Sentencia 2006-02191 de junio 22 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA-SUBSECCIÓN “B”

Expediente: 35350

Radicación: 25000-2326-000-2006-02191-01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Comisión Nacional de Televisión

Demandado: Instituto Nacional de Radio y Televisión (Inravisión) y otros.

Referencia: Reparación directa.

Bogotá, D.C., 22 de junio de 2017

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

9. El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante dado que la cuantía de la demanda, determinada por el valor de la mayor de las pretensiones, que corresponde a la indemnización por concepto de perjuicios materiales, supera la exigida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo para el efecto(1).

II. Validez de los medios de prueba

10. Los documentos aportados en copia simple serán valorados de acuerdo con el criterio establecido por la Sala Plena de Sección Tercera que informa que cuando las reproducciones informales de documentos han obrado en el plenario a lo largo del proceso y han sido susceptibles de contradicción por las partes sin que éstas las tacharan de falsas, pueden ser valorados y son idóneos para determinar la convicción del juez frente a los hechos materia de litigio, pues de lo contrario se desconocerían el principio constitucional de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal y el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, lo que a su vez iría en contra de las nuevas tendencias del derecho procesal(2).

III. Hechos probados

11. De conformidad con las pruebas válida y oportunamente allegadas al proceso, se tienen por probados los siguientes hechos relevantes:

11.1. El 21 de noviembre de 1997 la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Bernardo Romero Pereiro Limitada suscribieron, por el término de seis (6) años improrrogables, el contrato de concesión 128 para la explotación y utilización de espacios de televisión en la cadena uno por valor de veinte mil ochocientos setenta y un millones setecientos dieciséis mil doscientos treinta y cinco pesos ($ 20.871.716.235) (copia auténtica del contrato de concesión —fls. 13-25, cdno. 2—).

11.2. El 15 de mayo de 1998 la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Bernardo Romero Pereiro Limitada suscribieron, por el término de seis (6) años improrrogables, comprendidos entre el 1º de julio 1998 y el 30 de junio de 2004, el contrato de concesión 152 para la prestación del servicio público de televisión por valor de dos mil seiscientos sesenta y un millones trescientos doce mil ciento veintiséis pesos ($ 2.661.312.316) (copia auténtica del contrato —fls. 65-78, cdno. 2—).

11.3. Mediante escritura pública 4247 del 4 de noviembre de 1998, la sociedad Producciones Bernardo Romero Pereiro Limitada cambió su nombre por el de Telecolombia Limitada. En tal virtud, esta sociedad y la Comisión Nacional de Televisión suscribieron otrosíes mediante los cuales acordaron que para todos los efectos legales y contractuales los contratos de concesión 128 de 1997 y 152 de 1998 suscritos entre la Comisión Nacional de Televisión y la sociedad Producciones Bernardo Romero Pereiro se entenderían celebrados entre la Comisión Nacional de Televisión y Telecolombia Limitada (copia auténtica del otrosí 1 al contrato 128 de 1997 —fls. 26-27, cdno. 2—; copia auténtica del otrosí 1 al contrato 152 de 1998 —fls. 79-80, cdno. 2—).

11.4. El 1º de marzo de 2000 la junta administradora del Instituto Nacional de Radio y Televisión —Inravisión— expidió el Acuerdo 2, que estableció las siguientes tarifas para la emisión de anuncios comerciales y patrocinios (copia simple del acuerdo —fls. 124-142, cdno. 2—):

ART. 3º—Establécense las siguientes tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios.

Las programadoras o usuarios que emitan comerciales o patrocinios en los espacios de los canales UNO y A pagarán mensualmente a Inravisión un 4% sobre el valor de lo facturado y efectivamente recaudado por ventas en publicidad pautada a través de dichos canales.

(…).

En los casos de transmisiones en directo de eventos deportivos de carácter internacional, la programadora o usuario pagará a Inravisión el equivalente al 7% del valor que por la concesión de los espacios utilizados para la transmisión deba pagar la Comisión Nacional de Televisión.

