Sentencia 2006-02576 de noviembre 22 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000-2006-02576-02

Número interno: 17772012

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Universidad del Atlántico

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintidós de noviembre de dos mil doce.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 17 de noviembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró no probadas las excepciones, denegó las súplicas de la demanda formulada por la Universidad del Atlántico contra Luz Elena Romero de Peña y, ordenó, reintegrar e indexar las sumas que fueron descontadas de sus respectivas mesadas pensionales como consecuencia de la medida cautelar.

La demanda

La Universidad del Atlántico en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, le solicitó al Tribunal Administrativo del Atlántico declarar la nulidad del siguiente acto:

• Resolución 114 de 14 de febrero de 1997, por la cual el rector y el gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, reconocieron a la señora Luz Elena Romero de Peña la pensión de jubilación con efectividad a partir del 1º de julio de 1996.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó:

• Ordenar la reliquidación, pago y reintegro a favor de la universidad, de todas las mesadas pensionales devengadas en virtud del acto administrativo demandado, desde el mismo momento en que se concedió la pensión de jubilación, esto es, a partir del 1º de julio de 1994, hasta la fecha de ejecutoria de la providencia que declare la nulidad.

• Reconocer la anterior suma en los términos establecidos en los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

La señora Luz Elena Romero de Peña estuvo vinculada a la Universidad del Atlántico desde el 8 de abril de 1974 hasta el 2 de marzo de 1993 como docente; no obstante, hasta el 1º de marzo de 1979 estuvo laborando por debajo de la carga mínima establecida por la Ley 33 de 1985. En ese sentido, solamente tiene un acumulado de 17 años para poder solicitar su pensión.

El cargo y las funciones desempeñadas durante el lapso laborado por la demandada, fue el de docente el cual solo puede ser desempeñado por empleados públicos, de acuerdo con los artículos 72 y 77 de la Ley 30 de 1992. Bajo dicho entendido, la pensión debió otorgarse con base en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y no con fundamento en la convención colectiva.

En efecto, ya que mediante el acto acusado, se le reconoció a favor de la accionada, una pensión de jubilación por un valor de $ 1.607.994, equivalente al 100% de su salario promedio durante el último año de servicio, en el cual se incluyeron sumas de carácter convencional, sin tener en cuenta que no le eran aplicables, dada su condición de empleada.

En ese orden de ideas, a la accionada se le reconocieron beneficios de la convención colectiva, sin existir causa válida para el efecto, pues reiteró, que se trataba de una empleada pública. En sí, se le otorgó una pensión de jubilación desconociendo lo prescrito en la Ley 33 de 1985, en relación con la edad y tiempo de servicios, ya que una vez cumplidos estos requisitos le correspondía una pensión de jubilación del 75% del promedio devengado durante el último año.

Además, al confrontar los factores incluidos dentro del salario promedio que sirvió de base para calcular el monto de la pensión, pudo concluir que fueron tenidos en cuenta ciertos emolumentos que no se encuentran establecidos dentro de la ley, siendo que los empleados públicos tienen su propia normatividad, la cual para ese momento no era otra que la norma en mención.

Pero si lo anterior no fuese suficiente, agregó, el acto cuestionado concedió una pensión que sólo era aplicable a los trabajadores oficiales, ocasionándole de esta manera a la universidad un gran perjuicio económico “como resultado de haber otorgado una pensión, que como lo demostraremos a lo largo de la acción, contraria a la Constitución y las leyes que rigen la materia”.

Finalmente, la demandada no cotizó a la Caja de Previsión por ninguno de los factores convencionales que se le reconocieron para constituir el monto de la pensión de jubilación.

Las normas violadas y su concepto de violación

De la Constitución Política de 1991, los artículos 4º, 55, 58, 69, 83, 123, 125 y 150 numeral 19 literales e y f.

Del Código Sustantivo del Trabajo, los artículos 3º, 4º, 414, 416 y 467.

De la Ley 33 de 1985, el artículo 1º.

De la Ley 4ª de 1992, los artículos 10 y 12.

De la Ley 30 de 1992, los artículos 72, 77, 79 y 123.

De la Ley 100 de 1993, el artículo 36.

El Decreto 3135 de 1968.

El Decreto 813 de 1994.

Del Decreto 10 de 1996, el artículo 1º.

