Sentencia 2006-02427 de julio 11 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 050012331000200602427 01

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Mercedes Ayala López

Número Interno 1605-2012

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., once de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación interpuesto, es preciso dilucidar si se ajusta o no a derecho el Oficio 17186 del 1º de noviembre de 2005 expedido por el jefe de recursos humanos de la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación, por el cual no se accede al reajuste de la pensión de jubilación ni al auxilio de cesantía a la luz del artículo 98 de la convención colectiva suscrita en el año 2001, entre el Instituto de los Seguros Sociales y Sintraseguridad Social.

El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda con el argumento de que los beneficios de la convención colectiva solamente se aplicaron hasta la vigencia inicial de dicho acuerdo, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004. Sus efectos no se extienden a las posteriores prórrogas, puesto que con la expedición del Decreto 1750 de 2003 se modificó su régimen laboral de trabajadora oficial a empleada pública y en tal condición no se beneficia de la convención colectiva.

Para efecto de decidir, se tiene lo siguiente:

Mediante Decreto-Ley 1750 de 2003 se adelantó la escisión del Instituto de Seguros Sociales y se crearon unas empresas sociales del Estado, entre ellas la ESE Rafael Uribe Uribe.

Dicha norma en el artículo 16 dispuso que los servidores de aquellas empresas sociales del Estado serían empleados públicos, excepto los que sin ser directivos desempeñaran funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales, quienes serían trabajadores oficiales; y en el artículo 17 dispuso la incorporación automática sin solución de continuidad.

En el artículo 18 señaló que el régimen salarial y prestacional sería el establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva, pero que en todo caso se respetarían los derechos adquiridos.

Respecto de la posibilidad de que estos servidores, que pasaron de ser trabajadores oficiales a servidores públicos se beneficiaran de la convención colectiva de trabajo, es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones:

De la convención colectiva y los empleados públicos

La fijación de criterios y objetivos del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, que de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República, mientras que el Gobierno debe con sujeción a ellas fijar el reconocimiento del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva.

Así lo dispuso la Ley 4ª de 1992, al señalar:

“ART. 1º—El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

a) Los empleados públicos de la rama ejecutiva nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico;

(…)

ART. 2º—Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

b) El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

c) La concertación como factor de mejoramiento de la prestación de los servicios por parte del Estado y de las condiciones de trabajo;

(…)”.

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

De acuerdo con lo anterior, es preciso establecer si los beneficios de la convención colectiva en materia salarial y prestacional pueden amparar a los empleados públicos.

Sobre la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone:

ART. 416.—Limitacion de las funciones. (Texto subrayado CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE) Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aún cuando no puedan declarar o hacer huelga(1).

Lo anterior encuentra su fundamento en la vinculación de tipo legal y reglamentaria de los empleados públicos, que restringe la posibilidad de afectar la facultad de las autoridades de fijar unilateralmente las condiciones del empleo(2).

De otro lado, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé:

“Artículo 1º

1. El presente convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo.

Artículo 7º

Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones.

Por su parte, el Convenio 154 de la misma organización en relación con el fomento de la negociación colectiva, dispone:

“Artículo 5º

1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para fomentar la negociación colectiva.

2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1 de este artículo deberán tener por objeto que:

a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente convenio;

b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a que se refieren los apartados a), b) y c) del artículo 2º del presente convenio;

c) sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;

d) la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;

e) los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva.

El artículo 55 de la Constitución Política, indica:

Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley.

Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

Es preciso señalar que la Corte Constitucional mediante Sentencia C-377 de 1998, examinó la exequibilidad de la Ley 411 de 1998, y consideró ajustado a la Constitución Política el hecho de que existiera una diferencia entre trabajadores oficiales y empleados públicos, en lo relacionado con el ejercicio del derecho de negociación colectiva, concediendo a los primeros el goce del derecho plenamente, y restringiéndolo para los segundos, en razón a que no se puede afectar la facultad de las autoridades (Congreso, Presidente en el plano nacional, asambleas, concejos, gobernadores y a los alcaldes en los distintos órdenes territoriales), de fijar autónomamente las condiciones del empleo.

En el mismo sentido, se refirió a los convenios 151 y 154 de la OIT, en Sentencia C-201 de 2002, mediante la cual declaró la exequibilidad del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, así como la Sentencia C-1234 de 2005 que declaró la exequibilidad de la expresión contenida en el mismo artículo “Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones ni celebrar convenciones colectivas”, bajo el entendido de que para hacer efectivo el derecho a la negociación colectiva consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, y de conformidad con los convenios 151 y 154 de la OIT, las organizaciones sindicales de empleados públicos podrán acudir a otros medios que garanticen la concertación en las condiciones de trabajo, a partir de la solicitud que al respecto formulen estos sindicatos, mientras el Congreso de la República regule el procedimiento para el efecto.

Se concluye pues, partiendo de la base de que los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliego de peticiones, ni pueden beneficiarse del fuero circunstancial, que tampoco pueden beneficiarse de los acuerdos contenidos en las convenciones colectivas.

Ahora bien, dado que la escisión del ISS implicó un cambio en la naturaleza jurídica de la vinculación de sus servidores y que por la misma razón el Decreto-Ley 1750 de 2003 dispuso en el artículo 18 el respeto de los derechos adquiridos, la Corte Constitucional en Sentencia C-314 de 2004, en ejercicio del control de constitucionalidad, se pronunció sobre el tema, y manifestó lo siguiente:

“En la sentencia correspondiente (C-110/94) la Corte explicó los alcances de la norma laboral y señaló que la restricción impuesta a los sindicatos de empleados públicos consistente en la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones destinados a celebrar convenciones colectivas de trabajo no era contraria a la Carta Política, pues en dicha prohibición residía una garantía invaluable para la preservación de los intereses públicos: la integridad y continuidad del servicio. Dijo así la providencia en cita:

La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa.

Obviamente, si los empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, tampoco pueden declarar ni hacer huelga, lo cual resulta apenas lógico si se tiene en cuenta el vínculo legal y reglamentario existente entre ellos y el Estado. Si pudieran entrar en huelga paralizarían la función pública correspondiente y atentarían contra el interés colectivo, que debe prevalecer según el artículo 1º de la Constitución. La continuidad en el ejercicio de sus funciones resulta esencial para el funcionamiento del Estado. Únicamente bajo esa perspectiva puede garantizarse el logro de los fines estatales a que se refiere el artículo 2º de la Carta. (Sent. C-110/94, M. P. José Gregorio Hernández Galindo).

En relación con la facultad que tienen los trabajadores oficiales de negociar colectivamente sus condiciones laborales, la misma corporación hizo las siguientes precisiones:

“Por su parte, para los trabajadores oficiales se encuentra la referencia que se hace al régimen de prestaciones sociales mínimas que debe expedir el legislador y que aparece mencionada en el numeral 19 literal f) del artículo 150 de la Carta Política como una de las leyes marco, lo cual da idea y fundamento para afirmar que bajo esta categoría, los servidores públicos pueden negociar las cláusulas económicas de su vinculación a la administración y que las prestaciones sociales pueden aumentarse convencionalmente en el contrato, así sea por virtud del conflicto colectivo y de la negociación o de la huelga, salvo en materia de servicios públicos esenciales. (Sent. C-484/95, M. P. Fabio Morón Díaz).

De lo dicho se deduce entonces que los servidores públicos adscritos a las empresas sociales del Estado que adquirieron la categoría de empleados públicos y perdieron la de trabajadores oficiales, perdieron con ella el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Concretamente en relación con el artículo 18, la misma providencia señaló:

“El carácter restrictivo de la expresión acusada no proviene únicamente de los dos criterios vistos. Al definir los derechos adquiridos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor o que han sido causados, el legislador deja por fuera de dicha definición los derechos obtenidos mediante convenciones colectivas de trabajo celebradas por los trabajadores oficiales cuyo régimen fue transformado por el de empleados públicos.

Para analizar dicho punto valga recordar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, una convención colectiva es aquella celebrada entre uno o varios patronos o asociaciones patronales y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia, esto es, para establecer el régimen salarial y la regulación de primas, auxilios, horarios, permisos, vacaciones, jubilación, incentivos, vivienda, licencias, becas, indemnizaciones, etc.

