Sentencia 2006-02298 de abril 25 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Rad.: 08001-23-31-000-2006-02298-01 [19124]

Demandante: Bavaria S.A. (NIT. 860005224-6).

Demandada: Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013).

Asunto: Sanción por no declarar la estampilla pro-hospital universitario de Barranquilla por los bimestres 2º, 3º, 4º, 5º, y 6º del año gravable 2002; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 2003; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 2004 y 1º y 2º del año gravable 2005.

Fallo

EXTRACTOS. «Consideraciones de la Sala

La demandante controvierte la legalidad de los actos administrativos por los cuales la Secretaría de Hacienda Departamental del Atlántico impuso la sanción por no declarar el impuesto de estampilla pro-hospital universitario, correspondiente a los periodos 2º a 6º del año 2002; 1º a 6º del año 2003; 1º a 6º del año 2004 y 1º y 2º del año 2005.

En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones encaminadas a la declaratoria de nulidad de la Resolución sanción 0001 de 21 de marzo de 2006 y la resolución 5-0790-01 EH BQ 2006-2/02/19-84 de 5 de septiembre de 2006, confirmatoria de la anterior, con fundamento en que si bien es cierto que las normas que sirvieron de sustento para la expedición de los actos acusados fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, también lo es, que el fallo indicó con claridad que los efectos de la decisión serían ex nunc, es decir, hacia el futuro, razón por la cual procede la sanción por no declarar, toda vez que al momento de la expedición de los actos acusados las normas estaban vigentes.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por Bavaria S.A. corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Atlántico, al realizar el estudio de legalidad, tuvo en cuenta los actos administrativos de carácter general en que se fundamentaron y los aspectos planteados en la demanda para realizar el estudio y adoptar la decisión en primera instancia.

Al respecto, la Sala considera pertinente realizar las siguientes precisiones:

Del contenido de las resoluciones 1 de 21 de marzo de 2006 y la Resolución 5-0790-01 EH BQ 2006-2/02/19-84 de 5 de septiembre de 2006, mediante las cuales se impuso la sanción por no declarar el impuesto de estampilla pro-hospital universitario de Barranquilla a cargo de la actora, se puede deducir que para imponer la citada sanción se fundamentaron en las normas sustanciales que prevén la obligación de declarar el citado tributo las cuales, para la época de los hechos(7), corresponden a los artículos 2º, 3º y 4º de la Ordenanza 40 de 2001 y 5º de la Ordenanza 17 de 2004 expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico, como lo señaló la actora en su demanda y sin que la parte demandada lo haya controvertido.

Las normas en mención disponen:

“Ordenanza 40 de 2001

ART. 2º—Sujetos pasivos: Son sujetos pasivos de la Estampilla Pro Hospital Universitario de Barranquilla, las personas naturales o jurídicas o sociedades de hecho del departamento del Atlántico obligadas por los acuerdos distritales y municipales a presentar declaración privada del impuesto de industria y comercio.

ART. 3º—Hecho generador: Constituye el hecho generador de la obligación de pagar la estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la presentación de la declaración privada del Impuesto de Industria y Comercio en el Distrito de Barranquilla y en todos los Municipios del Departamento.

ART. 4º—Base gravable: La base gravable para el cobro de la estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla, la constituye los ingresos brutos o los ingresos operacionales, según el caso, o en general la base gravable declarada por los contribuyentes del Impuesto de Industria y Comercio.”

Ordenanza 17 de 2004

ART. 5º—Hecho generador. Constituye el Hecho generador de la obligación de pagar la Estampilla Pro-Hospital Universitario de Barranquilla, el ejercicio o realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales y de servicios dentro de la jurisdicción del Distrito Especial, Industrial y Portuario de Barranquilla y de los municipios del departamento del Atlántico, pro personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados con establecimientos de comercio o sin ellos. Lo anterior no elimina la obligación de presentar la declaración del Impuesto de Industria y Comercio.

PAR. 1º—Por razón de lo estipulado en este artículo, queda derogado el artículo sexto de la Ordenanza 40 de 2001””.

Las disposiciones transcritas, entre otras, fueron declaradas nulas por el Consejo de Estado, en las sentencias que a continuación se relacionan:

• Sentencia del 4 de junio de 2009, M.P. William Giraldo Giraldo, Exp. 16086:

“(...) Para la Sala, cuando se establece como hecho generador de un tributo departamental la presentación de una declaración tributaria de otro impuesto, lo que se está haciendo es gravar el mismo hecho imponible, porque como ocurre en este caso, la liquidación privada que presenta el contribuyente del impuesto de industria y comercio tiene efectos únicamente declarativos (sobre la existencia de la obligación tributaria), pero que por si misma no es indicativa del hecho económico que debe gravar las estampillas, esto es, la circulación de riqueza o la obtención de un servicio estatal.

