Sentencia 2006-02567/40076 de agosto 10 de 2016

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A”

Exp.: 76001-23-31-000-2006-02567 01 (40.076)

Actor: Aidé Piedrahita y otros

Demandado: La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional

Referencia: Acción de reparación directa

Consejero Ponente:

Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera

Bogotá D.C., diez de agosto de dos mil dieciséis.

EXTRACTOS: «IV. Consideraciones

1. Competencia.

Esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto, en consideración a que la cuantía del proceso, determinada por el valor de la mayor pretensión formulada en la demanda, esto es, $ 408.000.000(2), solicitada por concepto de perjuicios morales, supera la cuantía mínima exigida en la ley vigente al momento de interposición del recurso (L. 446/98(3)) para que el asunto sea conocido en segunda instancia.

2. Oportunidad de la acción.

De conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, aplicable para la época de los hechos, la acción de reparación directa caduca al cabo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquier otra causa.

Pues bien, en el presente asunto el daño cuya indemnización se reclama ocurrió el 2 de diciembre de 2005, de manera que el cómputo de la caducidad de la acción debe iniciarse a partir del día siguiente (3 de diciembre de 2005); así y teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 22 de junio de 2006, puede concluirse que ésta se promovió dentro del término previsto por la ley.

3. El traslado de la prueba y la eficacia probatoria de los denominados testigos de “oídas”.

Sobre los medios probatorios obrantes en el expediente, concretamente en lo que se refiere a la prueba trasladada, debe reiterarse que aquellos que no cumplan con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, o que no hayan sido solicitados en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aducen, o no hayan sido practicados con audiencia de ésta no pueden ser valorados en el sub lite(4).

También ha dicho la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de pruebas haya sido solicitado por ambas partes, aquéllas pueden ser tenidas en cuenta, aun cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que hagan parte del acervo probatorio y que luego, de resultar desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión(5).

Pues bien, en el expediente obra en copia auténtica el proceso penal militar adelantado en contra del patrullero de la policía Diego René Erazo Burgos(6), elemento que se tendrá como prueba, pues fue solicitada por la parte demandante(7) y a esa petición adhirió la demandada(8).

Ahora, la sala encuentra que en el trámite de ese proceso penal se practicaron las pruebas testimoniales de los señores Raúl Osorio Hurtado y Emilia Reyes Caicedo, quienes se pronunciaron sobre la ocurrencia de los hechos que motivaron esta demanda, respectivamente, así:

“En ese momento de los hechos me encontraba yo en el taller en compañía de mi esposa Nhora Isabel y mis hijos… iban (sic) a ser como la una de la tarde… yo entré al taller me senté cuando se escuchó el ruido de un tiro, entonces inmediatamente salí del taller vi una motocicleta dos agentes y una persona tirada en el suelo al pie de la moto” (fl. 202, c. 3).

“Me vine a pie para la casa y pase (sic) el puente y ahí fue donde vi a toda esa gente y pregunte (sic) que (sic) pasaba… me dijeron que a Miguel Ángel lo habían matado” (fl. 209, c. 3).

En torno a la forma como sucedieron los hechos, la Sala no tendrá en cuenta lo dicho por estos testigos, ya que, como es evidente, no aportan información importante para resolver el asunto, ninguno de ellos lo presenció y, además, la señora Emilia Reyes Caicedo, quien aseguró haber escuchado que los policías mataron al menor, no identificó la persona que le transmitió la información de los hechos objeto de sus declaraciones, ni la forma como esa persona se enteró de los mismos(9).

4. Valoración probatoria y caso concreto.

Está demostrado el daño invocado por la parte actora, consistente en la muerte de Miguel Ángel Piedrahita, ocurrida el 2 de diciembre de 2005, siendo la 1:00 p.m., en la ciudad de Cali(10), como consecuencia de una herida causada por proyectil de arma de fuego(11).

Constatada así la existencia del daño, se abordará el análisis de imputación, con miras a determinar si éste resulta atribuible a la demandada y si en el hecho concurrió también la culpa de la víctima, como concluyó el tribunal de primera instancia.

En cuanto a las circunstancias en que falleció Miguel Ángel Piedrahita, el patrullero de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, estación El Diamante, señor Diego René Erazo Burgos, en informe dirigido a la Fiscalía General de la Nación consignó (se transcribe como obra en el expediente, incluso con errores):

“El día de hoy 02-12-05, siendo aproximadamente las 12:40horas, me encontraba patrullando con el patrullero. Jacanamejoy Guerrón Francisco, en la motocicleta de siglas 24-605 la cual yo rea tripulante, e integrábamos la patrulla 13-16, por el sector conocido como cinta Belisario perteneciente a nuestro cuadrante, otra patrulla nos reportó que se había presentado una riña en la invasión de dicho sector, cuando llegamos al lugar otra patrulla había sacado a un sujeto de nombre Jaime Andrés Mosquera Grueso, 16 años, residente en la invasión El Barandal, el cual estaba involucrado en aquella riña quien posteriormente fue trasladado a la estación. Nos devolvimos al lugar para verificar si ya se habían calmado los ánimos, observamos un sujeto que al notar nuestra presencia trato de huir, nos bajamos de la motocicleta a requisarlo detectándole en una de sus manos las cuales tenía cruzada, un arma de fuego tipo revolver calibre 32 largo, con seis (6) cartuchos, Nº Interno 36864, Nº Externo limado, cachas de madera, pavonado, procedimos a quitársela, quien después lo identificamos como Miguel Ángel Piedrahita García, indocumentado, 13 años de edad, residente en la cinta Belisario lote Nº 155, lo esposamos con las manos adelante para trasladarlo a la moto y conducirlo hasta la estación de policía El Diamante, desde el a lo cual esa persona oponía con el ánimo de huir, cuando veníamos en la moto con el sujeto capturado comenzó a balancearse en la moto, a la altura de la calle 72 U con carrera 26 G 6 del barrio Marroquín III, debido a su movimiento, tirando codazos me caí junto con él, hacia el lado izquierdo de la moto, y en el momento de la caída se accionó accidentalmente la subametralladora UZI Nº 2761, de dotación para el servicio y de propiedad de la Policía Nacional, propinándole un impacto a la altura del pómulo izquierdo, luego se procedió a quitarle las esposas para prestarle los primeros auxilios, pero no se le detectaron signos vitales, produciéndose su deceso en el mismo lugar” (se destaca, fl. 23, c. 3).

El juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, mediante Sentencia del 7 de octubre de 2008(12), la cual se encuentra ejecutoriada(13), condenó al patrullero Diego René Erazo Burgos a una pena principal de 32 meses de prisión, con el subrogado de condena de ejecución condicional, al encontrarlo responsable del homicidio culposo de Miguel Ángel Piedrahita. De esa providencia resulta pertinente transcribir lo siguiente (texto que corresponde al que obra en el expediente, incluso con errores):

“… podemos afirmar que objetivamente la víctima si estaba en estado de indefensión, en el entendido que efectivamente era conducida esposada por los policiales, con las manos en la parte delantera de su cuerpo, teniendo en cuenta que había sido capturado con un arma ilegal y producto de un envío por parte de la central a evitar una situación de rila en un sector de invasión conocido como Cinta Belisario.

“Como conducta punible, es lógico afirmar que la misma si es antijurídica, pues con ella se vulneró el bien jurídico tutelado de la vida y dentro de lo que las pruebas demuestran, podemos afirmar que no existe justificación alguna para esta vulneración, pues se actuó contra derecho; y es aquí donde comenzamos a despejar o desvirtuar los argumentos de las partes.

“(…)

“… es muy creíble la versión del acusado, en cuanto a que el menor trató de huir haciendo tambalear la motocicleta en la cual era transportado y es muy probable que al ser tomado por el hombro o la camiseta a la altura del hombro, lado izquierdo, por parte del patrullero Erazo Burgos, para impedir su fuga, recordando que llevaba su subametralladora UZI terciada al cuello en el lado derecho y sujetada por la mano del mismo lado, el menor girara sobre su eje para halar e impedir la sujeción y en este instante sucede el disparo, además que como se pudo observar en la corte marcial, no es posible que con el chaleco antibalas y chaleco reflectivo, se pueda portar un arma dentro de uno de ellos y sacarla para luego accionarla, pues como ya se dijo el uniformado portaba un arma de mayor envergadura y la que solo es posible sostener con la mano, ocupando la derecha para ello, pues la otra la desplaza para impedir la huida del menor infractor.

“(…)

“Como podemos observar, la víctima es un menor de doce años, a quien quizá jurídicamente no se le reconoce capacidad jurídica, pero aquí hablamos de discernimiento y esta la posee o por lo menos reconocía a la Autoridad y si sabía que iba en calidad de capturado por el hallazgo del arma de fuego ilegal en su poder, entonces buscaba era huir de esa acción legítima del Estado; lo que no podemos aseverar es que por su inmadurez biológico-psicológica, supiese cual era el resultado al cual estaría sometido; por cuanto el hecho de huir no siempre autoriza a un miembro de la Policía hacer uso de su arma de fuego de dotación oficial, para evitar esta maniobra, entonces ni la madurez ni el uso obligatorio del arma para evitar una fuga le hacían prever que le dispararían por su maniobra, no pensando en el peligro al cual se vería sometido, entendiendo este como el ser objeto de disparos y lesiones o posiblemente la muerte.

“(…)

“En conclusión, este juzgado reconoce y acepta que el menor trató de huir, a través de maniobras en procura de desestabilizar la motocicleta en la cual era conducido, pero que estas no obstante lograr que el automotor se detuviera, y que los dos ocupantes de la parte trasera tocaran piso y se bajaran de la misma, el uno con deseos de huir y el otro evitando caer y buscando que su capturado huyera, no puede ser catalogada como una autopuesta en peligro dolosa…

“Como procedimiento no existe falla, arbitrariedad o ilegalidad alguna; respecto de la forma de traslado del menor en medio de los dos uniformados ocupantes de una motocicleta, esta situación es admisible por dos situaciones claras, la primera de ellas está en el plenario claramente, esto es el lugar de los acontecimientos, o sea el de la captura, es una invasión en un sector bastante deprimido de nuestra ciudad, en donde no se puede dar tiempo a que la comunidad reaccionen asonadas, para evitar la conducción de alguno de sus integrantes y la segunda es la premura del caso, lo que no permite que el vehículo que ya se había ocupado con la conducción de otro menor Jaime Andrés Mosquera, a quien su misma señora madre solicitó lo llevaran a la estación para evitar que le causaran la muerte, volviera a llevar al capturado, exponiendo a los uniformados a un peligro innecesario, entonces no podemos tomar como negligencia o incorrecto el proceder o los medios empleados en la conducción del menor.

“La otra situación es que el arma portada por el acusado, la subametralladora UZI, estaba desasegurada y como bien anotara el señor fiscal penal militar en la corte marcial, es una de las armas con más seguros y uno de ellos se halla ubicado en la empuñadura de la misma y que debe ser oprimido al tiempo con el disparador, para su correcto accionar.