11.5. El 16 de diciembre de 2003, con fundamento en la cláusula compromisoria del contrato 128 de 1997, Telecolombia S.A. solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas en contra la Comisión Nacional de Televisión (copia del laudo arbitral —fls. 143-246, cdno. 2—):

Primera (1ª). Declarar que durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003, todos inclusive, se ha presentado un desequilibrio económico o ruptura de la ecuación económico-financiera del contrato, dentro de la ejecución del contrato de concesión de espacios de televisión número ciento veintiocho (128) de fecha veintiuno (21) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) suscrito entre PRODUCCIONES BERNARDO ROMERO PEREIRO LIMITADA, hoy TELECOLOMBIA S.A., y COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN por haberse presentado hechos y circunstancias imprevistos e imprevisibles para TELECOLOMBIA S.A., por haberse presentado hechos y circunstancias diferentes, más difíciles y onerosas para la DEMANDANTE, generando un desequilibrio que debe ser restablecido.

Segunda (2ª). Como consecuencia de la declaración anterior o de una semejante, a términos de los artículos 4º y 27 de la Ley 80 de 1993, artículo 2º parágrafo tercero de la Ley 680 de 2001 y artículo 16 de la Ley 446 de 1998, y para restablecer el equilibrio económico del contrato, se disponga el pago a favor de la DEMANDANTE y a cargo de la DEMANDADA, de las cantidades de dinero que por dicho concepto se hayan acreditado en el proceso o, en subsidio, se reajuste en la forma que determine el tribunal en el laudo.

11.6. El proceso terminó el 16 de junio de 2005 con el laudo proferido por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, que consideró que la expedición del Acuerdo 2 de 2000 produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato de concesión en tanto el costo de las tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios “fue transferido de los anunciantes —sujetos pasivos originales— a los concesionarios de los espacios de televisión”, generándoles “una carga que al momento de su celebración —y aún de la licitación— le[s] era por completo ajena (…)”. En mérito de ello resolvió lo siguiente (copia del laudo arbitral —fls. 143-246, cdno. 2—):

PRIMERO: Declarar que durante los años dos mil (2000), dos mil uno (2001), dos mi dos (2002) y dos mil tres (2003) la ejecución del contrato de concesión de espacio de televisión número ciento veintiocho (128) que producciones “Bernardo Romero Pereiro Ltda.”, hoy “TELECOLOMBIA S.A.”, y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN suscribieron el 21 de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997) se vio afectada por circunstancias en un todo ajenas a “TELECOLOMBIA S.A.”, que impusieron a esta última una carga no prevista ni existente cuando el referido contrato se celebró, consistente en la obligación de pagar a favor del Instituto Nacional de Radio y Televisión, INRAVISIÓN, sumas de dinero por concepto de “tarifas para la emisión y proyección de anuncios comerciales y patrocinios”, lo que determinó que el contrato hubo de ser ejecutado en los mencionados años, en condiciones más difíciles y onerosas, lo cual generó un desequilibrio de la ecuación económica del aludido contrato, de conformidad con lo expuesto sobre el particular en la parte motiva del presente laudo.

SEGUNDO: Ordenar que, para restablecer el equilibrio económico del referido contrato, la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN debe pagar a “TELECOLOMBIA S.A.”, dentro de los diez (10) días calendario siguientes a la ejecutoria del presente laudo, la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS VEINTE MIL SETENTA Y NUEVE PESOS ($ 667.620.079) moneda legal, de conformidad con lo expuesto al respecto en la parte motiva de este laudo.

(…).

11.7. El 8 de julio de 2005 la Comisión Nacional de Televisión expidió la Resolución 442 mediante la cual dispuso dar cumplimiento a los laudos arbitrales proferidos por el Tribunal de Arbitramento y, en consecuencia, reconocer y ordenar el pago a favor de Telecolombia S.A. las siguientes sumas de dinero: seiscientos sesenta y dos millones seiscientos veinte mil setenta y nueve pesos ($ 662.620.079) por concepto del desequilibrio económico del contrato 128 de 1997 y ciento veintiocho millones setenta y ocho mil doscientos setenta y un pesos ($ 128.078.271) por concepto del desequilibrio del contrato 152 de 1998 (copia auténtica de la Res. 442 de 2005 —fls. 357-363, cdno. 2—).

