencia estimatoria de sus pretensiones(41), daños cuya diferencia radica, como ya en otras oportunidades lo ha señalado esta corporación(42), en que “mientras que la primera [se refiere a la pérdida de la oportunidad] constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo [se refiere al lucro cesante] implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían—”(43).

En lo que concierne al daño consistente en la pérdida de oportunidad, esta Sala(44) ha precisado los requisitos cuya concurrencia se requiere para que pueda considerarse configurada la pérdida de oportunidad como un daño indemnizable en un caso concreto. Así ha discurrido:

“(i) Certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, aunque la misma envuelva un componente aleatorio, lo cual significa que esta modalidad de daño da lugar a un resarcimiento a pesar de que el bien lesionado no tiene la entidad de un derecho subjetivo —pues se trata de un mero interés legítimo, de la frustración de una expectativa, sin que ello suponga que se trata de un daño puramente eventual—, siempre y cuando se acredite inequívocamente la existencia de ‘una esperanza en grado de probabilidad con certeza suficiente’ de que de no haber ocurrido el evento dañoso, la víctima habría mantenido la expectativa de obtener la ganancia o de evitar el detrimento correspondientes”(45);

“(ii) Imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento, vale decir, la probabilidad de obtener la ventaja debe haberse convertido en inexistente, pues si la consolidación del daño dependiera aún del futuro, se trataría de un perjuicio eventual e hipotético, no susceptible del reconocimiento de una indemnización que el porvenir podría convertir en indebida(46); lo expuesto se antoja lógico en la medida en que si el resultado todavía puede ser alcanzado, el ‘chance’ aún no estaría perdido y nada habría por indemnizar; por tanto, si bien se mantiene la incertidumbre respecto de si dicho resultado se iba a producir, o no, la probabilidad de percibir la ganancia o de evitar el perjuicio sí debe haber desaparecido definitivamente del patrimonio —material o inmaterial— del individuo porque dichos resultados ya no podrán ser alcanzados jamás.

“Tal circunstancia es la que permite diferenciar la ‘pérdida de oportunidad’ del ‘lucro cesante’ como rubros diversos del daño, pues mientras la primera constituye una pérdida de ganancia probable —dado que, según se ha visto, por su virtud habrán de indemnizarse las expectativas legítimas y fundadas de obtener unos beneficios o de evitar una pérdida que por razón del hecho dañoso nunca se sabrá si habrían de conseguirse, o no—, el segundo implica una pérdida de ganancia cierta —se dejan de percibir unos ingresos que ya se tenían(47)—;

“(iii) La víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado realmente se hallaba, para el momento en el cual ocurre el hecho dañino, en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el provecho por el cual propugnaba, posición jurídica que ‘no existe cuando quien se pretende damnificado, no llegó a emplazarse en la situación idónea para hacer la ganancia o evitar la pérdida’”(48) (resaltado fuera de texto).

Por consiguiente, a pesar de que no es posible tener certeza acerca de que a través de la demanda laboral ante la jurisdicción ordinaria se hubiere podido o no obtener el pago de las sumas derivadas de su relación laboral que afirma le fueron desconocidos por la Embajada de Israel en Colombia, para la Sala existe certeza en cuanto a que, existiendo una posibilidad cierta y real en tal sentido, como consecuencia de la imposibilidad de acudir ante la jurisdicción ordinaria —laboral—, para reclamar tales derechos, la ahora demandante perdió definitivamente la oportunidad de recibir las sumas de dinero que probablemente hubiere podido recibir. 

Así las cosas, precisa la Sala que en este caso se reúnen entonces los requisitos necesarios para que se entienda configurado el daño antijurídico consistente en la pérdida de oportunidad, pues existe certeza en cuanto a que, por efecto de la inmunidad en materia laboral reconocida para la época de la formulación de la demanda, la demandante perdió definitivamente la oportunidad de obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones respecto de sus derechos laborales; así mismo, se encuentra demostrado que la señora María Teresa Zambrano Riveros se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener dicho beneficio, pues había laborado más de doce (12) años al servicio de la Embajada de Israel en Colombia y el litigio recaía sobre la liquidación definitiva de sus prestaciones sociales, incluyendo la indemnización por despido sin justa causa, de tal manera que contaba con una posibilidad significativa de obtener una sentencia favorable respecto de sus derechos laborales presuntamente vulnerados por esa entidad internacional.

