Sentencia 2006-02286 de octubre 6 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000200602286 01-

Número interno: 1240-2011-

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Walberto Antonio Estrada Charris

Bogotá, D.C., seis de octubre de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico por resolver, consiste en establecer si se encuentra ajustada a derecho la decisión del Gobernador del departamento del Atlántico, de desvincular del cargo al señor Walberto Antonio Estrada Charris, quien se desempeñaba como docente provisional, dentro de la planta de docentes del departamento.

Para lo anterior, es preciso determinar la legalidad de los decretos 470 y 1391 del 17 de agosto y 29 de diciembre de 2005, proferidos ambos, por el Gobernador del departamento del Atlántico.

Hechos probados

Por medio del Acuerdo 4 de 9 de junio de 1994, el Concejo Municipal de Luruaco, creó el Colegio de Bachillerato Mixto Agropecuario Piscícola de dicho municipio (fls. 17 a 19).

En virtud del Decreto 15 de 14 de febrero de 1996, el Alcalde del municipio de Luruaco, nombró de manera provisional al señor Walberto Antonio Estrada Charris. Para el efecto dispuso (fls. 20 y 21).

“Que mediante Acuerdo 4 del mes de junio de 1994, el honorable Concejo Municipal de Luruaco, creó el Colegio de Bachillerato Agropecuario y Piscícola, con cargas al presupuesto municipal.

Que mediante el acuerdo señalado en su artículo 4º, se autorizó al alcalde para efectuar los correspondientes actos administrativos para su funcionamiento.

Que la Ley General de Educación en su artículo 105 faculta a los alcaldes para nombrar previo concurso de docentes, pero igualmente señala el Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento Educativo Superior, establecerá un sistema para celebrar los concursos.

Que mientras se reglamentan los concursos docentes se procede a nombrar provisionalmente a los docentes que prestarán sus servicios en el Colegio Bachillerato Agropecuario y Piscícola”.

De folios 23 a 31 se evidencia el curriculum académico del señor Walberto Antonio Estrada Charris.

Mediante Resolución 1363 de 1989, la Junta Seccional de Escalafón del departamento del Atlántico, inscribió al demandante en el grado séptimo del Escalafón Nacional Docente, por cuanto acreditaba el título de licenciado en el área de ciencias sociales y económicas (fl. 32).

Por medio de la Resolución 814 de 24 de mayo de 2000, la misma autoridad administrativa, resolvió ascender al grado noveno del Escalafón Nacional Docente al actor, pues cumplió con los requisitos el 22 de marzo del citado año (fl. 33).

Por medio del Decreto 543 de 21 de diciembre de 2004, el Gobernador del departamento del Atlántico, revocó el Decreto 442 de 22 de octubre del mismo año y convocó a un concurso público de méritos (fls. 41 a 50, cdno. 2).

Mediante Resolución 133 de 2 de enero de 2006, el Secretario de Educación Nacional del departamento del Atlántico, ascendió al grado diez del Escalafón Nacional Docente al señor Estrada Charris, ya que “cumplió con los requisitos para este ascenso el 22 de marzo de 2003 y acredita el título de licenciada con 4 años de estudios aprobados y especialidad: ciencias sociales” (fl. 35).

En virtud del Decreto 470 de 17 de agosto de 2005, el Gobernador del departamento del Atlántico, desvinculó del cargo de docente provisional al señor Walberto Antonio Estrada Charris (fls. 56 a 58).

El 8 de septiembre de 2005, el demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, al considerar que “el concurso previo, este no estaba reglamentado y no podía ser convocado por los municipios, pues el inciso tercero del artículo 105 ibídem establecía que los “Los concursos para nombramiento de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos…” (fls. 59 a 62).

Por medio del Decreto 1391 de 29 de diciembre de 2005, el Gobernador del departamento del Atlántico resolvió confirmar en todas y cada una de sus partes el Decreto 470 de 17 de agosto de 2005 “por el cual se desvincula del cargo de docente provisional de la planta de cargos de docentes directivos del departamento del Atlántico, a el (la) señor (a): Walberto Antonio Estrada Charris” (fls. 63 a 75).