“Es en este punto, donde estima el despacho, que se presenta la modalidad de culpa, en los hechos registrados, pues como bien sabemos la culpa es la violación o vulneración del deber objetivo de cuidado, que no es otra cosa que el cumplimiento de reglas o protocolos para el ejercicio de una determinada actividad.

“En el caso en comento, nos referimos a la actividad de Policía con porte de armamento para el servicio; pues a la patrulla de la cual hace parte el acusado, le fueron entregados como elementos para el servicio, dos revólveres y una subametralladora UZI, esta última portada por Erazo Burgos, junto con un revólver, como él mismo ha manifestado y como consta en los libros de minuta respectivos.

“(…)

“… podemos deducir que efectivamente el señor patrullero Diego René Erazo Burgos, vulneró el deber objetivo de cuidado pues fue negligente en el porte y uso del arma de fuego Subametralladora UZI, otorgada por la Institución para la prestación del servicio de vigilancia y control policial.

“(…)

“Como ya dijimos, aceptamos los argumentos del patrullero Diego René Erazo Burgos, respecto de que el arma se le acciona en el momento en que trata de controlar la huida del menor capturado y al perder el equilibrio por el movimiento de la motocicleta, pero ello no le otorgaba la vulneración a las normas del correcto manejo de un arma de fuego que en últimas son la causa del disparo, pues el control del menor obviamente no exigía el mantener el arma desasegurada y por obvias razones menos accionarla, pues como se ha demostrado, la víctima iba esposada y además poseía una venda y herida en su brazo izquierdo, entonces no era necesario el accionar del arma para evitar su huida” (fls. 238 a 250, c. 1).

De conformidad con las pruebas que se acaban de mencionar, para la Sala es claro que la muerte de Miguel Ángel Piedrahita se produjo como consecuencia de un disparo proveniente de un arma de fuego de dotación oficial asignada a un miembro de la Policía Nacional, pues no solo así lo señaló el juez penal militar, sino que es un hecho aceptado tácitamente por la demandada, que no negó que el proyectil fue disparado por una de sus armas.

Según el juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana de Cali, al pronunciarse sobre la responsabilidad penal del patrullero Diego René Erazo Burgos, el uniformado y Miguel Ángel Piedrahita cayeron desde una moto, debido a los fuertes movimientos y forcejeos de éste. Como consecuencia de la caída, el arma de fuego que portaba el policía, la cual se encontraba desasegurada, se activó de manera accidental y el proyectil impactó en el cuerpo del menor. A juicio de ese juzgado, el policía procesado incurrió en homicidio culposo, ya que era su deber portar el arma de fuego debidamente asegurada y, no obstante, no lo hizo así, conducta que produjo el deceso del menor.

De conformidad con esa versión de los hechos, para la Sala no hay duda de que existe responsabilidad patrimonial en cabeza de la Policía Nacional, a título de falla en el servicio, toda vez, según ese juzgado, el uniformado Diego René Erazo Burgos, al portar la subametralladora mini UZI de dotación oficial sin los respectivos seguros, incurrió en una conducta irresponsable, negligente y en contravía de los protocolos de seguridad que todo miembro de aquella institución debe atender respecto del armamento de dotación oficial, máxime que la situación ya estaba controlada, esto es, que el menor había sido despojado del arma de fuego que se encontró en su poder, había sido aprehendido y se encontraba esposado(14), es decir, no representaba riesgo alguno que ameritara mantener la subametralladora sin los seguros activados.

No obstante, para la Sala lo dicho por el juez penal militar sobre las condiciones que rodearon la muerte de Miguel Ángel, es decir, que ésta se haya producido como consecuencia de la activación accidental del arma de fuego a cargo del patrullero Erazo Burgos después de caer de la moto, resulta desvirtuado, pues, al respecto, obran pruebas cuyo contenido no coincide con la versión del policía Erazo Burgos y, en su lugar, dan muestra de que ni la moto ni sus ocupantes se cayeron y de que el arma de fuego que él portaba no se disparó de manera involuntaria.

Véase cómo, en el informe rendido por el patrullero Diego René Erazo Burgos ante la Fiscalía General de la Nación, él aseguró que el arma se disparó en el momento en que, junto con Miguel Ángel, cayó de la moto por los fuertes movimientos que el menor realizó para desestabilizar el vehículo; al respecto, señaló lo siguiente: “debido a su movimiento, tirando codazos me caí junto con él, hacia el lado izquierdo de la moto, y en el momento de la caída se accionó accidentalmente la subametralladora”(15);

Sin embargo, respecto de esa supuesta caída, el patrullero Francisco Javier Jacanamejoy Guerrón, quien conducía la moto, manifestó que los tripulantes no cayeron de ésta, sino que el menor se lanzó y el señor Erazo Burgos se desestabilizó, pero no cayó al piso, así lo narró el testigo: “sentí que el muchacho ya empezó a moverse bien, entonces me desestabilizó la moto y me toco (sic) parar, cuando sentí que el muchacho se tiró hacia el lado izquierdo y se cayo (sic), mi compañero Erazo se desestabilizó también pero no se dejo (sic) caer, y en ese momento escuché un disparo”(16). Esta versión coincide con la del testigo José Edinson Trujillo Salgado, quien aseguró: “la moto no se cayo (sic), el Policía de adelante quedó sobre la moto”(17) (fls. 172 y 173, c. 3).

Lo acabado de decir, se insiste, desvirtúa la caída de la moto a la que hizo referencia el patrullero Erazo Burgos y, en su lugar, demuestra que ni el automotor ni el menor ni el patrullero acabado de mencionar cayeron al piso.