Como consecuencia, concurren en el sub examine los presupuestos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado por la pérdida de oportunidad derivada de la imposibilidad jurídica de que la demandante hubiera accedido a la administración de justicia para obtener una decisión definitiva respecto de sus derechos laborales, motivo por el cual habrá de revocarse la sentencia de primera instancia y, por lo cual, se procederá a estudiar la liquidación de perjuicios por dicho daño.

5.4. Indemnización de perjuicios.

— Pérdida de oportunidad

En lo que concierne a la cuantificación de la indemnización que corresponde otorgar cuando este daño se ha ocasionado, considera la Sala oportuno hacer mención a lo que la Sección Tercera de esta corporación dijo al respecto en la citada sentencia del 9 de octubre de 2013(49), así:

“Por cuanto tiene que ver con la cuantificación de la indemnización a la cual debe dar lugar el reconocimiento de la pérdida de una oportunidad, no está de más reiterar que lo resarcible por este concepto es esa oportunidad misma y no el total de la ganancia o provecho perdido o del detrimento que se pretendía evitar; el objeto de la indemnización es una probabilidad y la adecuada compensación por la pérdida de la misma se corresponde con la apreciación en dinero del porcentaje de posibilidades de que la oportunidad respectiva se hubiere concretado.

“En consecuencia, tratándose de eventos en los cuales se accede a la reparación de la pérdida de un chance, lo indicado no puede ser el reconocimiento, en favor de la víctima, del valor total de la ventaja de la cual fue privado o del deterioro patrimonial que no pudo evitar a raíz del hecho del demandado, sino tener en cuenta que la oportunidad desaparecida tenía un valor y que es éste el que debe ser restablecido; ese valor, según antes se indicó, ha de resultar indiscutiblemente inferior a aquél que hubiere correspondido en caso de haberse demostrado el vínculo causal entre la pérdida del beneficio esperado por la víctima y el hecho de aquel a quien se imputa la correspondiente responsabilidad resarcitoria; es más, como también precedentemente se indicó, el monto de la indemnización por la pérdida de la oportunidad habrá de establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente anhelaba el afectado, en función de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

“Ahora bien, para llevar a cabo las correspondientes operaciones y razonamientos en orden a establecer si una oportunidad perdida es resarcible, o no y en qué monto.

‘... el juez debe realizar un análisis retrospectivo, para remontarse a la situación en que se hallaba el damnificado al ocurrir el hecho dañoso. Una vez situado allí, tendrá que realizar un análisis prospectivo de cómo podría haber evolucionado la situación del perjudicado, de acuerdo con las circunstancias en que se encontraba; es decir, determinar cuál de sus posibilidades era la de más probable realización. Establecido ello, se deberá evaluar, aproximadamente, cuál era la proporción estimativa de esa posibilidad, en comparación con los otros escenarios futuros posibles de la víctima.

“Sólo entonces surgirá la cuantificación definitiva del chance perdido. Cuando se determine si era probable que se concretara y, por lo tanto, fuese indemnizable; en su caso en qué medida o proporción lo era o si en definitiva no lo era verdaderamente, en cuyo caso no sería, entonces, resarcible”(50).

“Para la cuantificación de la indemnización a reconocer por concepto de pérdida de oportunidad, entonces, será fundamental e ineludible el recurso a la estadística como herramienta que posibilita construir inferencias sobre la base del cálculo de las probabilidades que realmente tenía la víctima de conseguir el provecho esperado o de evitar la lesión a la postre padecida”.

No obstante lo anterior, dado que, además de las pruebas ya relacionadas, no obran en el expediente otros elementos demostrativos que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la demandante, la Sala, como ya en otras oportunidades lo ha hecho(51), acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(52)impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos necesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

Previo a determinar la cuantía del perjuicio que por la pérdida de oportunidad sufrida se reconocerá a favor de la parte demandante, en concordancia con la pauta jurisprudencial que se cita, resulta oportuno advertir que no es posible acceder a la totalidad de los valores reclamados por este daño, por cuanto lo que se indemnizará no es el beneficio que se esperaba percibir por cuenta de la sentencia estimatoria respecto de la totalidad de las pretensiones relacionadas con sus derechos laborales, dado que no existe certeza en cuanto a que, de no haber sido por la imposibilidad jurídica de demandar a su empleadora —Embajada de Israel en Colombia—, tales pretensiones ineludiblemente hubieren sido reconocidas por el respectivo juez de conocimiento, sino que de lo que se trata es de reparar la pérdida de la oportunidad de haber obtenido dicha ganancia o beneficio.