III. Problema jurídico

12. Compete a la Sala determinar, en primer término, si se cumplen los presupuestos procesales de la acción de reparación directa habida cuenta que las entidades demandadas, en sus respectivos escritos de alegatos de conclusión, insistieron en que la demanda es inepta por indebida escogencia de la acción y que carecen de legitimación en la causa por pasiva. Luego, deberá establecer si es antijurídico el daño causado a la Comisión Nacional de Televisión, el cual consiste en el pago, a favor de Telecolombia S.A., de una condena por valor de setecientos noventa millones seiscientos noventa y ocho mil trescientos cincuenta pesos ($ 790.698.350), por orden del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

IV. La acción procedente

13. La Sala ha señalado en repetidas oportunidades que “la fuente del daño determina la acción procedente para analizar los supuestos que fundan la controversia y ésta, a su vez, determina la técnica apropiada para la formulación de las pretensiones de la demanda y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer por la vía jurisdiccional (…)”(3).

14. De manera que si el daño procede o se deriva directamente de un acto administrativo que se considera ilegal, éste deberá demandarse en ejercicio de la acción de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, consagradas respectivamente en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo. Empero, si la fuente del daño es, como lo dice el artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquier otra causa, la acción procedente será la de reparación directa. Por último, si el daño tiene origen en un contrato estatal, la acción procedente será la de controversias contractuales, regulada en el artículo 87 del mismo código.

15. Específicamente, en materia de actos administrativos, la acción impugnatoria procede siempre y cuando se considere que el acto administrativo en cuestión es ilegal, puesto que la declaratoria de nulidad del mismo, es presupuesto obligado de la orden de restablecimiento del derecho o de la indemnización de los perjuicios ocasionados; y dicha declaratoria, sólo podrá darse en el evento en que el juez contencioso administrativo encuentre probada en el proceso la configuración de alguna de las causales de nulidad de los actos administrativos, legalmente establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, esto es, falta de competencia, expedición irregular del acto, desviación de poder, desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, falsa motivación o desconocimiento de la regla de derecho de fondo o violación de la ley.

16. Con todo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido que los actos administrativos ajustados a derecho también pueden producir daños antijurídicos a terceros, por configurarse una vulneración del principio de igualdad ante las cargas públicas al imponerle a una persona natural o jurídica un gravamen que supera el comúnmente soportado por la generalidad de los administrados, lo que bajo la óptica del régimen de responsabilidad del daño especial, da lugar a que se reconozca el derecho del afectado a la indemnización de los perjuicios que se le hubieran ocasionado.

17. En estos eventos resulta improcedente exigirle al afectado que demande el acto administrativo causante del daño, por cuanto no se está discutiendo su legalidad y por lo tanto no se persigue la declaratoria de nulidad de esa decisión, siendo precisamente ésta, la finalidad de las acciones impugnatorias de los actos administrativos; en consecuencia, se trata de un hecho, del que se deriva un daño antijurídico para el afectado, quien podrá entonces buscar la indemnización de los perjuicios que haya podido sufrir, mediante el ejercicio de la acción de reparación directa:

(…) para la Sala es incuestionable que el perjuicio que eventualmente se le haya generado al demandante tuvo origen en una actividad lícita de la administración, cual fue la expedición del plan de ordenamiento territorial por parte del Concejo Municipal de Pasto, adoptado mediante el Acuerdo 7 del 30 de junio de 2000, lo que significa que el eventual daño tuvo como consecuencia directa una actuación legítima de la administración amparada por normas superiores, pero que, pese a esa legitimidad, el demandante habría soportado una carga excepcional o un sacrifico mayor que rompió la igualdad frente a las cargas públicas, cuyo resarcimiento es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa.

Importa señalar que esta postura sólo tiene aplicación en aquellos casos en que la legalidad del acto administrativo generador del perjuicio no se cuestiona en la demanda, como sucede en el caso bajo estudio, pues no hay duda que si la misma hubiera sido controvertida, como parece haberlo entendido el a quo, es evidente que la acción de reparación directa no habría resultado apropiada para obtener la indemnización respectiva, como sí la de nulidad y restablecimiento del derecho a que alude el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo.