Consideró el ente universitario accionante que el acto administrativo demandado vulneró las disposiciones antes referidas, por cuanto:

Al ser la señora Romero de Peña empleada pública, no podía beneficiarse de la convención colectiva, ya que si bien es cierto el artículo 55 de la Constitución garantiza el derecho a la negociación a la convención colectiva para regular las relaciones laborales, también lo es que, la misma Carta Superior entregó al Congreso y al Gobierno Nacional la competencia exclusiva de fijar el régimen salarial de este tipo de empleados. De hecho, la Ley 30 de 1992 señaló los criterios que el Gobierno Nacional debe observar al momento de fijar no solamente el régimen salarial, sino que también, las prestaciones sociales.

Otro de los argumentos que trajo a colación, fue que el cargo y las funciones que realizaba la demandada no eran propias de un trabajador oficial, ya que de acuerdo con el Decreto 1222 de 1986, para ser este tipo de funcionario es necesario desempeñar funciones de mantenimiento, sostenimiento y construcción de una obra pública.

Además, al confrontar los requisitos exigidos por la Ley 33 de 1985 con el acto cuestionado, se puede encontrar que a la señora Romero de Peña le fue reconocida una pensión sin cumplir con la edad y los años de servicios necesarios para el efecto.

De otro lado, si los empleados públicos no pueden presentar pliegos ni firmar convenciones colectivas, mucho menos podrían beneficiarse de ellas, como en el caso en concreto, donde la accionada quien ejerció el cargo de mecanógrafa fue pensionada con fundamento en la convención colectiva de 1976.

La universidad, desde su creación, ha sido un establecimiento del orden departamental sometido a las normas legales aplicables a ellos, como por ejemplo, las relacionadas a las prestaciones sociales, tales como el Decreto 3135 de 1968 y las leyes 33 de 1985 y 4ª de 1992; por tal motivo es que se presenta la violación flagrante, debido a que la demandada ha teniendo la calidad de empleada pública y obtuvo beneficios convencionales, pues se alzó “con beneficios prestacionales que no corresponden al de ellos y que excede al porcentaje estipulado por la Ley 33 de 985 que es el régimen aplicable en este caso, el cual además prevé que para tener derecho a una pensión de jubilación, el funcionario deberá trabajar como mínimo 20 años de servicio y tener por lo menos 55 años de edad”.

Contestación de la demanda

La señora Luz Elena Romero de Peña contestó la demanda formulada en su contra por la Universidad del Atlántico y, solicitó, se negaran sus pretensiones, en los siguientes términos (fls. 108 a 145).

Aseguró, que estuvo vinculada a la universidad desde el 8 de abril 1974 hasta el 30 de junio de 1996, y no como lo afirma el demandante, hasta el 2 de marzo de 1993; de hecho, al observar con detenimiento el acto cuestionado se puede evidenciar que el derecho de jubilación, le fue reconocido con retroactividad desde el 1º de julio de 1996.

Ahora bien, la universidad mediante Acuerdo 2 del 21 de enero de 1976, la clasificó como trabajadora oficial, situación que se mantuvo, incluso, después de que entró en vigencia el artículo 233 del Decreto 1222 de 1986. En otras palabras, agregó, debido a que se encontraba clasificada como tal, era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo vigente para la época en que obtuvo el status de pensionada.

De acuerdo con el material probatorio, no cabe duda de que el régimen legal aplicable a la señora Luz Elena Romero de Peña es el establecido por la convención colectiva, ya que a lo largo de su relación laboral se le reconocieron, con fundamento en dicho instrumento.

Otro de los aspectos relevantes, es que al momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, ella ya tenía una situación definida, entonces, existe un “legitimo derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de jubilación extralegal, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo (L. 100/93, art. 146), hayan cumplido con los requisitos exigidos en dichas normas, ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos”(1).

Por otra parte, no es legal que se exija el restablecimiento del derecho, pues de acuerdo con el numeral 2º del artículo 136 de Código Contencioso Administrativo, no habrá lugar a recuperar prestaciones pagadas a particulares de buena fe.

Ahora en lo que se refiere a los factores salariales que fueron tendidos en cuenta al momento de liquidar la pensión, anotó, que la Caja de Previsión Social de la Universidad era la encargada de prestar los servicios médico-asistenciales de todos los trabajadores oficiales y por ende, la encomendada de hacer las previsiones del personal que se retirara con motivo a la edad de jubilación, es más, los factores para calcular el monto de la pensión se encontraban descritos dentro del Acuerdo 2 el cual fue suscrito por el consejo superior de la universidad y la convención colectiva de 1976.