Establecido lo anterior, procede la Sala, como ya se señaló, con base en la equidad, a determinar el monto de la indemnización. Para tales efectos, teniendo en cuenta que de conformidad con la pauta jurisprudencial que ha adoptado la Sección en relación con este aspecto, dicho monto debe establecerse proporcionalmente respecto del provecho que finalmente se esperaba percibir, en razón de las mayores o menores probabilidades que tuviere de haber alcanzado ese resultado en el evento de no haber mediado el hecho dañino.

A juicio de la Sala, con base en las reglas de la experiencia y en la sana crítica, puede inferirse que el demandante dentro de un proceso judicial tenía tantas posibilidades de obtener una sentencia estimatoria de sus pretensiones, como de que se le hubiesen negado las pretensiones de forma total, en virtud de lo cual, con sustento en la equidad, se considera que la indemnización que se debe reconocer a favor de la señora María Teresa Zambrano Riveros por la pérdida de oportunidad que sufrió como consecuencia de la imposibilidad de acudir a reclamar judicialmente sus derechos laborales equivale a un 50% del beneficio que esperaba recibir(53), es decir, la mitad de la suma de $ 8.502.547, suma esta que fue la establecida por la propia demandante en la petición radicada el 1º de marzo de 2004 ante la Embajada de Israel en Colombia, por concepto de “reclamación de prestaciones sociales por terminación unilateral de contrato de trabajo sin justa causa”, correspondientes a “cesantías, intereses a las cesantías, prima anual, vacaciones, indemnización de despido sin justa causa”(54).

Lo anterior arroja el resultado de $ 4.251.273, que se considera razonable en atención a la naturaleza de dicha pretensión. No obstante, dicho monto será actualizado a la fecha del presente pronunciamiento, con base en la siguiente fórmula:

1
 

Total perjuicios por pérdida de oportunidad: siete millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochocientos catorce pesos ($ 7.488.814).

— Perjuicios morales por la pérdida de la oportunidad

En relación con el reconocimiento de perjuicios morales derivados de la pérdida o daños de bienes materiales, resulta necesario advertir que esta Sección del Consejo de Estado ha reconocido este tipo de perjuicio inmaterial, pero siempre que el mismo se encuentre probado dentro del proceso, puesto que a diferencia de lo que ocurre con la pérdida de la vida y/o el menoscabo de la integridad psicofísica de una persona(55), la pérdida o destrucción de tales cosas materiales, por sí misma, no amerita su reconocimiento.

Es posible que en circunstancias especiales y por razones de particular afecto, se vivencie el dolor moral por los daños a bienes materiales, pero, en todo caso, dicho padecimiento moral deberá estar acreditado en el plenario, lo que no ocurrió en el sub judice, puesto que los elementos de prueba obrantes en el proceso no dan cuenta del supuesto sufrimiento de la demandante en virtud de su imposibilidad de acceder a la justicia, razón por la cual el reconocimiento de tales perjuicios será negado.

6. Costas.

Toda vez que para el momento en que se profiere este fallo, el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado temerariamente y, debido a que ninguna procedió de esa forma en el sub lite, no habrá lugar a su imposición.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVOCAR la sentencia apelada, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, el 2 de febrero de 2012.

2. Como consecuencia de lo anterior, DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación —Ministerio de Relaciones Exteriores y Senado de la República—, por los perjuicios causados a la señora María Teresa Zambrano Riveros.

3. Como consecuencia, CONDENAR a la Nación —Ministerio de Relaciones Exteriores y Senado de la República—, a pagar por concepto de pérdida de oportunidad, a favor de la señora María Teresa Zambrano Riveros, la suma de siete millones cuatrocientos ochenta y ocho mil ochocientos catorce pesos ($ 7.488.814).

4. DENEGAR las demás pretensiones de la demanda.

5. Sin condena en costas.

6. CUMPLIR lo dispuesto en esta providencia, en los términos establecidos en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

7. Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para su cumplimiento y expídanse a la parte actora las copias auténticas con las constancias de las que trata el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Magistrados: Marta Nubia Velásquez Rico—Carlos Alberto Zambrano Barrera.

1 Folios 2 a 22, cuaderno 1.

2 Folios 25 a 30, cuaderno 2.

3 Folios 3 a 36, cuaderno 2.

4 Folios 48 a 54, cuaderno 2.

5 Folios 1 a 40, cuaderno 2.

6 Folios 58 y 151, cuaderno 1.

7 Folios 152 a 169, cuaderno 1.

8 “Por la cual se aprueba la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas hecha en Viena el 18 de abril de 1961”.