El 1º de marzo de 2010, el profesional universitario de la Gobernación del Atlántico, informó que una vez revisados los distintos archivos correspondientes al concurso público de meritos de docentes y directivos docentes, se encontró que el señor Estrada Charris, se inscribió en el concurso pero no participó en él, pues no presentó examen alguno (fls. 26 a 36, cdno. 2).

Análisis del asunto

La Sala abordará el tema sometido a consideración, estableciendo i) De la carrera docente; y, ii) Del caso en concreto.

i) De la carrera docente

La carrera docente fue definida dentro del Decreto 2277 de 1979, como aquel régimen legal que amparó el ejercicio de la profesión docente, en el sector oficial, garantizaba la estabilidad de dichos educadores en el empleo, reglamentó su capacitación y reguló las condiciones de inscripción, ascenso y permanencia dentro del escalafón.

Fue así, como mediante los artículos 27 y siguientes, establecieron el ingreso, estabilidad, destitución suspensión y estabilidad de los educadores, veamos el contenido de dichas normas:

“ART. 27.—Ingreso a la carrera. Gozarán de los derechos y garantías de la carrera docente los educadores oficiales que estén inscritos en el escalafón docente, sean designados para un cargo docente en propiedad y tomen posesión del mismo.

ART. 28.—Estabilidad. El educador escalafonado al servicio oficial no podrá ser suspendido o destituido del cargo, sin antes haber sido suspendido o excluido del escalafón. Ningún educador podrá ser aplazado, suspendido o excluido del escalafón sino por ineficiencia profesional o mala conducta comprobadas, en los términos establecidos en el capítulo V. Constituyen excepción a esta norma general los casos contemplados en los artículos 29 y 30 del presente estatuto.

ART. 29.—Destitución por orden de autoridad competente. La destitución del cargo procederá sin el requisito previo de la exclusión, cuando la solicitud a la autoridad nominadora provenga de juez competente o de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades que al respecto contemplan la Constitución Política y las leyes de Colombia.

ART. 30.—Suspensión del cargo sin suspensión del escalafón. La suspensión del cargo procederá, sin el requisito previo de la suspensión del escalafón, en los siguientes casos:

a) La imposición de las sanciones disciplinarias contempladas en el artículo 48, ordinales 4º y 5º.

b) La suspensión provisional de que tratan los artículos 47 y 53.

c) Cuando la solicitud a la autoridad nominadora provenga de juez competente o de la Procuraduría General de la Nación;

ART. 31.—Permanencia. El educador tiene derecho a permanecer en el servicio mientras no haya sido excluido del escalafón o no haya alcanzado la edad de sesenta y cinco (65) años para su retiro forzoso”.

Posteriormente, en virtud de la Ley General de Educación, contenida en la Ley 115 del 8 de febrero de 1994, se estableció en su artículo 105, la forma de vinculación de los docentes estatales que prestan sus servicios de educación en las entidades territoriales, con el siguiente tenor literal:

“ART. 105.—Vinculación al servicio educativo estatal. La vinculación del personal docente, directivo y administrativo al servicio público educativo estatal, sólo podrá efectuarse mediante nombramiento hecho por decreto y dentro de la planta de personal aprobada por la respectiva entidad territorial.

Únicamente podrán ser nombrados como educadores o funcionarios administrativos de la educación estatal, dentro de la planta de personal, quienes previo concurso hayan sido seleccionados y acrediten los requisitos legales.

Los concursos para nombramientos de nuevos docentes serán convocados por los departamentos o distritos; los educadores podrán inscribirse en la entidad territorial convocante y como resultado del proceso saldrá una lista de elegibles, la cual corresponderá al número de plazas o cupos para proveer en cada municipio. El Ministerio de Educación Nacional, por intermedio del Instituto Colombiano para el Fomento de la Educación Superior, Icfes, establecerá un sistema para celebrar los concursos, de tal manera que se asegure la total imparcialidad.

PAR. 1º—Al personal actualmente vinculado se le respetará la estabilidad laboral y en el caso de bachilleres no escalafonados, tendrán derecho a incorporarse al Escalafón Nacional Docente siempre y cuando llenen los requisitos respectivos, en un plazo no mayor de dos (2) años. Si transcurrido este plazo no se han escalafonado, serán desvinculados del servicio educativo, salvo los bachilleres que se encuentren prestando sus servicios docentes en zonas de difícil acceso y en proceso de profesionalización comprobado, en cuyo caso contarán con dos años adicionales para tal efecto.

PAR. 2º—Los educadores de los servicios educativos estatales tienen el carácter de servidores públicos de régimen especial.

PAR. 3º—A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta cuando puedan ser vinculados a la planta de personal docente territorial” (resaltado fuera del original).

La normativa transcrita estableció la regla general por medio de la cual las entidades territoriales deben efectuar el nombramiento de los docentes dentro de su planta de personal mediante decreto, previo concurso de méritos; y fijó el trámite para tal efecto con el objeto de garantizar la imparcialidad que debe rodear este tipo de selección.

En efecto, pues a partir de que entró en vigencia la citada Ley, para incorporar a los docentes que prestan sus servicios educativos al Estado en la carrera administrativa, no basta con la inscripción al escalafón docente, tal como se alcanzó a establecer en el Decreto 2277 de 1979, sino que es necesario el cumplimiento de los parámetros y requisitos exigidos en el artículo 105.

Ahora bien, el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 fue subrogado por el artículo 129 del Decreto-Ley 2150 de 5 de diciembre 1995, no obstante, esta reforma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-562 de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, reviviendo el primero, bajo los siguientes argumentos:

“...no estaba comprendido dentro de la órbita de la competencia excepcional del Gobierno entrar a regular la carrera docente, por cuanto ello desborda las facultades extraordinarias concedidas para agilizar trámites ante la administración, facultades que, como ya se ha dicho, son de interpretación estricta. Así, en anterior decisión, esta corporación ya había indicado que es claro que en las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995 "no estaba comprendido el tema de la carrera administrativa y menos todavía el de la carrera diplomática”(1), por lo cual, mutatis mutandi, debe entenderse que tampoco tenía el gobierno la posibilidad de modificar las reglas propias de la carrera docente”(2).

De la misma forma y refiriéndose a la carrera docente, la Corte Constitucional precisó:

“8. Como lo señala el artículo 105 de la Ley 115 de 1994, para vincularse al servicio educativo nacional se requiere como regla general hacer parte de la lista de elegibles luego del concurso, previa demostración de los requisitos legales. De lo que se colige que la excepción que consagra el parágrafo del citado artículo, se refiere a que los docentes bachilleres no inscritos, que ya hagan parte de la planta de docentes del Estado, tienen la posibilidad de quedar automáticamente incluidos en el escalafón, acreditando su título docente.

(…)

En este orden de ideas, las normas del estatuto docente sobre ingreso a la carrera educativa deben complementarse con lo dispuesto por el artículo 105 en estudio, que consagra la vinculación al servicio educativo estatal mediante la figura del concurso. Con la entrada en vigencia de la Ley 115 de 1994, la incorporación a la carrera docente no se da sólo con la inscripción en el escalafón o la obtención de un título docente, como lo preceptuaba el Decreto-Ley 2277 de 1979, sino que es necesario haber sido seleccionado en un concurso previo, además de cumplir con los requisitos legales, tal y como lo señala el artículo 105 inciso segundo. En otras palabras, el nombramiento por decreto para todo el personal docente del servicio público estatal de que trata el artículo 105, debe hacerse con observancia de las reglas propias de la carrera administrativa, llevadas al campo educativo nacional: el concurso de méritos es en consecuencia el sistema de selección de docentes que determina la incorporación al servicio de educación.

El artículo 107 de la misma Ley 115 de 1994 o Ley General de Educación señala que es ilegal el nombramiento o vinculación de personal docente o administrativo que se haga por fuera de la planta aprobada por las entidades territoriales o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 105 de la presente ley”. De lo cual se deduce que el sistema de concurso resulta imperativo para ingresar al Escalafón Nacional Docente; el nombramiento que no siga lo resuelto en el concurso no produce efecto alguno, nos dice a continuación el artículo 107.

Para ocupar un cargo educativo, según lo preceptúa el artículo 105 de la Ley General de Educación, deben seguirse entonces los siguientes pasos: 1) inscribirse en un concurso que la respectiva entidad territorial haya convocado, acreditando los requisitos legales del caso; 2) resultar incluido en la lista de elegibles que corresponda al número de plazas a proveer; 3) ser nombrado por decreto, siempre y cuando el empleo se encuentre dentro de la planta de personal autorizada por la respectiva entidad...”(3) (resaltado fuera del original)(4).

Hasta acá se puede concluir, que para ingresar a la carrera docente, es indispensable que el educador cumpla los siguientes requisitos:

i) Haber participado en el concurso de méritos que para tal efecto convoque la entidad territorial, para proveer los cargos de la planta de personal docente autorizada, previa inscripción, acreditando los requisitos legales del caso;

ii) Encontrarse dentro de la lista de elegibles que corresponda al número de plazas a proveer y;

iii) Haber sido nombrado por medio de decreto.

Posteriormente, la Ley 715 de 2001(5), señaló las competencias transitorias de la Nación en su artículo 40 de la siguiente manera:

“40.1. Fijar procedimientos y límites para la elaboración de las plantas de cargos docentes y administrativos por municipio y distrito, en forma tal que todos los distritos y municipios cuenten con una equitativa distribución de plantas de cargos docentes y administrativos de los planteles educativos, atendiendo las distintas tipologías.

40.2. Fijar las plantas de personal en las entidades territoriales atendiendo a las relaciones técnicas establecidas.

40.3. Autorizar y trasladar las plazas excedentes a los municipios donde se requieran”.

Por su parte, el artículo 38 de la misma ley prevé:

“ART. 38.—Incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos de las plantas. La provisión de cargos en las plantas financiadas con recursos del sistema general de participaciones, se realizará por parte de la respectiva entidad territorial, dando prioridad al personal actualmente vinculado y que cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo.

Los docentes, directivos docentes y administrativos de los planteles educativos vinculados a la carrera docente a la expedición de la presente ley, no requieren nueva vinculación o nuevo concurso para continuar en el ejercicio del cargo, sin perjuicio del derecho de la administración al traslado del mismo.

A los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que se financien con recursos del sistema general de participaciones, sólo se les podrá reconocer el régimen salarial y prestacional establecido por ley o de acuerdo con esta.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos fueron renovados en el año 2001, por el municipio o el departamento, indistintamente, serán vinculados de manera provisional durante el año lectivo de 2002. Mientras ello ocurre, deberán, los departamentos y municipios, renovarles los contratos.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que demuestren que estuvieron vinculados por órdenes de prestación de servicios por los departamentos o municipios, dentro de los dos meses antes y el 1º de noviembre de 2000, demostrando solución de continuidad durante ese período, y que cumplan los requisitos del cargo, serán vinculados de manera provisional durante el año 2002.

Los docentes, directivos docentes y funcionarios administrativos de los planteles educativos que a 1º de noviembre de 2000 se encontraban contratados en departamentos y municipios por órdenes de prestación de servicios, y que cumplan los requisitos para el ejercicio del respectivo cargo, y cuyos contratos no fueron renovados en el 2001, serán vinculados durante el año 2002 de manera provisional, previa identificación y verificación de requisitos, salvo que sus contratos hayan sido suprimidos como resultado del proceso de reorganización del sector educativo o de la entidad territorial”.

Luego, mediante el Decreto 1278 de 19 de junio de 2002, se expidió el estatuto de profesionalización docente, el cual es su artículo 13 se estableció:

“ART. 13.—Nombramientos provisionales. Cuando se trate de proveer transitoriamente empleos docentes, los nombramientos deben realizarse en provisionalidad con personal que reúna los requisitos del cargo, en los siguientes casos:

(…).

PAR.—Los educadores contratados por órdenes de prestación de servicio que tienen el derecho a ser vinculados en provisionalidad en virtud del artículo 38 de la Ley 715 de 2001, serán regidos por las normas de este estatuto y, por ende, nombrados provisionalmente de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo, en los cargos vacantes de la planta de personal que fije la Nación en ejercicio de su competencia especial dada por el artículo 40 de la Ley 715 de 2001.

Para ser vinculados en propiedad y gozar de los derechos de carrera deben superar el concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba, de acuerdo con lo dispuesto en este decreto” (resaltado fuera del texto).