Es decir, que el promedio salarial para el reconocimiento de la pensión se tuvo en consideración a las cotizaciones efectuadas a dicha Caja de Previsión, pues se le descontaron absolutamente todos los emolumentos necesarios para “cubrir lo relacionado con su pensión, encontrándose completamente a paz y salvo al momento de expedírsele la resolución de reconocimiento de la pensión, correspondiéndole a la demandante la carga de la prueba”.

Insistió, que por tratarse de un trabajador oficial vinculado a la universidad mediante contrato a término indefinido, celebrado en el año de 1974, las disposiciones aplicables para el efecto de su jubilación, son las establecidas en la convención colectiva de trabajo.

Como excepciones propuso las siguientes (fls. 269 a 271):

i) Violación al debido proceso; pues se debió inicialmente debatir en sede administrativa la legalidad de su reconocimiento; ii) falta de jurisdicción, por cuanto el reconocimiento pensional se fundamentó en un contrato de trabajo, siendo entonces la jurisdicción ordinaria laboral la competente; iii) inconstitucionalidad, pues si es una prestación periódica que se puede demandar en cualquier momento, se atentan los derechos adquiridos; iv) nulidad, pues como se advirtió, la jurisdicción de lo contencioso administrativo carece de competencia para estudiar el presente caso; v) prescripción, ya que debe contarse, como todos los derechos laborales, de conformidad con el artículo 488 del Código Sustantivo de Trabajo, esto es, 3 años; y, vi) Caducidad de la acción, pues la universidad debió incoar la acción dentro de los 2 años que refiere el numeral 7º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo del Atlántico, mediante sentencia de 16 de diciembre de 2011, i) declaró no probadas las excepciones; ii) denegó las súplicas de la demanda formulada por la Universidad del Atlántico contra Luz Elena Romero de Peña; iii) levantó la suspensión provisional parcial de la Resolución 114 de 1997; y, iv) ordenó la devolución del porcentaje de las mesadas retenidas con ocasión de la medida precautoria impuesta. Lo anterior con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 266 a 291):

Las excepciones de caducidad y prescripción, no pueden prosperar si se tiene en cuenta, que se trata de un acto que ha reconocido una prestación periódica que puede demandarse en cualquier tiempo; tampoco es de recibo la falta de jurisdicción, ya que han existido diversos pronunciamientos de esta corporación, los cuales han establecido, que es la jurisdicción contenciosa administrativa la competente. En lo que tiene que ver con el resto de las excepciones, anotó, que hacen parte del proceso y por lo tanto su estudio quedará comprendido en él.

Ya en el fondo del asunto, precisó, que en vigencia de la Constitución Política de 1991, la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos es compartida entre el Congreso y el Gobierno Nacional; esta atribución fue reiterada en similares términos por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992. Así mismo, es válido afirmar que ni antes ni después del cambio constitucional de 1991 la aludida competencia ha recaído sobre autoridad alguna del orden territorial o sobre las universidades.

Por tal motivo, desde la Ley 6ª de 1945 a la Ley 100 de 1993 se ha regulado el régimen pensional aplicable; sin embargo, el artículo 146 de este último cuerpo normativo convalidó algunas situaciones ilegales. En efecto, de acuerdo con la Sentencia C-410 de 1997, “la precitada norma purgó la ilegalidad de las situaciones jurídicas individuales que en materia de pensión de jubilación había (sic) sido determinadas por actos jurídicos emanados de autoridad territorial, o como en el caso que nos asiste, por convenciones colectivas de trabajo, en las cuales también interviene la aquiescencia de la autoridad administrativa en un acto bilateral de voluntades en el que concurre la del organismo estatal”.

En este orden de ideas, si la situación quedó consolidada con fundamento en normas extralegales antes del 30 de junio de 1995, según lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, la pensión quedó avalada por disposición del legislador.

Descendiendo al caso concreto, se encuentra establecido que la demandada consolidó su estatus pensional el 8 de abril de 1994, aunque su reconocimiento se haya producido el 14 de febrero de 1997, esto se debe a que en la primera fecha cumplió 20 años de servicio, de acuerdo al literal c) del artículo 9º de la convención colectiva. Por consiguiente, el acto administrativo que otorgó la pensión, aunque fue expedido por fuera de los parámetros legales dentro de los que debió fundarse, quedó salvaguardada en virtud del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Indicó por último, que no se condena en costas, en razón a que la entidad demandante (sic, debió decir la demandada(2)) no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a ello, tal como el haber incurrido en temeridad ó irracionalidad absoluta de su pretensión.