Como están planteados el hecho generador y la base gravable en las normas acusadas, son idénticos los hechos económicos sujetos a la Estampilla Pro Hospital Universitario del Atlántico y al impuesto de industria y comercio, pues en uno y otro caso se grava la realización de actividades industriales, comerciales o de servicios, dentro de la jurisdicción de cada uno de los municipios del Atlántico y en el Distrito de Barranquilla, los cuales necesariamente deben ser facturados o cobrados mediante cuenta, para recibir la remuneración correspondiente. Lo anterior se ratifica porque los sujetos pasivos y la base gravable de uno y otro tributo son los mismos, con lo cual se concluye que la asamblea del Atlántico impuso el tributo de estampillas sobre objetos o industrias previamente gravados por la Ley 14 de 1983.

Toda vez que se vulneró la prohibición consagrada por el numeral 5 del artículo 71 del Decreto-Ley 1222 de 1986, la Sala accederá a las pretensiones subsidiarias de la demanda, las que se refieren únicamente a los artículos 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 de 2001, sin que se requiera analizar los demás cargos planteados contra estas disposiciones.

Por todo lo expuesto se revocará la sentencia de primera instancia y en su lugar se declarará la nulidad de los artículos5º, 6º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 27 de 2001, y 2º, 3º, 4º, 5º, 6º, 7º, 8º, 9º y 10 de la Ordenanza 40 de 2001, proferidas por la asamblea del Atlántico. Así mismo, se negarán las demás súplicas de la demanda.

Comoquiera que la nulidad declarada en esta sentencia recae sobre un acto de carácter general, sus efectos son ex nunc, es decir, hacia el futuro. (...)” (negrillas fuera de texto).

• Sentencia del 18 de marzo de 2010, consejero ponente William Giraldo Giraldo, expediente 17420: Confirma el fallo de primera instancia proferido el 8 de julio de 2008 por el Tribunal del Atlántico, mediante el cual se declaró la nulidad de los artículos 20 de la Ordenanza 27 de 2001; 5º de la Ordenanza 17 de 2004 y 5º y 6º de la Ordenanza 18 de 2004, expedidas por la Asamblea Departamental del Atlántico. Y respecto de la legalidad del artículo 4º de la Ordenanza 40 de 2001, se está a los resuelto en sentencia del 4 de junio de 2009. M.P. William Giraldo Giraldo, Exp. 16086 que declaró su nulidad.

En cuanto a los efectos de los fallos de nulidad se advierte que, como lo precisó el a quo y se dispuso en las sentencias antes indicadas, el fallo de nulidad de un acto de carácter general tiene efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro. Sin embargo, contrario a lo señalado por el tribunal, la Sala ha precisado, frente a su aplicación a los casos concretos, lo siguiente:

“El fallo de nulidad de un acto de carácter general no afecta situaciones consolidadas, esto quiere decir, que sus efectos son ex nunc, pero sí afecta las no consolidadas, lo que significa que en este caso sus efectos son ex tunc, por ello la sentencia de nulidad en relación con estos últimos actos produce efectos retroactivos”(8).

En el sub examine, para la fecha en que se declaró la nulidad parcial de las citadas ordenanzas, los actos administrativos acusados de carácter particular emitidos con base en dichas normas, ya habían sido controvertidos en sede administrativa y estaban demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, es decir, que se trata de una situación jurídica no consolidada.

Entonces, dado que la norma que sustentaba la obligación de declarar la estampilla pro-hospital universitario de Barranquilla fue anulada y que, en este caso, no existe situación jurídica consolidada, los efectos inmediatos de la sentencia de nulidad implican que los actos demandados carecen de fundamento legal, motivo por el cual deben ser anulados.

Por consiguiente, se dará prosperidad al recurso de apelación formulado por la demandante y, en consecuencia, se anularán los actos demandados. A título de restablecimiento del derecho se declarará que la actora no está obligada al pago de la sanción por no declarar la Estampilla Pro-hospital universitario de Barranquilla correspondiente a los bimestres 2º a 6º del año gravable 2002; 1º a 6º del año gravable 2003; 1º a 6º del año gravable 2004 y 1º y 2º del año gravable 2005.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE la sentencia apelada, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. En su lugar,

2. ANÚLASE la Resolución Sanción por no declarar 0001 de 21 de marzo de 2006 y la Resolución 5-0790-01 EH BQ 2006-2/02/19-84 de 5 de septiembre de 2006.

3. A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que BAVARIA S.A. no está obligada a declarar el impuesto de Estampilla Pro-Hospital Universitario por los bimestres 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año 2002; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año 2003; 1º, 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año 2004 y 1º y 2º del año 2005 y, por ende, no debe suma alguna por concepto de la sanción por no declarar impuesta en los actos anulados.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha».

(7) Vigencias 2002, 2003, 2004 y 2005.

(8) Sentencia del 3 de marzo de 2011, exp. 17741, M.P. William Giraldo Giraldo.