Así las cosas, erró el tribunal al estimar que si los perjuicios cuya indemnización se reclamaba derivaban de un acto administrativo, forzosamente debían reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues como quedó visto, es perfectamente posible que de decisiones proferidas por la administración con apego a la Constitución y a la ley, se deriven perjuicios para los administrados, los cuales constituyen un daño especial resarcible mediante la acción de reparación directa(4).

18. En el caso concreto, la acción de reparación directa sí es procedente porque a través suyo la Comisión Nacional de Televisión no está cuestionando la legalidad del Acuerdo 2 de 2000, expedido por Inravisión. Su propósito es que se reconozca que este acto administrativo, pese a ser legal, le causó a la entidad un daño antijurídico porque alteró el equilibrio económico de los contratos de concesión 128 de 1997 y 152 de 1998, suscritos con Telecolombia S.A. y, con ello, suscitó la condena impuesta en su contra por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá.

19. En consecuencia, teniendo en cuenta los razonamientos ya expuestos, la Sala concluye que la demanda no es inepta porque el daño aducido en la demanda no encuentra su origen en un acto administrativo que se reputa ilegal, sino en el hecho de que, sin estar jurídicamente obligada a ello, la comisión tuvo que cargar con las consecuencias económicas que su expedición generó en el marco de su relación contractual.

V. La legitimación en la causa

20. El artículo 86 del Código Contencioso Administrativo, prevé que “[l]a persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa”.

21. Igualmente, permite a las entidades públicas “promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.

22. La titularidad de la acción de reparación directa, entonces, está en cabeza de cualquier persona, natural o jurídica, pública o privada. Esta cuestión difiere de la legitimación en la causa que, desde el punto de vista activo, se predica de todo aquel que tenga “un interés directo en la pretensión indemnizatoria, sea porque efectivamente sufrió el daño causado por la entidad pública, sea porque obtuvo los derechos para esgrimirlos en juicio por razones sucesorales o de negociación por acto entre vivos”(5). Y, desde el punto de vista pasivo, refiere a “la titularidad del interés en litigio, por ser la persona llamada a contradecir la pretensión del demandante o frente a la cual permite la ley que se declare la relación jurídica material objeto de la demanda”(6).

23. Se sigue de lo anterior, que la Comisión Nacional de Televisión no sólo es titular de la acción de reparación directa sino que también se encuentra legitimada en la causa por activa puesto que resultó condenada por la justicia arbitral a restablecer el equilibrio económico de los contratos de concesión que suscribió en los años 1997 y 1998 con Telecolombia S.A. mediante el pago de una cuantiosa indemnización.

24. De otra parte, la Nación-Ministerio de Comunicaciones y la sociedad Radio Televisión Nacional de Colombia —RTVC— se encuentran legitimadas en la causa por pasiva con fundamento en lo dispuesto en los artículos 3º y 4º del acta de liquidación de Inravisión:

ART. 3º—Que a través de la suscripción de la presente acta de liquidación se transfieren a la Nación-Ministerio de Comunicaciones la propiedad y la titularidad de los derechos y las obligaciones que se indican a continuación:

(…).

B.Obligaciones: 

(…).

3. Realizar el pago de las condenas judiciales que se profieran en contra de la entidad liquidada.

(…).

ART. 4º—Que a través de la suscripción de la presente acta se transfieren a la sociedad Radio Televisión de Colombia, RTVC, la propiedad y la titularidad de los derechos y obligaciones que se indican a continuación:

(…).

B.Obligaciones: 

1. Atender los procesos judiciales, administrativos, arbitrales o de otro tipo, ya sea que la entidad liquidada intervenga como parte demandante, demandada o en calidad de tercero, asumiendo los gastos que genere su atención, salvo lo relacionado con los abogados externos que fueron contratados por la entidad en liquidación, por el término previsto en los respectivos contratos.

2. (...).

3. Asumir el pago de las costas judiciales cuando sea el caso.

(…).