9 Folios 186 a 198, cuaderno principal.

10 Folios 223 y 227, cuaderno principal.

11 Folio 203 a 210, cuaderno principal.

12 Folios 229 a 247, cuaderno principal.

13 Ley 446 de 1998.

14 Folios 66 a 72, cuaderno 3.

15 Debe tenerse en cuenta que el artículo 149 del Código Contencioso Administrativo —modificado por el artículo 49 de la Ley 446 de 1998— establece al respecto que “En los procesos contencioso administrativos la Nación estará representada por el ministro, director de departamento administrativo, superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Fiscal General, procurador o contralor o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. // El presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con el Congreso. La Nación-Rama Judicial estará representada por el director ejecutivo de administración judicial...”.

16 Al respecto puede consultarse la sentencia de 11 de mayo de 2006, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente 15.626, en la que se precisó que la Nación se constituye en una persona jurídica unitaria, sin perjuicio de la representación a cargo de la rama, dependencia u órgano al que, específicamente, se le atribuye el hecho o la omisión y, en general la causa del daño indemnizable.

17 En igual sentido consultar, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de octubre de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 30.286.

18 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, expediente 24.630, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

19 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 24 de abril de 2013, expediente 27.720, M.P. Enrique Gil Botero y sentencia proferida por esta misma subsección el 9 de octubre de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 30.286, entre otras.

20 M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros. En similar sentido consúltese la sentencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado IJ-002 del 8 de septiembre de 1998, M.P. Daniel Suárez Hernández.

21 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de agosto 25 de 1998, radicado IJ-001, M.P. Jesús María Carrillo Ballesteros.

22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, expediente 24.630, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

23 M.P. Camilo Tarquino Gallego, expediente 32.096.

24 Original de la cita: “Mediante apoderado judicial, la señora Adelaida García de Borrisow, presentó demanda contra la misión diplomática de la Embajada del Líbano en Colombia, para que, por los trámites de un juicio ordinario laboral, fuera condenada al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, las mesadas pensionales causadas pero no pagadas desde la fecha del despido y hasta la ejecutoria de la sentencia, debidamente indexadas, “como consecuencia de no haber sido afiliada al sistema general de pensiones y por no pagar los aportes respectivos entre abril de 1981 y diciembre de 1990” (...).

25 Dicha posición jurisprudencial fue reiterada por esta misma subsección del Consejo de Estado en sentencia del 9 de octubre de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 30.286.

26 T-932 del 23 de noviembre de 2010, M.P. Luis Eduardo Vargas Silva, T-180 del 8 de marzo de 2012, M.P. María Victoria Calle Correa y T-633 del 15 de septiembre de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo, entre otras.

27 Radicación 32.096, M.P. Camilo Tarquino Gallego.

28 Mediante oficio dirigido al tribunal de primera instancia el 1º de septiembre de 2008 —fls. 107 a 109, cdno. 3—.

29 Folios 107 a 109, cuaderno 3.

30 Folios 1 a 4, cuaderno 3.

31 Folios 149 a 153, cuaderno 3.

32 Folios 154, cuaderno 3.

33 Folios 155 a 159, cuaderno 3.

34 Folios 66 a 72, cuaderno 3.

35 Al respecto consultar, por ejemplo, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 9 de octubre de 2013, M.P. Hernán Andrade Rincón, expediente 30.286, en la cual se reiteró lo dicho en las sentencias proferidas por la Sección Tercera de esta corporación el 7 de julio del 2005, expediente 14.691 y del 5 de septiembre de 2006, expediente 14.228, ambas con ponencia del consejero Alier Hernández Enríquez.

36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 28 de septiembre de 2012, expediente 24.630, M.P. Stella Conto Díaz del Castillo.

37 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.

38 Fecha de expedición de la providencia que rechazó la demanda de la ahora demandante por parte de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia.

39 En similares términos consultar, Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz y la proferida por esta misma subsección el 9 de octubre de 2013, expediente 30.286, M.P. Hernán Andrade Rincón.

(39)(sic) Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección el 9 de octubre de 2013, expediente 30.286, M.P. Hernán Andrade Rincón.

40 De conformidad con el artículo 4ºde la Constitución Política es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes.

41 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz y la proferida por esta misma subsección el 9 de octubre de 2013, expediente 30.286, M.P. Hernán Andrade Rincón.

42 Sobre el particular, ver sentencia proferida por la Sección Tercera de la corporación el 11 de agosto de 2010, expediente 18953, reiterada, entre otras, en la sentencia proferida por esta subsección el 7 de julio de 2011, expediente 20139, así como en sentencia del 9 de mayo de 2012, expediente 20968, todas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

43 Original de la cita: “Al respecto la doctrina afirma que ‘...en el lucro cesante está ‘la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio”. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 262.