Ahora, en lo que respecta a la activación del arma de fuego que portaba el policía Diego René Erazo, se recuerda que, según él, fue accidental y que ocurrió cuando él cayó de la moto; sin embargo, el recién mencionado señor José Edinson Trujillo Salgado, testigo de los hechos, en su declaración rendida en el proceso penal, refutó aquélla versión, pues señaló que el disparo se produjo voluntariamente. Así se pronunció al respecto: “Yo vi que lo llevaban en medio de los dos Policías y ahí fue cuando pararon y el Policía de atrás lo cogió de la camisa y lo tiró al piso y le disparó, saco (sic) el revólver y le disparó”(18).

Si bien el patrullero Jacanamejoy Guerrón aseguró que el menor se lanzó (más no se cayó) hacia el lado izquierdo y que en ese momento escuchó el disparo, debe tenerse en cuenta que este policía iba conduciendo la moto y que, por lo tanto, no podía determinar si el menor se lanzó o lo lanzaron de la moto, o si Diego René Erazo Burgos lo arrojó al piso y le disparó, como lo afirmó el señor Trujillo Salgado.

A lo anterior se agrega que en el expediente obra un dictamen rendido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses en el que señala que es probable que el arma de fuego de dotación oficial del patrullero Erazo Burgos se haya activado accidentalmente. Así lo señaló ese órgano: “con un cartucho en la recamara … es probable que al entrar en contacto el dedo con el disparador se produzca el disparo de manera accidental”(19); sin embargo, ese Instituto sugirió cotejar ese resultado con las demás pruebas allegadas a este proceso, ya que, a su juicio, el agente de policía no fue claro al plantear “con exactitud … la posición final, si cae de la moto al piso o por el contrario se queda en pie”(20); es decir, que esa probabilidad quedó condicionada a que se demostrara que los hechos sucedieron conforme a la versión del mencionado agente de policía.

De hecho, la falta de precisión por parte del policía no permitió que el Instituto de Medicina Legal llegara a una conclusión concreta y lo obligó a simular la posición en la que tuvieron que caer la víctima y el victimario para que se produjera la trayectoria del proyectil que impactó en el cuerpo de Miguel Ángel, encontrando que era necesario que ambas personas estuvieran ubicadas en el automotor en posición contraria(21), es decir, frente a frente, hecho que no fue probado en el proceso y, por el contrario, todo parece indicar que tanto los patrulleros como el menor iban sentados en el mismo sentido, es decir, uno detrás del otro, como normalmente se aborda una moto.

Así las cosas, a pesar de que en el dictamen se concluyó que la activación accidental del arma de fuego se pudo presentar, lo cierto es que ello tuvo que suceder en unas condiciones que no resultaron probadas en el proceso y que, por el contrario, fueron desvirtuadas, pues, según la simulación que medicina legal hizo respecto de la posición de ambas personas, la trayectoria del proyectil tuvo que iniciar estando el patrullero en el piso, hecho que, como ya se vio, fue descartado, pues es claro que él no cayó de la moto.

En consecuencia, la versión que dio Diego René Erazo Burgos sobre los hechos, y que fue acogida por la jurisdicción penal militar, quedó sin sustento, pues para esta Sala Miguel Ángel Piedrahita falleció como consecuencia de una ejecución extrajudicial, a manos de un agente de la Policía Nacional.

En ese entendido, para esta corporación es incuestionable la responsabilidad patrimonial del Estado por el daño antijurídico causado a los demandantes, a título de falla en el servicio, habida cuenta que se acreditó que el patrullero Diego René Erazo Burgos actuó de forma abiertamente irregular, por el uso desmedido de su arma de dotación que, a todas luces, fue innecesario y desproporcionado, pues no sólo está probado que la víctima no representaba peligro alguno para la vida de los uniformados, sino que, además, se trataba de un menor de edad y en estado de indefensión —pues se encontraba ilegalmente esposado—, situación que demuestra que los dos agentes pudieron controlarlo fácilmente, máxime que se trata de personas capacitadas para afrontar este tipo de situaciones, de tal forma que sólo en caso extremo, que no es el que generó este proceso, podían haber utilizado las armas de dotación.

Al respecto, es importante mencionar que el Código de Policía (D. 1355/70), aplicable a este caso, establecía que la Policía Nacional está instituida para proteger a los habitantes del territorio colombiano en su libertad y en los derechos que de ésta se derivan, por los medios y con los límites estatuidos en la Constitución Nacional, en la ley, en las convenciones y tratados internacionales, en el reglamento de policía y en los principios universales de derecho, y que le compete velar por la conservación del orden público interno, teniendo como principal obligación prevenir y eliminar las perturbaciones que puedan darse a la seguridad, tranquilidad, salubridad y moralidad públicas; sin embargo, es claro también que los miembros activos de la Policía Nacional pueden utilizar la fuerza, aunque sólo como última ratio(22) y cuando sea estrictamente necesario para neutralizar o repeler un delito o agresión (D. 1355/70, art. 29). No debe perderse de vista que el artículo 2º de la Carta Política asigna en cabeza a las autoridades públicas el deber de protección genérica de la vida, honra y bienes de todos los asociados, inclusive frente a aquellos que pueden ser catalogados como delincuentes.

El Consejo de Estado, en Sentencia de 11 de febrero de 2009 (exp. 17318)(23), se refirió a la inviolabilidad del derecho a la vida, en los términos que a continuación se transcriben:

“Con esta perspectiva, nuestra Constitución Política de 1991 en su artículo 11 señala en forma nítida que el derecho a la vida es inviolable y agrega que ‘[n]o (sic) habrá pena de muerte’. (sic) Inviolabilidad que se introdujo en el debate en la comisión primera de la ANAC, donde se dejó en claro que este derecho era ‘el único inviolable, porque cuando es violado desaparece el sujeto del derecho (…) [e]s (sic) el único esencial porque si se viola de ninguna manera se pueden desarrollar los demás’(24).