25. En efecto, las normas transcritas atribuyen a la sociedad RTVC la misión de ejercer la representación judicial de Inravisión en aquellos procesos en los cuales la entidad sea parte o tercero interesado, con independencia de se encontrarán o no en curso antes de la finalización del trámite liquidatorio. Del mismo modo, imponen a la Nación-Ministerio de Comunicaciones la obligación de realizar el pago de todas las condenas que se profieran en contra de la entidad liquidada con posterioridad al 27 de octubre de 2006, fecha en la cual concluyó la liquidación de Inravisión.

26. La postura contraria, defendida por la demandada a lo largo del proceso, según la cual el ministerio solo está obligado a pagar las condenas que provengan de procesos iniciados con anterioridad a la fecha mencionada, no puede ser acogida por la Sala, al menos por dos razones principales.

27. En primer lugar, porque es un deber del Estado garantizar la protección de todos los derechos y derechos de la entidad extinta, así como el cumplimiento de todas las obligaciones que se encontraban a su cargo, y no solamente de aquellas que se incluyan en los inventarios que elabore el liquidador. Así lo ha señalado la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado:

Ahora bien, cuando una entidad del Estado es suprimida, debe ser liquidada y todos sus bienes, derechos y obligaciones inventariados, a fin de que la totalidad de los mismos, se traspasen a cargo de otra entidad o entidades que la sustituyan, en la medida que, es un deber del Estado garantizar la continuidad de todos los derechos y obligaciones de la entidad extinta, sin mediar la posibilidad de que alguno de ellos quede sin ser cedido a otro ente.

Puede ocurrir que algún bien, derecho u obligación a cargo de la entidad liquidada no sea inventariado, pese a lo cual, la entidad que reciba los mismos en su conjunto y a nombre de la Nación, también sustituye a la entidad liquidada en lo no inventariado. Por tanto, tendrá que asumir el correspondiente derecho u obligación, que adquiere como consecuencia de la liquidación(7).

28. En segundo lugar, porque tal interpretación afecta la realización del derecho de acceso efectivo a la administración de justicia, consagrado en el artículo 229 de la Constitución Política. La postura defendida por el ministerio impide a cualquier persona natural o jurídica que se considere afectada por un hecho o una actuación atribuible a Inravisión obtener la tutela judicial y efectiva de sus derechos con posterioridad a su liquidación definitiva.

29. Las normas que autorizaron la supresión y liquidación de esta entidad (D. 3550/2004) y aquellas que asignaron deberes específicos al Ministerio de Comunicaciones en lo concerniente al pago de las obligaciones a cargo de la extinta Inravisión, deben interpretarse en el sentido que mejor realicen y protejan los derechos de quienes por una u otra circunstancia reclaman la indemnización de un daño antijurídico causado por la entidad, una vez liquidada.

30. La circunstancia de que la demanda promovida por la Comisión Nacional de Televisión no estuviera en curso cuando concluyó la liquidación de Inravisión, no significa, entonces, que el Ministerio de Comunicaciones carezca de legitimación en la causa por pasiva ni que no pueda ser jurídicamente obligado a indemnizar los perjuicios causados a la demandante por hechos atribuibles a la desaparecida entidad(8).

VI. El juicio de responsabilidad

31. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado debe responder por los daños antijurídicos que les sean imputables, causados por acción u omisión de las autoridades públicas.

32. La antijuridicidad refiere a aquello que es contrario a derecho, por lo que daño antijurídico ha sido jurisprudencialmente definido como aquel que la víctima no se encuentra en el deber jurídico de soportar o, lo que es lo mismo, que el Estado no tiene derecho a causar(9).

33. En el caso concreto, está probado que la Comisión Nacional de Televisión sufrió un daño debido a que, por cuenta de lo resuelto en los laudos proferidos el 16 de junio de 2005 por el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, tuvo que pagar a la sociedad Telecolombia S.A. la suma de $ 128.078.271, para restablecer el equilibrio económico de los contratos 128 de 1997 y 152 de 1998.