El recurso de apelación

El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, con base en los siguientes argumentos (fls. 293 a 301):

El a quo al realizar un análisis pensional de la Ley 100 de 1993, llegó a conclusiones erradas que mantienen la inconstitucionalidad e ilegalidad de aquellas pensiones reconocidas, como lo es la convención colectiva de 1976. Quiere ello decir, que el artículo 146 de la citada ley, no contempló acoger regímenes que estuvieran por fuera del marco legal, máxime cuando la señora Romero de Peña debió ser pensionada bajo las leyes 33 y 62 de 1985.

Ahora bien, siguiendo con el mismo planteamiento indicó, que el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 convalidó aquellas pensiones reconocidas con fundamento en disposiciones departamentales o municipales, razón de más para anular el acto acusado, ya que para la fecha en que fue expedido no existía ese tipo de instrumentos que otorgaran beneficios pensionales a los empleados públicos de la Universidad del Atlántico.

Así las cosas, es claro para la entidad demandante que la convención colectiva no era aplicable a los empleados públicos de la universidad bajo ningún argumento y mucho menos pretender que le fuese aplicado el citado artículo, so pretexto de convalidar un instrumento que no constituye una disposición departamental o municipal.

Además, la convención colectiva sólo estaba destinada a los funcionarios y docentes que eran trabajadores oficiales, pues el Decreto-Ley 80 de 1980 al fijar las normas que regulan la educación superior, señaló que los docentes de tiempo completo y tiempo parcial son empleados públicos.

En conclusión alegó, que no es posible que los empleados públicos sean sujetos de las convenciones colectivas, ni mucho menos de beneficios extralegales, ya que su régimen prestacional no está enmarcado dentro de la ley, por lo que entonces no es dable para la administración, aplicar por extensión este tipo de instrumentos.

Concepto del Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante esta corporación, rindió concepto mediante escrito en el que solicitó confirmar la sentencia apelada (fls. 328 a 334).

Al observar con detenimiento el acto cuestionado, se puede advertir que se liquidó con un estimativo que supera lo establecido por el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, el 75% del promedio salarial devengado durante el último año de servicios, dado que ordenó pagar el 100%, incluyendo como factor salarial, gastos de representación, entre otros.

No obstante, el principio contenido en el artículo 58 de la Constitución Política es aplicable, puesto que aquellos se garantizan siempre y cuando se hubiese adquirido conforme a la ley; supuesto que en el presente caso se cumple, porque la demandada adquirió su estatus pensional antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, la agencia fiscal compartió la interpretación que efectuó el a quo respecto del artículo 146 ibídem, porque es evidente que la accionada cumplió con los requisitos consagrados en la convención colectiva antes de su entrada en vigencia, pues adquirió su estatus en el año de 1994.

Para finalizar precisó que, el Acuerdo 2 de 1976, a través del cual se aprobó la aplicación de la convención colectiva a favor de los empleados públicos, no fue expedida por la asamblea departamental, razón por la cual es que se considera que no se encuadra dentro de los presupuestos del citado artículo.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes,

Consideraciones

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución 114 de 14 de febrero de 1997, de cara a establecer si el reconocimiento pensional allí efectuado con fundamento en normas convencionales puede protegérsele a la accionada en virtud de lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

De la vinculación de la accionada.

La señora Luz Elena Romero de Peña nació el 14 de julio de 1949(3), y laboró al servicio de la Universidad del Atlántico desde el 8 de abril de 1974 hasta el 3 de junio de 1996 como docente tiempo completo(4).

Del reconocimiento pensional

Mediante Resolución 114 de 14 de febrero de 1997, el rector y el gerente de la Caja de Previsión Social de la Universidad del Atlántico, reconocieron el derecho a disfrutar de la pensión de jubilación a la señora Luz Elena Romero de Peña, a partir del 1º de julio de 1996. Para tal efecto se tuvieron en cuenta los siguientes aspectos (fls. 62 a 64):

“Que Luz Elena Romero de Peña, identificado (sic) con la cédula de ciudadanía 22.392.441 de Barranquilla, prestó sus servicios como docente tiempo completo de la Universidad del Atlántico en el periodo comprendido del 74.04.08 al 96.06.03 para un total de 7.519 días equivalente a 20 años (sic, debió decir 21), 10 meses y 19 días.