44 Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente 18.593. Sentencia de agosto 11 de 2010, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

45 Original de la cita “A este respecto se ha sostenido que “... la chance u oportunidad, es una posibilidad concreta que existe para obtener un beneficio. El incierto es el beneficio pero la posibilidad de intervenir es concreta, pues existe de forma indiscutible. Por eso sostenemos que existe daño jurídicamente indemnizable cuando se impide esa oportunidad o esa chance: se presenta el daño... Las dificultades pueden presentarse en la evaluación, porque lógicamente esa no puede ser la del beneficio que posiblemente se habría obtenido sino otra muy distinta” (énfasis añadido). Cfr. MARTÍNEZ RAVÉ, Gilberto y MARTÍNEZ TAMAYO, Catalina, Responsabilidad civil extracontractual, Temis, Bogotá, 2003, pág. 260.
En similar sentido, Trigo Represas señala que “[E]n efecto, si la chance aparece no sólo como posible, sino como de muy probable y de efectiva ocurrencia, de no darse el hecho dañoso, entonces sí constituye un supuesto de daño resarcible, debiendo ser cuantificada en cuanto a la posibilidad de su realización y no al monto total reclamado.
La pérdida de chance es, pues, un daño cierto en grado de probabilidad; tal probabilidad es cierta y es lo que, por lo tanto, se indemniza (...) cuando implica una probabilidad suficiente de beneficio económico que resulta frustrada por el responsable, pudiendo valorársela en sí misma con prescindencia del resultado final incierto, en su intrínseco valor económico de probabilidad” (subrayas fuera del texto original). Cfr. TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 263.

46 Original de la cita: “HENAO, Juan Carlos, El daño. Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998, págs. 159-160”.

47 Original de la cita: “Al respecto la doctrina afirma que ‘...en el lucro cesante está la convicción digamos más o menos absoluta de que determinada ganancia se produzca’, mientras que en la pérdida de chance hay ‘un álea que disminuye las posibilidades de obtenerla’, diríase que en el lucro cesante el reclamo se basa en una mayor intensidad en las probabilidades de haber obtenido esa ganancia que se da por descontado que de no haberse producido el hecho frustrante se habría alcanzado. Desde el prisma de lo cualitativo cabe señalar que el lucro cesante invariablemente habrá de consistir en una ganancia dejada de percibir, en tanto que la pérdida de chance puede estar configurada por una ganancia frustrada y además por la frustración de una posibilidad de evitar un perjuicio””. Cfr. VERGARA, Leandro, Pérdida de chance. Noción conceptual. Algunas precisiones, LL, 1995-D-78, Nº3, apud TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, Pérdida de chance, cit., pág. 262.

48 Original de la cita: “ZANNONI, Eduardo, El daño en la responsabilidad civil, cit., págs. 110-111”.

49 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, expediente 30286, M.P. Hernán Andrade Rincón, en esa sentencia se reiteró lo dicho en la proferida el 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.

50 Original de la cita: “TRIGO REPRESAS, Félix Alberto, La pérdida de chance, cit., págs. 276-277”.

51 Así se ha pronunciado esta sección del Consejo de Estado, entre otras, en las siguientes providencias: sentencia de 11 de agosto de 2010, expediente 050012326000199500082-01 (18.593); sentencia de 25 de agosto de 2011, expediente 250002326000199703994-01 (19.718); sentencia de 7 de julio de 2011, expediente 520012331000199708974-01 (20.139); sentencia del 21 de marzo de 2012, expediente 54001233100019972919-01 (22.017), todas con ponencia del consejero Mauricio Fajardo Gómez.

52 Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

53 Igual razonamiento aplicó esta misma Sala del Consejo de Estado en sentencia del 9 de octubre de 2013, expediente 30.286, M.P. Hernán Andrade Rincón.

54 Folios 149 a 153, cuaderno 3.

55 Al respecto, la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado ha señalado que con la simple acreditación de la relación de parentesco, a partir de los registros civiles de nacimiento, en casos en los cuales se ve comprometida la vida o la integridad sicofísica de una persona, se presume que tanto la víctima directa como sus padres, abuelos y hermanos sufren un perjuicio de orden moral derivado de tales daños, ello en virtud del contenido del artículo 42 de la Carta Política y de las máximas de la experiencia, toda vez que es lo común, lo esperable y comprensible que los seres humanos sientan tristeza, depresión, angustia, miedo y otras afecciones cuando acontece la muerte de un ser querido o se vea disminuida su salud y sus facultades psicofísicas.