34. Este daño, sin embargo, no es antijurídico porque la obligación de soportar la condena que le impuso la justicia arbitral a la Comisión Nacional de Televisión proviene del ordenamiento jurídico. Ciertamente, la Ley 80 de 1993 establece a cargo de la entidad pública contratante estatal la obligación de restablecer el equilibrio económico de los contratos, cuando quiera que éste resulte roto o alterado por circunstancias ajenas e imprevisibles para las partes. Así, el artículo 4º de este cuerpo normativo, determina:

ART. 4º—De los derechos y deberes de las entidades estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:

(…).

8. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer en los casos en que se hubiere realizado licitación o concurso, o de contratar en los casos de contratación directa. Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios.

35. Por su parte, el artículo 5º de la Ley 80, en punto a los derechos y deberes de los contratistas, establece lo siguiente:

ART. 5º—De los derechos y deberes de los contratistas. Para la realización de los fines de que trata el artículo 3º de esta ley, los contratistas:

(…).

1. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato.

En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas. Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato.

36. Y finalmente, el artículo 27 regula lo relativo a la ecuación contractual en los siguientes términos:

ART. 27.De la ecuación contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.

37. Según se ve, la equivalencia de las prestaciones constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal. Su propósito fundamental es la conservación, durante la vida del contrato, de las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento del nacimiento del vínculo(10).

38. Este principio puede resultar afectado por las siguientes circunstancias: (i) las que son imputables o atribuibles a la administración contratante a partir de las potestades derivadas del propio contrato; (ii) aquellas que son imputables o atribuibles al Estado, en virtud de su imperium; y (iii) las que surgen durante la ejecución del contrato, ajenas y no imputables a las partes, que son manejadas con fundamento en la teoría de la imprevisión. En todos estos eventos “surge la obligación para la entidad estatal contratante de auxiliar a su contratista colaborador asumiendo, bien mediante una compensación —llevarlo hasta el punto de no pérdida— o bien indemnizándolo integralmente, según el caso, previo cumplimiento de los requisitos señalados para cada figura”(11).

39. En el caso sub examine se produjo el rompimiento del equilibrio económico del contrato suscrito entre Telecombia S.A. y la Comisión Nacional de Televisión en virtud de circunstancias imprevisibles y no imputables a las partes, por lo cual el Tribunal de Arbitramento condenó a la administración a restablecerlo con fundamento en la teoría de la imprevisión, la cual atiende al fin de llevar al sujeto que la pierde a una situación de no pérdida. Al respecto, la jurisprudencia ha señalado:

15. Una vez las partes suscriben el contrato, éste se convierte en ley para ellas y se torna obligatorio su cumplimiento en los términos pactados, de acuerdo con el principio pacta sunt servanda (C.C., art. 1602), lo que no descarta que situaciones extraordinarias, posteriores a la celebración del contrato, imprevistas e imprevisibles, ajenas a las partes (en el caso de la teoría de la imprevisión) o imputables a una actuación legal de la contratante (en el caso del hecho del príncipe), puedan alterar la ecuación financiera del mismo en forma anormal y grave, de tal manera que sin imposibilitar su ejecución, la hagan mucho más onerosa para la parte afectada, en lo que se conoce como el rompimiento del equilibrio económico del contrato, caso en el cual, en virtud del principio rebus sic stantibus, surge el deber de restablecerlo, bien sea mediante una indemnización integral de perjuicios, en el caso del hecho del príncipe, en el cual la afectación de la ecuación contractual proviene de una medida de carácter general proferida por la misma persona de derecho público contratante, o llevando al contratista a un punto de no pérdida (L. 80/93, art. 5º), mediante el reconocimiento de los mayores costos en los que incurrió, por hechos imprevistos e imprevisibles para las partes(12).

40. Entonces, como en este caso la ruptura del equilibrio contractual no provino del incumplimiento de ninguna de las partes del contrato de concesión, sino de factores externos a ellas, la obligación de restablecerlo, impuesta por la ley a la Comisión Nacional de Televisión no puede tenerse como fuente de un daño antijurídico en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, sino como la materialización del principio de equidad que, según la jurisprudencia de esta corporación, busca “garantizar la justicia correctiva y conmutativa que es implícita en el derecho que regula el hecho, el acto y el negocio jurídico”(13).

