Sentencia 2006-02505 de junio 27 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: expediente 080012331000200602505 01

Número interno: 2718-2012

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Universidad del Atlántico

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintisiete de junio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto por medio del cual la universidad del Atlántico reconoció una pensión de jubilación a favor de la señora Pastora Esparza Cadena aplicando la convención colectiva de trabajo suscrita por ese ente universitario, se ajusta o no a la legalidad.

Acto demandado

Resolución 901 de 2 de octubre de 1992, expedida por el rector y el gerente de la caja de previsión de la universidad del Atlántico, que reconoció a favor de la demandada una pensión de jubilación desde el 1º de septiembre de 1992, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia del cargo de asesora, en cuantía de $ 259.637 equivalente al 81.19% del promedio salarial. El reconocimiento y liquidación se sustentó en lo dispuesto por el artículo 9º, literal b), de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita en 1976 (fl. 25).

De lo probado

Según copia de la cédula de ciudadanía, la señora Pastora Esparza Cadena nació el 29 de octubre de 1936 (fl. 23).

Según Resolución 500 de 17 de mayo de 1976, expedida por el jefe de personal de la universidad del Atlántico, la demandada fue nombrada como aseadora del instituto Pestalozzi sección nocturna, con una asignación mensual de $ 1.500 (fl. 125).

A folio 121 obra contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito el 1º de abril de 1977 por la señora Esparza Cadena y la universidad del Atlántico, para desempeñar el cargo de aseadora (fl. 121).

Mediante Resolución 767 de 31 de agosto de 1992, el rector y la secretaria general de la universidad del Atlántico, aceptaron la renuncia de la demandada al cargo de asesora(sic) de esa institución educativa para entrar a disfrutar de la pensión de jubilación a partir del 1º de abril de 1992 (fl. 126).

Análisis de la Sala

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial

Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...).

A su vez, la Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley(1)”.

La Constitución Política de 1991 no otorga a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, solo el Congreso de la República puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(2), por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter departamental o municipal, como las ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o por vía de convenciones colectivas de trabajo.

Autonomía universitaria

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitará mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”,

Esta autonomía significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de universidad.

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

Al ser la universidad del Atlántico una institución oficial, la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición que regule la materia.

En este orden de ideas, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el ente universitario estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad o a convenciones colectivas de trabajo que no son aplicables a tales servidores.

Convención colectiva suscrita por la universidad del Atlántico

Los representantes de la universidad del Atlántico y el sindicato de trabajadores del ente educativo suscribieron convención colectiva de trabajo el 5 de abril de 1976, en la que determinaron el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrativo, y de los trabajadores de la universidad (fl. 31).

El artículo 9º Convencional, determinó que la universidad reconocería la pensión de jubilación de los profesores y trabajadores, de la siguiente manera:

a) Con más de 10 años de servicio y menos de 15, a cualquier edad, si es retirado sin justa causa o cumple 60 años de edad y se retira voluntariamente.

b) Con 15 años o más de servicio sin pasar de 20, a cualquier edad, si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente.

c) Con 20 años de servicio o más, a cualquier edad, cualquiera que sea la causa del retiro.

d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.

Naturaleza de la vinculación de la demandada

La demandada insiste en que su labor de asesora(sic) en la institución educativa lo fue en calidad de trabajadora oficial porque así lo dispuso la universidad mediante contrato de trabajo a término indefinido en el que estableció que para efectos de prestaciones laborales la fecha de iniciación de labores fue el 5 junio de 1976 (fl. 121).

En relación con el tema, es preciso referirse a la sentencia por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia, el 16 de marzo de 1982, declaró inexequibles para los establecimientos públicos educativos del sector territorial algunas de las disposiciones de la Ley 8ª de 1979 y del Decreto-Ley 80 de 1980, por las siguientes razones:

“De manera que los departamentos y municipios tienen capacidad constitucional propia para crear y reglamentar los servicios docentes universitarios y postsecundarios respectivos, dentro de las limitaciones legales indicadas.

(…).

b) Por el contrario, no se ajusta a la Constitución, al invadir la autonomía de los departamentos y municipios, en primer término, las mismas facultades mencionadas, en tanto se refieren a las universidades e instituciones oficiales del nivel postsecundario departamentales y municipales, porque su creación y ordenamiento administrativo, financiero y de funcionamiento interno son de competencia de las asambleas y de los concejos, obviamente con sujeción a las directrices académicas que hayan impuesto las leyes que desarrollen el artículo 41 de la Constitución, y el ordinal 12 del artículo 120, y respetando las restricciones que puedan resultar de la ley a que se refiere el ordinal 6º del artículo 187, si existen; (...)”.

A su vez, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968(3) determinó que los servidores de los establecimientos públicos, entre otros, tendrían la calidad de empleados públicos con excepción de “los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas”.

Los criterios fijados por la norma en cita para la determinación de quiénes son empleados públicos y trabajadores oficiales, permiten deducir que los funcionarios de los entes universitarios vinculados a instituciones educativas del orden territorial han ostentado la calidad de empleado público precisamente por los factores orgánico y funcional, tal como lo precisó la Ley 30 de 1992.

Aplicación de convenciones colectivas

El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de la siguiente manera:

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar, pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas(4), pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga”. Negrilla fuera de texto”.

El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, fue modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(5) y 524 de 12 de agosto de 1999(6), respectivamente(7).

La Corte Constitucional en Sentencia C-1235 de 2005, se refirió a la restricción del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la entrada en vigencia de los convenios internacionales considerando que la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los limites que imponen su papel dentro del Estado(8).

Pese a lo anterior, el a quo convalidó la situación de la demandada en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tanto procede la Sala a dicho estudio en el siguiente orden:

Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las convenciones colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales aplicables a estos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones:

“(…).

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, porqué(sic) no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

Así entonces, el derecho pensional solo se perfecciona previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley, edad y tiempo de servicio, lo cual significa que mientras ello no suceda, los empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 no habían cumplido dichos requisitos, apenas tenían una mera expectativa, por lo que no les son aplicables las normas vigentes antes de la expedición de dicha ley. Quiere ello decir, que en el momento en que el legislador expidió la norma cuestionada, “el derecho” a pensionarse con arreglo a las normas anteriores no existía como una situación jurídica consolidada, como un derecho subjetivo del empleado o servidor público. Apenas existía, se repite, una expectativa, susceptible de ser modificada legítimamente por el legislador.

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales.

En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

(...)”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad.

Pese a lo anterior, observa la Sala que la sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige solo hacia el futuro.

Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “vigencia del sistema general de pensiones”, en el orden nacional a partir del 1º de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de octubre de 2010, expediente 1484-09, M.P. Víctor Hernando Alvarado, manifestó lo siguiente:

“En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron.

— Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

(…).

En este orden de ideas, como la demandada cumplió 15 años(9) de servicio en la universidad el 17 de mayo de 1991, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, su situación debe entenderse convalidada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por tanto, la pensión de jubilación reconocida conforme a la convención colectiva debe mantenerse en los mismos términos.

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que negó las súplicas de la demandada debe ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

FALLA:

Confirmase la sentencia de 16 de mayo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que negó las pretensiones de la demanda incoada por la Universidad del Atlántico contra Pastora Esparza Cadena.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cúmplase.

(1) Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto por los empleados de la Rama Ejecutiva.

(2) Corte Constitucional, en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(3) El aparte del artículo que le permitía a los establecimientos Públicos precisar las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-484 de 1995.

(4) La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de asociación.

(5) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(6) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(7) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(8) (…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente certificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(9) Tiempo mínimo de servicio exigido por la convención colectiva para acceder al derecho pensional.