Al ser el acto regente de los contratos laborales ejecutados durante su vigencia, la convención colectiva de trabajo es considerada por la jurisprudencia como una verdadera fuente de derechos y obligaciones. Pese a las diferencias que pudieran suscitarse respecto de su naturaleza jurídica, el acuerdo básico al que ha llegado la jurisprudencia es que la convención colectiva de trabajo es ley para las partes, pues entraña la creación de un subsistema jurídico de cobertura restringida al cual deben someterse trabajadores y empleador en el desarrollo de su relación laboral.

De la definición legal se deduce que la convención colectiva es un acuerdo bilateral celebrado entre una o varias asociaciones profesionales de trabajadores y uno o varios patronos para regular las condiciones que regirán los contratos de trabajo, usualmente, buscando mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas le reconocen a todos los trabajadores. De ahí que la convención colectiva tenga un carácter esencialmente normativo, tal como la ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia.

Ella contiene una serie de disposiciones instituidas para regular las relaciones de trabajo en la empresa. Así, en la convención colectiva se establecen en forma general y abstracta las estipulaciones que rigen las condiciones de los contratos de trabajo, las obligaciones concretas del patrono frente a cada uno de sus trabajadores, como también, las obligaciones que el patrono en forma común adquiere frente a la generalidad de los trabajadores. (Sent. SU-1185/2001, M. P. Rodrigo Escobar Gil).

Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

De conformidad con lo dicho, esta corporación estima que la expresión “Se tendrán como derechos adquiridos en materia prestacional las situaciones jurídicas consolidadas, es decir, aquellas prestaciones sociales causadas, así como las que hayan ingresado al patrimonio del servidor, las cuales no podrán ser afectadas”, es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18”.

De acuerdo con las anteriores precisiones, acogidas por la Sentencia C-349 de 2004 de la misma corporación, se concluye que el cambio de la naturaleza de la vinculación de trabajador oficial a empleado público implicó la pérdida del derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas de trabajo, sin embargo, deben respetarse los derechos salariales y prestacionales adquiridos, entendidos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor, sin embargo, se respetarían sus derechos por el término inicial del acuerdo convencional, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004.

Con base en las anteriores disposiciones la misma ESE, por medio del acto administrativo demandado, le reconoció a la actora unos derechos derivados de la convención colectiva, por el periodo comprendido entre el 26 de junio de 2003 y el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual, de conformidad con lo establecido en la convención colectiva de trabajo suscrita en el año 2001, finalizaba su vigencia inicial.

Del asunto concreto

Se encuentra probado en el proceso que la señora Mercedes Ayala López prestó sus servicios al Instituto de los Seguros Sociales desde el 5 de septiembre de 1982 en el cargo de auxiliar de servicios asistenciales.

Luego de la escisión de la entidad, a partir del 26 de junio de 2003, quedó vinculada como empleada pública en la ESE Rafael Uribe Uribe en el mismo cargo hasta el 30 de junio de 2005, fecha en que le fue reconocida su pensión de jubilación.

Mediante la Circular Externa 00052 de 16 de julio de 2004 proferida por el presidente del Instituto de Seguros Sociales y el Ministerio de la Protección Social, se hicieron unas precisiones en relación con la aplicación de la Sentencia C-314 de 2004. En ella señaló que se reconocerían beneficios convencionales por el lapso comprendido entre el 26 de junio y el 31 de octubre de 2004, y a partir de esta última fecha se daría cabal cumplimiento al régimen legal correspondiente a los empleados públicos.

Mediante la Resolución 001466 del 13 de enero de 2005 (fl. 35) la ESE Rafael Uribe Uribe en Liquidación estableció el monto de la liquidación de prestaciones sociales definitivas dejadas de percibir por la actora desde el 26 de junio de 2003 hasta el 31 de octubre de 2004 en cumplimiento de la Sentencia C-314 de 2004.

A través de la Resolución 004483 del 13 de junio de 2005 la ESE Rafael Uribe Uribe le reconoció la pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicios por concepto de todos los factores que constituyen salario, con efectos fiscales a partir de la fecha del retiro definitivo del servicio.

Afirma la demandante que se debe reliquidar y reajustar la pensión de jubilación reconocida, en el equivalente al 100% del salario promedio, con fundamento en el artículo 98 de la citada convención que se encuentra vigente, o en subsidio, con base en el artículo 101 ibídem, si resultare más favorable, indexando la primera mesada y reliquidar el auxilio de cesantías en forma retroactiva, cancelando la indemnización moratoria, por no pago completo y oportuno del mismo.

Frente al anterior argumento es importante tener presente que la Corte Constitucional en la Sentencia C-314 de 2004 al referirse a la protección de los derechos convencionales, señaló que debía hacerse por el tiempo de su vigencia inicial, es decir, se deben respetar los derechos salariales y prestacionales adquiridos, entendidos como aquellos que han ingresado al patrimonio del servidor, sin embargo, tal protección se daría por el término inicial del acuerdo convencional, esto es, hasta el 31 de octubre de 2004.

No le es aplicable la prórroga automática de que trata el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que la misma es una posibilidad que surge ante la actitud pasiva de las partes respecto del acuerdo convencional de que siga vigente, motivo por el cual no puede entenderse que la prórroga del instrumento sea un derecho adquirido.

A lo anterior se agrega que para el momento en que el periodo inicial de la convención colectiva llegó a término (oct. 31/2004) la mayoría de trabajadores de la ESE, incluyendo la actora, ya eran empleados públicos motivo por el cual no podían denunciar la convención, suscribir una nueva o convocar un tribunal de arbitramento.

En el presente asunto, para ser considerado el reconocimiento pensional como un derecho adquirido se debe determinar si para el 31 de octubre de 2004, fecha hasta la cual se extendió el reconocimiento de los beneficios convencionales, contaba con los requisitos para su reconocimiento.

El artículo 98 de la convención, dispone:

El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre y cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales…

La señora Mercedes Ayala López para el 31 de octubre de 2004 contaba con una edad de 49 años (nació el 7 de febrero de 1955), y un tiempo de servicio de 20 años, pues ingresó a laborar al Instituto de los Seguros Sociales el 5 de septiembre de 1982, por lo cual, como lo señaló el tribunal la actora no está amparada por las normas de la convención colectiva, pues no reunía el requisito de la edad para ser cobijada por la convención.

No es viable avalar la interpretación de la Corte Constitucional sostenida en la Sentencia T-1166 de 2008, pues a la luz de lo expuesto por la misma alta corporación en las sentencias de constitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, la protección deriva del concepto amplio de derecho adquirido y no puede ser una excusa para que la actora sostenga que con posterioridad al 31 de octubre de 2004 e incluso para el año 2005 aún era beneficiaria de la convención colectiva.

Ahora bien, respecto de la reliquidación de sus cesantías en forma retroactiva, observa la Sala que mediante Resolución 6995 del 2 de agosto de 2005 le fue reconocido el auxilio de cesantía y demás prestaciones sociales a la actora desde el 26 de junio de 2003 hasta el 29 de junio de 2005. Igualmente, mediante Resolución 2124 del 11 de marzo de 2009 suscrita por el vicepresidente administrativo del ISS se reconoció y se ordenó el pago de los reajustes de las cesantías de la actora por el tiempo en que estuvo vinculada a esta entidad (5 de septiembre de 1982 hasta el 25 de junio de 2003).

Dichos actos, de acuerdo con lo probado dentro del expediente, no fueron objeto de recurso alguno ni de la acción pertinente dentro de la oportunidad legal, por lo cual, no es viable efectuar un pronunciamiento frente a la liquidación de prestaciones durante dicho lapso pues, se reitera, los actos administrativos que las concedieron no se encuentran demandados.

En consecuencia se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por Mercedes Ayala López.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que negó las pretensiones de la demanda formulada por la señora Mercedes Ayala López, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Declarada exequible por la Sentencia C-201-02.

(2) Corte constitucional, Sentencia C-201 de 2002.