41. Por las razones anotadas, se confirmará la sentencia apelada.

V. Costas

42. No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia en el caso concreto actuación temeraria de ninguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que se proceda de esta forma.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR la sentencia apelada, esto es, la proferida el 23 de enero de 2008 por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

2. Sin condena en costas.

En firme este proveído, devuélvase al tribunal de origen para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

1 La pretensión mayor, correspondiente a la indemnización por perjuicios materiales se estimó en setecientos noventa millones seiscientos cuarenta y ocho mil trescientos cincuenta pesos ($ 790.648.350), monto que supera la cuantía requerida por el artículo 132 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, para que un proceso adelantado en acción de reparación directa fuera considerado como de doble instancia ante esta corporación —500 smlmv considerados al momento de presentación de la demanda—. Lo anterior por cuanto para el 2006, año de su presentación, el salario mínimo legal mensual vigente era de $ 408.000, lo que multiplicado por 500 arroja un total de $ 204.000.000.

2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2013, expediente 25022, C.P. Enrique Gil Botero.

3 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 12 de mayo de 2011, expediente 26.758, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 7 de junio de 2007, expediente 16.474, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, de 19 de julio de 2007, expediente 30.905, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 31 de agosto de 2005, expediente 29.511, C.P. María Elena Giraldo Gómez, entre otras.

4 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 19 de febrero de 2004, expediente 24027, C.P. Germán Rodríguez Villamizar. En el mismo sentido, véanse las sentencias de 3 de abril de 2013, expediente 26437, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; de 4 de junio de 2008, expediente 14999, C.P. Ramiro Saavedra Becerra; y de 8 de marzo de 2007, expediente 16241, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras.

5 Juan Carlos Galindo Vacha. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, editorial Pontificia Universidad Javeriana, segunda edición, Bogotá, 2006, pág. 551.

6 Hernando Devis Echandía, Compendio de derecho procesal, teoría general del proceso, tomo I, décima tercera edición, 1994, editorial jurídica Dike.

7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, auto de 7 de junio de 2012, radicación 11001-03-06-000-2012-00020-00(C), C.P. Enrique José Arboleda Perdomo.

8 Idéntica postura fue asumida por la Corte Constitucional al conocer de las acciones de tutela promovidas por antiguos trabajadores de Telecom, con posterioridad a su disolución y liquidación: “Para la Corte no es indiferente que obligaciones contraídas por entidades en liquidación se reclamen, por uno u otro motivo suficiente, sólo después de que se ha terminado el proceso liquidatorio. La Constitución establece de forma precisa el deber de garantizar la efectividad de los principios y derechos contemplados en ella (C.P., art. 2º), y de asegurar el acceso a una administración de justicia efectiva (C.P., art. 229). Estas obligaciones, que vinculan al juez constitucional, no se neutralizan ni dejan de ser exigibles cuando los que se creen afectados por una entidad en liquidación instauran sus acciones ante la justicia después de que esta se ha liquidado definitivamente. Pueden hacerlo por diversos motivos, y algunos de ellos pueden lógicamente estar justificados de manera suficiente. Las normas que regulan el funcionamiento del PAR [patrimonio autónomo de remanentes] y le asignan deberes concretos deben interpretarse en el sentido que mejor realicen los derechos de quienes por una u otra circunstancia reclaman una protección por derechos supuestamente desconocidos por la entidad, una vez liquidada”. Sentencia SU-377 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa.

9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 2 de marzo de 2000, expediente 11401, C.P. Alier Eduardo Hernández.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 29214, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 13 de febrero de 2013, expediente 24996, C.P. Mauricio Fajardo Gomez, reiterada en la sentencia de 28 de enero de 2016, expediente 34454, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

12 [7] Si bien en ocasiones se han considerado otros eventos como causantes del rompimiento del equilibrio económico del contrato, como son el incumplimiento de las obligaciones de la entidad contratante o el ejercicio del ius variandi, las afectaciones derivadas de estas circunstancias, en realidad corresponden a situaciones de responsabilidad contractual propiamente dicha. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente 20912, C.P. Danilo rojas Betancourth.

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 6 de mayo de 2015, expediente 31837, C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz.