Sentencia 2006-02528 de noviembre 25 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCION “A”

Expediente 250002325000200602528-01

Ref.: 2060-2008

Consejero Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Luis Francisco Cepeda Quintana

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., noviembre veinticinco de dos mil diez.

EXTRACTOS «Considera

No es objeto de controversia que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, han gozado de un régimen especial de pensiones, establecido en el Decreto-Ley 929 de 1976. En el artículo 7º del citado decreto dispuso que los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República tendrían derecho al llegar a 55 años de edad, si son hombres y 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicios continuos o discontinuos, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.

En diversos pronunciamientos en los cuales la Sala se ha ocupado del tema, ha expresado que aunque el Decreto 929 de 1976, no definió el concepto de salario, ni determinó los factores que tenían carácter salarial, sí prescribió que en cuanto no se opusiera a su texto y finalidad se aplicarían a los servidores de la Contraloría General de la República, las disposiciones del Decreto-Ley 3135 de 1968 y las normas que lo modificaron o adicionaron.

Con fundamento en lo anterior, para resolver estos asuntos, se acude a lo establecido tanto en el Decreto 3135 de 1968, como a las normas que lo complementan, concretamente al Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden nacional.

El artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 antes citado, dispone que para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario:

• Asignación básica mensual

• Gastos de representación y prima técnica

• Dominicales y feriados

• Horas extras

• Auxilio de alimentación y transporte

• Prima de navidad

• Bonificación por servicios prestados

• Prima de servicios Viáticos que reciben los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no menor a 180 días en el último año de servicio.

• Los incrementos salariales por antigüedad

• La prima de vacaciones

• El valor del trabajo suplementario

En los actos acusados, al establecer la base de liquidación, se incluyó la asignación básica, la prima técnica y la bonificación por servicios prestados, omitiendo incluir otros factores devengados en el último semestre de servicio, en consecuencia, comparte la Sala la decisión de primera instancia, en cuanto ordenó efectuar una nueva liquidación en la cual se incluyeran los factores antes anotados y omitidos por la Caja Nacional de Previsión Social al liquidar la pensión y desestimó los planteamientos expuestos por la entidad demandada en el recurso de apelación, según las cuales para liquidar estas pensiones, se deben tener en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por cuanto con ello se desconocería el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976.

Ahora bien, es indispensable reiterar que los servidores de la Contraloría General de la República, amparados por el régimen especial de pensiones previsto en el Decreto 929 de 1976, tienen derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en un equivalente al 75% de los salarios devengados en el último semestre de servicios y si la Contraloría General de la República, certificó los emolumentos que percibió el actor en el último semestre de servicios, a ellos debe circunscribirse la entidad demandada, al realizar la nueva liquidación.

En relación con la liquidación del factor denominado bonificación especial o quinquenio solicitado por el actor, la Sala no comparte los planteamientos del tribunal de primera instancia, por cuanto dicha bonificación especial se causa cada vez que el empleado cumple cinco años de servicios en la entidad, pues a diferencia de los otros rubros que se toman como factor salarial para la pensión, el derecho sólo surge para el servidor al cumplirse ese periodo y no antes, de tal manera, que si se retira del servicio antes de cumplir los cinco años, no se le paga en forma proporcional, sino que simplemente no se cumple con la condición que genera el pago de la contraprestación. En esas condiciones, si no es susceptible de ser pagada en forma proporcional, tampoco lo es de ser segmentada para computarla como factor pensional, pues con ello se le estaría dando un tratamiento equivalente al de otros factores que sí pueden ser pagados proporcionalmente, cuando el empleado se retira sin culminar el año completo de servicios.

En conclusión, si el derecho a percibir la bonificación especial se consolidó el último semestre laborado, debe computarse en su totalidad, lo contraria reñiría con el derecho del funcionario que ha cumplido cinco años de servicios y ve frustrada la expectativa que le ha otorgado la ley de incluirla en el cómputo pensional, pues se reitera, su exigencia sólo surge el día que se cumple con el lapso de permanencia señalado.

Así las cosas, el citado factor no es dable fraccionarlo tal como lo plantea el a quo.

Por las razones que anteceden se confirmará la sentencia apelada, excepto en cuanto ordenó la inclusión de la bonificación especial (quinquenio) teniendo en cuenta el valor proporcional a un año, aplicándole a ese guarismo la doceava parte, pues su cómputo se dispondrá de forma total, previo al descuento que se hará con destino a la Caja Nacional de Previsión Social como aporte.

En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMASE la sentencia del 14 de febrero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó efectuar una nueva liquidación de la pensión de jubilación a Luis Francisco Cepeda Quintana, excepto en cuanto ordenó el cómputo proporcional de la bonificación especial (quinquenio), factor que se adicionará en su totalidad para reliquidar la pensión de jubilación del actor, frente a cuyo monto se harán los correspondientes descuentos por concepto de aportes a la Caja Nacional de Previsión Social, en liquidación o a la entidad de previsión social que la sustituya.

Reconócese personería a la doctora María Rocío Trujillo García, como apoderada de la Caja Nacional de Previsión Social, en los términos del poder que obra a folios 152 a 155 del expediente.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.