“(…)

“Numerosos instrumentos internacionales prohíben el atentado directo contra la vida humana y por ello obligan al Estado a ejercer un control efectivo sobre las autoridades en general (...) para evitar el uso excesivo o indiscriminado de la fuerza. En tal virtud, para hacer cumplir sus cometidos constitucionales y legales el uso de la fuerza es excepcional y debe realizarse estrictamente bajo un doble prisma: necesidad y proporcionalidad de las medidas, por cuanto el derecho a la vida ostenta el status de dispositivo normativo integrante del ius cogens que no admite acuerdo en contrario (Convención de Viena, art. 53).

“(…) en el VIII Congreso de las Naciones Unidas sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente, celebrado en 1990, se adoptaron los principios básicos sobre el empleo de la fuerza y de las armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley. El quinto principio pone de relieve el carácter excepcional del uso de la fuerza y subraya que cuando el recurso a las armas de fuego sea inevitable, dichos funcionarios deberán ejercer moderación y actuar en proporción a la gravedad del delito y al objetivo legítimo perseguido, debiéndose en consecuencia reducir al mínimo los daños y lesiones y respetando y protegiendo la vida humana. A su turno, el principio noveno establece que los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una amenaza seria para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos, por lo que en cualquier caso sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida(25).

“(…)

“En consonancia con estos mandatos, el artículo 2º Constitucional —en perfecta armonía con el Preámbulo de la Carta— dispone que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, en su dimensión bifronte de derecho fundamental y principio superior(26) que inspiró al constituyente en el diseño del ordenamiento constitucional y por lo mismo es uno de los pilares de nuestra democracia.

“(…)

“Deberán entonces evaluarse las condiciones de la amenaza real —que no hipotética— para que, sólo si razones de necesidad y proporcionalidad lo imponen, pueda llegarse a esa situación extrema. Todo lo demás, desborda el limitado espacio que brindan las normas disciplinarias y penales a los agentes del orden.

“Así las cosas, cuando se infringe este deber de usar la fuerza guiado por los principios de necesidad y proporcionalidad y si la conducta es atribuible a un agente del Estado en ejercicio de sus funciones se compromete la responsabilidad patrimonial de este último frente a las eventuales víctimas, por uso excesivo de la fuerza por parte de los agentes del Estado” (negrillas, subrayado y cursivas del original).

Finalmente, la Sala pone de presente que la causa eximente de responsabilidad del hecho personal del agente a que hizo referencia la parte demandada no está llamada a prosperar, toda vez que ellos sucede cuando el servidor actúa dentro de su ámbito privado y separado por completo de toda actividad pública, hecho que no se presenta en este caso, pues es incuestionable que el agente Diego René Erazo estaba en servicio y que realizó el operativo de requisa, aprehensión y traslado del menor a las Estación El Diamante en calidad de servidor público; es decir, su actuación se reputó como propia del ejercicio de la función a él encomendada,

Hechas las anteriores precisiones, la Sala modificará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, como pasa a explicarse.

4. Indemnización de perjuicios.

Perjuicios morales.

Por la muerte de Miguel Ángel Piedrahita, concurrieron al proceso Aidé Piedrahita (en calidad de madre), Leidy Johana, John William, Javier, Diego Fernando y Luis Alberto Piedrahita (como hermanos) y Elías Bermúdez Ortiz (como padre de crianza).

En relación con este reconocimiento, debe recordarse que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los eventos en los que una persona fallece y ello es imputable al Estado, se desencadena, a cargo de éste, la indemnización de perjuicios morales, de tal manera que las personas que se sientan perjudicadas por dicha situación y hagan parte del grupo familiar más cercano pueden reclamar la indemnización de estos perjuicios acreditando el parentesco con la víctima directa del daño, pues éste se convierte en un indicio suficiente para tener por demostrado el perjuicio moral sufrido, por cuanto las reglas de la experiencia hacen presumir que el daño sufrido por un pariente cercano causa dolor y angustia en quienes conforman su núcleo familiar, en atención a las relaciones de cercanía, solidaridad y afecto, siempre que no existan pruebas que indiquen o demuestren lo contrario.

Respecto de la cuantía de la indemnización de este perjuicio inmaterial, en caso de muerte, la Sala de la sección tercera, en Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014(27), estableció cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa del daño o causante y quienes acuden a la justicia en calidad de perjudicados o de víctimas indirectas, así:

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar, 1er. grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes o estables, incluida la relación biológica, la civil derivada de la adopción y aquellas denominadas “de crianza”. A este nivel corresponde el tope indicativo indemnizatorio de 100 smlmv.

Nivel 2. Se refiere a la relación afectiva propia del segundo grado de consanguinidad o civil (hermanos, abuelos y nietos). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 50% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 3. Abarca la relación afectiva propia del tercer grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 35% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 4. Aquí se ubica la relación afectiva propia del cuarto grado de consanguinidad o civil. A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 25% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Nivel 5. Comprende las relaciones afectivas no familiares (terceros damnificados). A este nivel corresponde una indemnización equivalente al 15% de la indemnización que se le da al nivel 1.

Para los niveles 1 y 2 se requiere la prueba del estado civil o de la convivencia de los compañeros y para los niveles 3 y 4 se requiere, además, la prueba de la relación afectiva. Para el nivel 5, debe ser probada, igualmente, la relación afectiva.

Con fundamento en los anteriores criterios, se reconocerán 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor de la señora Aidé Piedrahita, y 50 salarios mínimos mensuales legales vigentes en favor de cada uno de los hermanos de la víctima.

Ahora, respecto del señor Elías Bermúdez Ortiz, padre de crianza de Miguel Ángel, debe decirse que, conforme a los criterios jurisprudenciales que se acaban de mencionar, tendría derecho a recibir el mismo monto reconocido a favor de la señora Aidé Piedrahita (100 smmlv); sin embargo, comoquiera que el tribunal de primera instancia le reconoció 80 salarios mínimos mensuales legales vigentes (a los cuales les redujo el 50%) y que la parte demandante no solicitó de manera expresa en el recurso de apelación una indemnización mayor a su favor, pero sí solicitó que se no se aplicara la reducción en la condena, la Sala le reconocerá 80 smmlv, ya que el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil señala que la apelación se entenderá interpuesta en lo desfavorable al apelante y que “el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que, en razón de la reforma, fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla”.

Con el mismo fundamento, la Sala se abstendrá de reconocer perjuicios materiales, toda vez que éstos fueron negados en primera instancia y nada se dijo al respecto en el recurso de apelación.

5. Admonición y medidas de justicia restaurativa.

Dada la gravedad de los hechos que resultaron acreditados, forzoso es para la Sala iterar, a título de amonestación a la entidad pública demandada, que la conducta desplegada por su agente constituyó una falta totalmente reprochable y lamentable, en la medida en que no sólo soslayó el ordenamiento jurídico y vulneró derechos constitucionalmente protegidos (a la vida y a no ser sometido a tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes(28)), sino que, además, con su conducta inadmisible e inaudita dio muestra de su absoluta ignorancia sobre las disposiciones de orden convencional, constitucional y legal que consagran la prevalencia y la especial protección que se debe predicar respecto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes en relación con los derechos del resto del conglomerado social, toda vez que, como ya se vio, esposó de forma ilegal a Miguel Ángel Piedrahita y, de manera injustificada, arbitraria y desproporcionada le quitó la vida.

Sobre el particular, esto es, sobre la primacía de los derechos de los niños, la Constitución Política contempla lo siguiente:

“ART. 44.—Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia.

“La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores.

“Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”.

Además, el artículo 6º(29) de la Ley 12 de 1991, por medio de la cual Colombia ratificó la convención sobre los derechos del niño, reconoce que a todo menor se le debe garantizar el derecho intrínseco a la vida, disposición que, además, ya había sido recogida en el artículo cuarto del Código del Menor —Decreto 2737 de 1989—, vigente para la época de los hechos que motivaron esta demanda.

Por su parte, el principio VIII de la Declaración Internacional de los Derechos del Niño dispone que los menores deben, “en todas circunstancias, figurar entre los primeros que reciban protección y socorro”.

Así mismo, la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, en el artículo 25, segundo numeral, establece que los niños “tienen derecho a cuidados de asistencia especiales”.

De igual manera, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce en su artículo 24 que “todo niño tiene derecho sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, origen nacional o social, posición económica o nacimiento, a las medidas de protección que su condición de menor requiere tanto por parte de su familia como de la sociedad y del Estado”.

Es evidente, entonces, que Miguel Ángel Piedrahita, por su condición especial de menor de edad, tenía derecho a que se le garantizara ese principio de protección del cual era titular; no obstante, la Policía Nacional, a través de su agente y en un claro desconocimiento del conjunto normativo que se acaba de mencionar y como afrenta a la dignidad humana, lo sometió, lo puso en incapacidad de defenderse y le vulneró el derecho fundamental a la vida.

Lo anterior, más que triste y asombroso, resulta aterrador y oprobioso, teniendo en cuenta que, en esta misma sesión realizada por la subsección, también se analizó otro caso, similar al presente, en el que, por la misma época, otro niño de Cali resultó herido por el impacto de un arma de fuego accionada por otro agente de la Policía Nacional, hechos que dan cuenta del desprecio de estos servidores por los menores de edad y que deben motivar a esa institución a adoptar todas las medidas necesarias para impedir que este tipo de casos vuelva a presentarse.

Es inconcebible que quienes ostentan la calidad de policías y tienen a su cargo la seguridad de los ciudadanos sean, precisamente, los encargados de infundir el pánico en la población civil, valiéndose del uso de las armas para vulnerar los derechos fundamentales de aquélla, llegando, incluso, a retener y asesinar a niños indefensos, solo por hacer alarde innecesario, inmisericorde, abusivo y criminal del poder que la Constitución Política y la ley les ha conferido, pasando así por encima, sin miramiento alguno, de cualquier ser humano que se atraviese en su camino, como si fueran los dueños de la vida de los demás y hasta violando sin escrúpulos de ninguna naturaleza, por consiguiente, el más importante de los derechos humanos: la vida misma de quienes ellos están llamados a proteger.

Actitudes como la asumida por aquéllos agentes no se acompasan de ninguna manera con la finalidad de la existencia de la Policía Nacional, cual es la de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz; por el contrario, la imagen de esa institución y la calidad humana de sus integrantes quedan por completo en entredicho, por culpa de unos desadaptados que se escudan en el uniforme y en las armas oficiales para dar rienda suelta a su criminal instinto salvaje, sin que la institución haga nada para evitar el ingreso a sus filas de esa clase de individuos que la deshonran y la dejan ante los ojos de la gente como su enemiga y su potencial verdugo arbitrario, opuesto por completo al papel que le corresponde en la sociedad.

Por lo anterior, a título de medida de reparación integral, se ordenará a la Policía Nacional, específicamente a la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, que ofrezca a cada uno de los demandantes, por escrito y dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas expresas y detalladas por haber causado la muerte de Miguel Ángel Piedrahita. Estas excusas, además, deben ser publicadas simultáneamente en un diario de amplia circulación nacional y con despliegue suficiente para que no pasen inadvertidas por la opinión pública en general (no menos de cuarto de página).

Adicionalmente, a título de medidas de no repetición, se ordenará a la Policía Nacional; i) divulgar la presente sentencia en la página web de la entidad, donde deberá permanecer por lo menos durante seis meses y ii) implementar jornadas de capacitación para todos sus funcionarios, en las que se les instruya sobre la prevalencia de los derechos de los niños, en los términos de las normas mencionadas en esta providencia, y se les eduque sobre los protocolos que deben observar para aprehender y tratar a los menores de edad, con el fin de garantizar que situaciones como la del caso presente no vuelvan a suceder.

Esta providencia será remitida a la Procuraduría General de la Nación, a la cual le corresponderá verificar el cumplimiento de estas medidas no pecuniarias.

7. Condena en costas.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, sección tercera, subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFÍCASE la Sentencia del 3 de mayo de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la cual quedará así:

1. DECLÁRASE responsable a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por la muerte del menor Miguel Ángel Piedrahita, ocurrida el 2 de diciembre de 2005.

2. En consecuencia, CONDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional a pagar, a título de indemnización por perjuicios morales, 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de la señora Aidé Piedrahita, 80 salarios mínimos legales mensuales vigentes para Elías Bermúdez Ortiz, así como cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a favor de cada uno de los hermanos de la víctima, es decir, Leidy Johana Piedrahita, John William Piedrahita, Javier Piedrahita, Diego Fernando Piedrahita y Luis Alberto Piedrahita.

3. Como medidas de justicia restaurativa, ORDÉNASE a la Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional que realice las siguientes actuaciones:

i) Que, a través de la Policía Metropolitana de Santiago de Cali, ofrezca a cada uno de los acá demandantes, por escrito y dentro de los tres meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia, disculpas expresas y detalladas por haber causado la muerte de Miguel Ángel Piedrahita. Estas excusas, además, deberán ser simultáneamente publicadas en un diario de amplia circulación nacional y con despliegue suficiente para que no pasen inadvertidas por la opinión pública en general (no menos de cuarto de página).

ii) Que, una vez ejecutoriada, publique la presente sentencia en la página web de la Policía Nacional, donde deberá permanecer por lo menos durante seis meses.

iii) Que implemente jornadas de capacitación para todos sus funcionarios, en las que se les instruya sobre la prevalencia de los derechos de los niños, en los términos de las normas mencionadas en esta providencia, y se les eduque sobre los protocolos que deben observar para aprehender y tratar a los menores de edad.

4. REMÍTASE copia de la presente providencia a la Procuraduría General de la Nación, para que verifique el cumplimiento de las anteriores medidas no pecuniarias.

5. NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.

6. ABSTIÉNESE de condenar en costas.

7. Una vez en firme esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

8. DÉSE cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo, para lo cual se expedirá copia de la sentencia de segunda instancia, conforme a lo dispuesto en el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil; para tal efecto, el tribunal de instancia cumplirá los dictados del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(2) Equivalentes a 1000 smmlv al momento de la presentación de la demanda, cuando el valor del smmlv era de $ 408.000 (Decreto 4686 del 21 de diciembre de 2005).

(3) Para cuando se interpuso el recurso de apelación (25 de junio de 2010), como ya se encontraban en funcionamiento los juzgados administrativos (1º de agosto de 2006), la ley vigente en materia de determinación de competencias era la Ley 446 de 1998, conforme a la cual:
“ART. 40. Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:
“(…)
“6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales”. Dicho lo anterior, se advierte que, en el año en que se presentó la demanda (2006), 500 smmlv equivalían a $ 204.000.000.

(4) Sentencia de julio 7 de 2005 (exp. 20300).

(5) Sentencia de febrero 21 de 2002 (exp. 12789).

(6) Cuaderno 3.

(7) Fl. 80, c. 1.

(8) Fl. 117, c. 1.

(9) En relación con el mérito probatorio del testimonio de oídas, esta corporación ha sostenido: “(…) el testimonio de oídas constituye un medio de prueba cuya valoración no puede desecharse o desestimarse, sin más, por el sólo hecho de que la versión que rinda el declarante haya llegado a su conocimiento por la transmisión que de la misma le hubiere realizado otra persona y no por la percepción directa de los hechos respectivos.
“Ahora bien, como ocurre con cualquier otro medio de prueba admitido por la ley, la valoración del testimonio de oídas deberá realizarla el juez de manera conjunta con los demás elementos probatorios que hubieren sido oportuna y regularmente acopiados en el proceso, con el agregado de que en estos casos debe tenerse especial cuidado para efectos de someter la versión del declarante a un tamiz particularmente riguroso con el fin de evitar que los hechos a los cuales se les otorgue credibilidad resulten finalmente distorsionados por el proceso de comunicación a que se encuentra sometida una declaración de tal naturaleza, puesto que es evidente que el relato de los hechos que realizará el testigo de oídas no dirá relación con aquellos que él hubiere percibido de manera directa sino que se referirá a hechos respecto de los cuales tuvo conocimiento de manera indirecta, por la referencia o transmisión que sobre los mismos le hubiere efectuado otra persona.
“Precisamente para evitar que los hechos lleguen alterados al conocimiento del juez, como resultado de la transmisión que ha de ocurrir acerca de la versión de su acaecimiento cuando el conocimiento sobre los mismos se obtiene a través de testimonios indirectos o de referencia, el juzgador ha de ser particularmente cuidadoso en verificar, entre otros aspectos de importancia, i) las calidades y condiciones del testigo de oídas; ii) las circunstancias en las cuales el propio testigo de oídas hubiere tenido conocimiento, indirecto o por referencia, de los hechos a los cuales se refiere su versión; iii) la identificación plena y precisa de la(s) persona(s) que, en calidad de fuente, hubiere(n) transmitido al testigo de oídas la ocurrencia de los hechos sobre los cuales versa su declaración, para evitar así que un verdadero testimonio pueda confundirse con un rumor, en cuanto proviniere de fuentes anónimas o indeterminadas; iv) la determinación acerca de la clase de testimonio de oídas de que se trata, puesto que estará llamado a brindar mayor confiabilidad el testimonio de oídas de primer grado que aquel que corresponda al grado sucesivo por ser el resultado de haber escuchado a otro relatar unos hechos de los cuales dicho tercero tuvo conocimiento por el relato que, a su turno, recibió de otra persona y así sucesivamente.
“En ese sentido resultará particularmente importante que el juez relacione y, si fuere posible, coteje la declaración del testigo de oídas con el resto del conjunto probatorio para efectos de verificar la coincidencia y la consistencia de tal declaración con los aspectos fácticos que reflejen o evidencien los demás medios de prueba legalmente recaudados.
“Si ab initio el juez advierte la existencia de diversos medios probatorios para acreditar la ocurrencia de unos mismos hechos y la posibilidad de recaudar uno o varios de ellos, naturalmente ha de preferirse el acopio de las pruebas originales, esto es aquellas que den cuenta de los hechos respectivos en forma directa y sin intermediación alguna, sin embargo ante la ausencia o la imposibilidad de disponer de otras pruebas, resulta claro que el testimonio de oídas constituirá una herramienta importante para que el juez pueda cumplir su ardua y compleja tarea de buscar la verdad con el propósito fundamental de llevar a cabo su muy noble y delicada misión de administrar justicia.
“Téngase presente que la legalidad del testimonio de oídas no deriva de simples inferencias y ni siquiera de creaciones jurisprudenciales —las cuales de resultar razonables y fundadas en los principios que informan el ordenamiento vigente resultarían suficientes para que dicho medio de prueba pudiere ser válidamente recaudado y valorado en los procesos judiciales que cursan ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo—, sino que encuentra apoyo inmediato en la expresa consagración que del mismo realiza el régimen procesal en Colombia, comoquiera que el numeral 3 del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil, le ordena al juez que le solicite al declarante ‘… que explique las circunstancias que permitan apreciar su verdadero sentido y alcance’, cuando ‛… la declaración versa sobre expresiones que el testigo hubiere oído, …’.
“De esa manera, pues, queda claro, de una parte, que la recepción de los testimonios de oídas se encuentra contemplada explícitamente en el régimen legal colombiano y, de otra parte, que la valoración o apreciación de tales versiones exige, por mandato de la propia ley, mayor rigor de parte del juez en cuanto se requiere una información más detallada acerca de las circunstancias en que el propio testigo hubiere tenido acceso a los relatos correspondientes, cuestión que se revela obvia y explicable dado que —como ya se ha puesto de presente—, en esta modalidad existen mayores riesgos o peligros de que los hechos respectivos puedan llegar distorsionados al conocimiento del juez” Consejo de Estado, sección tercera, Sentencia del 7 de octubre del 2009 (exp. 17629).

(10) Registro Civil de defunción (fl. 10, c. 1).

(11) Informe técnico de necropsia médico legal 2005-6040502861 (fls. 93 a 95, c. 3).

(12) Fls. 206 a 253, c. 1.

(13) Fl. 254, c. 1.

(14) En contravía de lo dispuesto en el artículo 172 del Decreto 2737 de 1989 (Código del Menor) aplicable a este asunto, el cual establecía lo siguiente: “ART. 172. Prohíbese la conducción de los menores inimputables mediante la utilización de esposas o amarrados o por cualquier otro medio que atente contra su dignidad. La violación a esta disposición hará incurrir al infractor en causal de mala conducta que será sancionada con la destitución, decretada por el respectivo superior, sin perjuicio de la sanción penal a que hubiere lugar si el menor fuere víctima de otros hechos que constituyan delito”.

(15) Fl. 23, c. 3.

(16) Fl. 67, c. 3.

(17) Fls. 172 y 173, c. 3.

(18) Ibídem.

(19) Fl. 443, c. 3.

(20) Ibídem.

(21) Ver imágenes del folio 446, c. 3.

(22) Ver Sentencia de 28 de julio de 2011 (exp. 20990).

(23) Reiterada en sentencias de 26 de mayo de 2010 (exp. 18888), y de 30 de enero de 2013 (exp. 24587).

(24) Delegatario ZALAMEA COSTA, Alberto. Comisión primera de la ANAC, 16 de abril de 1991.

(25) Vid. Naciones Unidas: “La administración de justicia y los derechos humanos de los detenidos”, 1991, págs. 84 y ss. y 110 y ss.

(26) Cfr. CORTE CONSTITUCIONAL, sentencias C 013 de 1997 y C 239 de 1997.

(27) Expediente: 27.709, actor: Adriana Cortés Pérez y otras.

(28) Artículos 11 y 12 de la Constitución Política.

(29) “1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.
“2. Los Estados partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño”.