Visto el anterior recuento normativo, encuentra la Sala que a través de la historia, el ingreso a la carrera administrativa docente ha sido más exigente, tan así, que las últimas disposiciones señaladas exigen como requisito indispensable superar las etapas del concurso de méritos y obtener evaluación satisfactoria del período de prueba.

ii) Del caso en concreto

Alega el recurrente, que el departamento al incorporar en su planta de personal a los docentes del municipio del Luruaco, lo debió inscribir en propiedad y no en provisionalidad, ya que le es aplicable el Decreto 2277 de 1979 y las leyes 60 de 1993 y 115 de 1994, en favor de los derechos adquiridos, en ese orden de ideas, la Ley 715 de 2001 no puede reglamentar situaciones consolidadas.

Sin embargo, observa la Sala, que para la fecha en que se expidieron los actos demandados (ago. 7 y dic. 29/2005), regía la Ley 715 de 2001 y el Decreto 1278 de 2002, los cuales como ya se advirtió, exigían para ingresar a la carrera administrativa docente, superar el concurso de méritos.

Ahora bien, el artículo 125 de la Constitución Política estableció el régimen de carrera y el concurso público, como regla general, para quienes prestan sus servicios al Estado, a efecto de mantener la estabilidad en los cargos; la igualdad de oportunidades para el ingreso y ascenso al servicio y la óptima prestación del mismo.

Si bien es cierto el demandante se hallaba inscrito en el Escalafón Nacional Docente, también lo es, que no se encuentra nombrado en propiedad en el cargo de profesor del Colegio Bachillerato Piscícola del municipio de Luruaco, por cuanto no había accedido a él mediante concurso de méritos, pues no demostró tal circunstancia a lo largo del proceso; por el contrario, lo único que se encuentra probado es que el actor fue nombrado provisionalmente.

En consecuencia, como no demostró que haya accedido al cargo que ocupaba previa superación de las etapas propias de un concurso y, por el contrario, se vinculó por decisión discrecional del nominador en provisionalidad, mal puede pretender que esta vinculación precaria le confiera derechos de permanencia. Además, para la fecha en que el actor se vinculó a la planta de docentes del municipio de Luruaco, se encontraba en vigencia del la Ley 115 de 1994, la cual estableció que para la incorporación a la carrera docente no solamente era necesario la inscripción en el escalafón o la obtención de un título docente, como lo señaló en su oportunidad el Decreto 2277 de 1979, sino que también, era necesario haber sido seleccionado en un concurso previo.

Se reitera, el hecho de que el actor se encuentre inscrito en el Escalafón Nacional Docente, no significa fuero de inamovilidad o de estabilidad, porque las normas ya vistas, constitucionales y legales, exigen para ello que hubiera ganado el derecho por haber participado con éxito en el correspondiente concurso de méritos.

Y si bien ocupaba un cargo de carrera, lo cierto es que las prerrogativas que otorga la misma se predican del funcionario que concursó, superó y fue inscrito en el escalafón de la carrera, más no del cargo por sí mismo, tal como lo quiere hacer parecer el actor, y menos cuando él mismo afirmó, no haberse presentado a la prueba de conocimientos.

Adicionalmente, la Sala debe precisar que el retiro del demandante se produjo bajo la competencia reglada del nominador prevista en el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 909 de 2004(6), la cual se justificó mediante acto motivado.

Así las cosas, como no se configuran los cargos que se formulan en el recurso, no es procedente acceder a las pretensiones y en estas condiciones deberá mantenerse incólume la presunción de legalidad de que goza el acto impugnado y así, confirmar la decisión del tribunal que negó las pretensiones de la demanda.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 9 de diciembre de 2010, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, denegó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Walberto Antonio Estrada Charris en contra del departamento del Atlántico, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.»

(1) Sentencia C-368 de 1996, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

(2) Corte Constitucional, Sentencia C-055 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero.

(3) Sentencia C-562 de 1996, Demanda D-1291, actor: Carlos Fernando Muñoz Castrillón, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, Corte Constitucional.

(4) Sentencia C-562 de 1996, de 24 de octubre de 1996, M.P. Dr. Alejandro Martínez Caballero.

(5) “por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (A.L. 1/2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros”.

(6) “(…).

PAR. 2º—Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.

(…)”.