Sentencia 2006 02204 de abril 29 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rad.: 76001 2325 000 2006 02204 01

Consejero Ponente:

Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta

Actor: Dagoberto Buendía Ramírez y Fernando Yepes Gómez

Bogotá, D.C., veintinueve de abril de dos mil diez.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 8 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca niega las pretensiones de la demanda de acción de nulidad que presentó contra el municipio de Santiago de Cali.

EXTRACTOS: «Consideraciones

1. La disposición demandada.

Es el artículo 1º del Decreto municipal 8 de 2006, que a la letra dice:

“ART. 1º—Establecer el siguiente horario a partir del día lunes 9 de enero de 2006,el cual regirá para:

Todos los establecimientos de comercio donde esté autorizado el expendio y/o consumo de bebidas embriagantes en el municipio de Santiago de Cali (zona urbana y rural).

Así mismo para personas jurídicas que se hayan constituido o registrado en el municipio de Santiago de Cali, bajo la denominación de clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin ánimo de lucro y/o clubes, que ofrezcan en zona urbana o rural servicios o actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill  o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos o cualquier tipo de espectáculo o de modo que trascienda de lo privado con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo.

Lunes, martes, miércoles y jueves de 10:00 de la mañana a las  02:00 de la mañana del día siguiente.

Viernes y sábado de 10:00 de la mañana a las 3:00 de la mañana del día siguiente.

El día domingo el horario permitido será de 10:00 de la mañana a  10:00 de la noche.

PAR. 1º—Cuando el lunes sea festivo, el horario del domingo se extenderá hasta las 03:00 de la mañana del día lunes y el horario de este será de 10:00 de la mañana a 10:00 de la noche”.

Fue expedido por el alcalde de Santiago de Cali en uso de sus facultades constitucionales y legales, en especial las contempladas en el artículo 315 de la Constitución Política, el literal b), numeral 2b) del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, los artículos 7º y 111 del Decreto Nacional 1355 de 1970.

2. Examen del recurso.

A la presente instancia han sido traídos los mismos cargos formulados en la demanda, ante su improsperidad en la sentencia apelada, por lo que la Sala pasa a despacharlos así:

Los actores le atribuyen a esa disposición la violación de los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 53, 123, 124, 125 y 315 de la Constitución Política; las leyes 153 de 1887 y 136 de 1994, y los decretos 1355 de 1970, 2055 de 1970 y 522 de 1971, por razones que se condensan en los cargos siguientes:

Sin embargo, el concepto de violación aparece formulado únicamente respecto del Decreto 1355 de 1970 en la medida en que sólo de ese decreto se precisan o individualizan las normas o artículos y se exponen las razones de su violación, en tanto nada se dice específicamente sobre las razones de la violación de los artículos 1º, 2º, 6º, 13, 25, 53, 123, 124, 125 y 315 de la Constitución Política, ni se indica disposición alguna como violada de las leyes 153 de 1887 y 136 de 1994, como tampoco de los decretos 2055 de 1970 y 522 de 1971, de modo que la Sala sólo centrará su atención en los artículos del Decreto 1355 de 1970 que se mencionan en el concepto de la violación, así como en el cargo de falsa motivación, así:

2.1. En el concepto de la violación se dice que el artículo impugnado vulnera los artículos 7º, 9º, 72 y 74 del Decreto 1355 de 1970 por regular horarios de atención de establecimientos que por su carácter privado no pueden verse intervenidos permanentemente por la voluntad estatal, aprovechando las facultades de policía. Esos preceptos dicen:

“ART. 7º—Podrá reglamentarse el ejercicio de la libertad en cuanto se desarrolle en lugar público o abierto al público o de modo que trascienda de lo privado”.

“ART. 9º—(Aparte tachado INEXEQUIBLE) Cuando las disposiciones de las asambleas departamentales y de los concejos sobre policía necesiten alguna precisión para aplicarlas, los gobernadores y alcaldes podrán dictar reglamentos con ese sólo fin”.

“ART. 72.—La policía amparará en todo momento la inviolabilidad del domicilio y de sitio no abierto al público, con el fin de garantizar a sus moradores la protección a la intimidad a que tienen derecho”.

“ART. 74.—Se entiende para los efectos del estatuto, por domicilio los establecimientos de educación, los clubes sociales y los círculos deportivos, los lugares de reunión de las corporaciones privadas, las oficinas, los talleres y los demás recintos donde se trabaja; aquellas partes de las tiendas y sitios abiertos al público que se reserva para habitación u oficina; los aposentos de los hoteles cuando hubieren sido contratados en arriendo u hospedaje y las casas y edificios de departamentos estén o no divididos por pasajes”.

De la confrontación del texto demandado con las disposiciones transcritas, no surge oposición o discrepancia alguna entre uno y otras que constituya violación de éstas por aquél, toda vez que en ningún sentido se han adoptado reglas que excedan o contraríen lo que las mismas prescriben.

Por el contrario, tanto en su aspecto material o de contenido, como en el de la competencia para expedir el artículo acusado es fácil observar la plena conformidad suya con las referidas normas superiores.

Teniendo en cuenta que lo realmente impugnado es la extensión del horario en el artículo enjuiciado a los clubes, es fácil apreciar que esa extensión no es absoluta sino que lo hace justamente bajo dos condiciones o supuestos, como son en primer lugar la condición o supuesto señalado en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, esto es, “o de modo que trascienda de lo privado”, al establecer claramente que ese horario se aplicará “Así mismo para personas jurídicas” “bajo la denominación de clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin ánimo de lucro y/o clubes, que ofrezcan en zona urbana o rural servicios o actividades ... o de modo que trascienda de lo privado con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo”.

En segundo lugar, establece la condición de que las actividades de recreación, expendio y consumo de licor, sala de baile, discoteca, grill  o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos o cualquier tipo de espectáculo que ofrezcan las referidas personas jurídicas que se hayan constituido o registrado (...) bajo la denominación de clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin ánimo de lucro y/o clubes, lo hagan con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo.

Todo lo anterior deja a salvo los referidos clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados y/o asociaciones sin animo de lucro y/o clubes, que ofrezcan las mencionadas actividades sin ánimo de lucro y cuya actividad se circunscriba al ámbito privado, esto es, que en el desarrollo de sus actividades no opere como un establecimiento comercial de diversión, expendio de bebidas embriagantes y demás servicios propios de negocios como bares, griles, discotecas, casinos y de diversión nocturna en general, bajo el ropaje de club y/o centro social privado.

De modo que las organizaciones que no sólo se denominen, sino que realmente sean y operen como clubes y/o centros sociales o deportivos no resultan afectados en modo alguno por la disposición acusada, toda vez que de suyo su actividad va a estar limitada a su ámbito privado y enmarcada en condiciones y características que son muy reconocidas y fácilmente diferenciables de las organizaciones que no obstante su etiqueta de club social no son realmente negocios privados, de personas naturales o jurídicas, que explotan bajo esa apariencia las actividades de diversión nocturna para evadir los controles y limitaciones que las autoridades policivas han venido adoptando mediante  normas y medidas de la misma naturaleza.

Al efecto, lo privado ha de entenderse bajo la primera acepción que trae el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, según la cual es lo “Que se ejecuta a vista de pocos, familiar y domésticamente, sin formalidad ni ceremonia alguna”, que es justamente lo que no sucede en los comentados lugares o sitios comerciales que funcionan bajo la denominación de club social o centro social o cultural, puesto que por su ubicación, condiciones físicas y la forma como se ofrecen los servicios y en que el público accede a ellos y se comporta dentro de los mismos es evidente su carácter de establecimiento comercial o, lo que es igual, que trasciende al público.

De esa forma, la disposición se encuadra en la facultad de los alcaldes señalada en el artículo 7º del Decreto 1355 de 1970, toda vez que justamente está reglamentando el ejercicio de la libertad en cuanto se “desarrolle en lugar que trascienda de lo privado”.

En lo que corresponde al artículo 9º del precitado decreto, baste decir que dentro de las funciones del alcalde municipal está la de desarrollarlo o reglamentarlo, por virtud de muchas fuentes normativas, empezando por ese  mismo artículo, que a su turno es desarrollo de una norma que le es superior, cual es el artículo 315, numeral 2, de la Constitución Política en tanto le da la atribución de conservar el orden público en el municipio y la de primera autoridad de policía en ese mismo ámbito territorial.

La articulación de las anteriores normas ha sido enfatizada por el legislador al establecer en el artículo 91, literal B, numeral 2, en relación con el orden público, que al alcalde municipal le corresponde: “e). Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9º, del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen”.

De suerte que es clara la conformidad de la disposición acusada con el artículo 9º del Decreto 1355 de 1970.

Por lo demás, lo previsto en el cuestionado artículo 1º del Decreto 8 no vulnera ni autoriza desconocer la inviolabilidad del domicilio que se debe amparar por las autoridades policivas según los artículos 72 y 74 del Decreto 1355 de 1970, ya que la restricción horaria que en aquél se prevé no cobija el domicilio, entendido en los términos del último de esos artículos, en tanto no abarca el ámbito que no trasciende de lo privado  que es propio de todo domicilio.

Consiguientemente,  los cargos de violación de las normas comentadas no prosperan.

3.3. Con relación al cargo de falsa motivación del decreto acusado, al sustentarse en información que se refiere al incremento de establecimientos comerciales que se anuncian como clubes sociales, se observa que en el último párrafo de las consideraciones del mismo se dice “Que de conformidad a información suministrada por organismos de seguridad del estado, en el municipio de Santiago de Cali, zona urbana y rural, en los últimos años se han incrementado los establecimientos que se anuncian como clubes sociales y/o centros sociales privados y/o clubes privados  y/o asociaciones sin ánimo de lucro y/o clubes, donde se ejecutan actividades exclusivamente con un fin eminentemente comercial y por lo tanto lucrativo, operando como sala de baile, discoteca, grill o similar, sala de masajes, centros sociales, casas o salones de eventos, en los cuales se expenden y consumen licor y eventualmente alimentos”.

Amén de que el actor no ha desvirtuado esa circunstancia, como le corresponde por alegar su falsedad, lo cual sería suficiente para negar el cargo, bien puede afirmarse que además del soporte informativo que se menciona en dicho párrafo, se tiene el conocimiento público de tal circunstancia, tanto que puede tenerse como un hecho notorio la proliferación de los referidos establecimientos, que realmente en muchos casos son negocios privados camuflados o mimetizados en las aludidas formas nominativas, con lo cual se han convertido en modos de evadir la acción de las autoridades policivas y afectar impunemente el orden público, especialmente respecto de la seguridad, la salubridad y la tranquilidad ciudadana, así como para evadir el fisco en los diferentes órdenes territoriales, con perjuicio incluso de la imagen altruista o benéfica que corresponde a esas denominaciones o instituciones sociales.

Así las cosas, el cargo tampoco prospera.

En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, toda vez que se halla conforme con la situación procesal, como en efecto se hará en la parte resolutiva de esta providencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada, de 8 de junio de 2007, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca niega las pretensiones de la demanda presentada por los ciudadanos Dagoberto Buendía Ramírez y Fernado Yepes Gómez, para que se declarara la nulidad del artículo 1º del Decreto 8 de 2006, expedido por el alcalde del municipio de Santiago de Cali.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión del 29 de abril de 2010».