Que el peticionario (sic) aportó la siguiente documentación: paz y salvo de la Caja de Previsión Social Nacional, departamental y municipal, fotocopia de la cédula de ciudadanía; paz y salvo de la Contraloría Departamental, hoja de ida expedida por jefatura de personal y copia de la Resolución 501 de fecha 3 de junio de 1996 donde se le acepta la renuncia de cargo que venía desempeñando.

(…).

Que de acuerdo con la convención colectiva de 1976, artículo 9º, literal b; la liquidación de la pensión efectuaría aplicando el cinco por cuanto (5%) por cada año de servicio sobre el salario promedio de los últimos doce (12) meses hasta el tope máximo legal de acuerdo con los siguientes factores:

Sueldo básico, gastos de representación, prima de antigüedad, prima de exclusividad, prima de especialización y otros”.

De los instrumentos que soportaron el reconocimiento pensional.

El 5 de abril de 1976 la universidad suscribió, con la Asociación Sindical de Profesores Universitarios y el Sindicato de Trabajadores del mismo ente, una convención colectiva de trabajo, que se depositó el 12 de abril de 1976, en la cual se consagró en relación con la pensión de jubilación lo siguiente (fls. 54 a 63):

“ART. 9º—La universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas:

a) Con más de diez (10) años de servicio y menos de quince (15) a cualquier edad, y si es retirado sin justa causa, o sesenta (60) años de edad y se retire voluntariamente.

b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente.

c) Con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y al (sic) cualquier edad.

d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal.

Esta pensión de jubilación se reajustará al reajustarse los salarios del personal docente y trabajadores activo (sic).

e) Los años de servicios se entienden contínuos (sic) y discontinuos pero prestados a la Universidad.

PAR. 1º—La jubilación que se otorge (sic) con base en el tiempo de servicio trabajado en otras entidades oficiales será según las normas legales, pero la cuota parte que le corresponda a la universidad pagar se calculará con base en este artículo” (lo resaltado y en negrilla, fue lo aplicado a la demandada).

Establecido lo anterior, la Sala pasa a resolver el sub judice, en el siguiente orden: (I) Competencia para la fijación del régimen pensional de empleados públicos; (II) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas; (III) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993; y, (IV) Del caso concreto.

(I) Competencia para la fijación del régimen pensional

El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

...19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

...

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

...“.

Bajo esta consideración, la Constitución Política de 1991, no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir disposiciones sobre prestaciones sociales, pues le corresponde al Congreso determinar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(5), por lo que, es ilegal cualquier disposición, referente a: (a) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (b) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas a esto tópico.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 12:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”.

El artículo 10 de esta misma normativa determinó:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, la universidad estaba y está en la obligación de sujetarse a las disposiciones legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las disposiciones de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones.

Ahora bien, frente a este mismo aspecto pero en vigencia de la Constitución Política de 1886, consideró la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, que:

“En vigencia de la Constitución de 1886, el Acto Legislativo 1 de 1968 modificó el artículo 76, numeral 9º original de ésta, e introdujo para la materia que él regulaba el concepto de las leyes cuadro del derecho francés, al establecer la competencia del legislador para “...fijar las escalas de remuneración correspondiente a las distintas categorías de empleo”, al tiempo que le asignó al Presidente de la República la facultad de “... fijar sus dotaciones y emolumentos... con sujeción a la leyes a que se refiere el ordinal 9 del artículo 76”. Al referirse a la competencia del legislador y del Presidente de la República en esta materia, la Corte Suprema de Justicia, en su momento, afirmó que estos artículos tenían que entenderse en el sentido según el cual la Constitución le asignaba al primero la atribución de crear la parte estática y permanente de la administración, mientras el segundo tenía la función de hacerla dinámica, mediante el ejercicio de atribuciones administrativas.

La Constitución de 1991, por su parte, al regular lo relativo a las atribuciones del Congreso de la República, estableció en el artículo 150, numeral 19, literal e), que a éste le corresponde dictar normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para regular, entre otras materias “el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública” (resaltado fuera de texto).

El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución.

3.2. En relación con la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, a diferencia de lo que acontecía en vigencia de la Constitución de 1886, en donde el Congreso era quien señalaba la escala de remuneración de los distintos empleos, hoy, el legislador debe simplemente fijar los principios y los parámetros que el Gobierno ha de tener en cuenta para establecer no sólo la escala de remuneración sino los demás elementos que son propios de un régimen salarial y prestacional”.

Por su parte, sobre este tópico la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a) De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). (...)

b) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas”.

Por lo expuesto, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento constitucional y legal; al igual que disposiciones de orden convencional.

Esta conclusión es incuestionable a pesar del carácter de ente universitario autónomo del que goza la entidad accionante, pues, la autonomía universitaria, garantizada por el artículo 69 de la Constitución Política de 1991, se traduce en comportamientos administrativos de gestión, tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, lo cual significa que la institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le establece al reconocerle la calidad de universidad.

En estas condiciones, el ente universitario puede dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado. Al respecto sostuvo la Corte Constitucional en Sentencia C-053 de 4 de marzo de 1998, con ponencia del doctor Fabio Morón Díaz:

“...

Las universidades públicas, como se ha dicho, son órganos autónomos del Estado, que por su naturaleza y funciones gozan de esa condición y están sujetas a un régimen legal especial que en la actualidad está consagrado en la Ley 30 de 1992; dada esa caracterización sus servidores son servidores públicos, que se dividen entre docentes empleados públicos, empleados administrativos y trabajadores oficiales, cuyos salarios y prestaciones sociales cubre el Estado a través del presupuesto nacional, específicamente de asignaciones para gastos de funcionamiento.

El legislador impuso, en el régimen especial que expidió para las universidades públicas, sin distinción alguna, un límite a su libertad de acción, a su autonomía, en materia salarial y prestacional, que hace que el régimen de sus docentes en esas materias le corresponda fijarlo al gobierno nacional, previas las asignaciones que en el rubro de gastos de funcionamiento para el efecto haga el legislador a través de la ley anual de presupuesto, y que por lo tanto a ellas les sea aplicable la restricción impuesta en la norma impugnada, la cual, además de no impedir ni obstruir el ejercicio de la autonomía de dichas instituciones, que pueden cumplir sus funciones y actividades sin que el mandato en cuestión las interfiera, contribuye a un manejo racional, armónico y equilibrado de dichos recursos por parte del Estado, y a la consolidación de una política macroeconómica que contribuya a un manejo racional y al saneamiento y optimización en el manejo de las finanzas públicas”.

En conclusión la autonomía universitaria no es absoluta, en materia del régimen salarial y prestacional de sus empleados, pues los entes autónomos están sometidos a la normatividad legal y constitucional pertinente.

Por su parte, el artículo 77 de la Ley 30 de 1992, “por la cual se organiza el servicio público de la Educación Superior”, prescribe:

“ART. 77.—El régimen salarial y prestacional de los profesores de las universidades estatales u oficiales se regirá por la Ley 4ª de 1992, los decretos reglamentarios y las demás normas que la adicionan y complementan”.

(II) Del derecho de los empleados públicos a suscribir y beneficiarse de convenciones colectivas.

El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo. Veamos:

— La disposición antes enunciada, expresó:

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga” (resaltado fuera de texto).

— La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”.

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo se vio modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(6) y 524 de 12 de agosto de 1999(7), respectivamente(8).

Es este sentido, en Sentencia C-1235 de 2005 la Corte Constitucional expresó respecto a la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, que:

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(9).

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos. En todo caso, dichos mecanismos de concertación deben permitir afianzar un clima de tranquilidad y justicia social(10).

(III) Situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Las situaciones pensionales individuales definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones municipales o departamentales, a pesar de la ilegalidad de su fuente normativa, por existir un vicio de incompetencia, en virtud de lo establecido en el artículo 146 ibídem, deben dejarse a salvo. Al respecto, dispone la norma en cita:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido (o cumplan dentro de los dos años siguientes)(11) los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley” (resaltado fuera de texto).

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, M.P. Hernando Herrera Vergara, declaró la exequibilidad de este artículo y frente a las disposiciones municipales y departamentales en relación con las pensiones, dijo:

“[...] El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual “se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia de protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que sólo configuran meras expectativas.

Nuestro estatuto superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función” (C. Const., Sent. C-168/95, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz)”.

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes”.

Del contenido normativo de la referida disposición cabe precisar los siguientes aspectos:

Bajo el marco de una trascendental reforma al sistema general de seguridad social en pensiones, promovida a través de la Ley 100 de 23 de diciembre de 1993, es preciso afirmar que, como materialización de lo ordenado por los artículos 53 y 58 de la Constitución Política, su entrada en vigencia no perturbó aquellas situaciones pensionales que bajo el imperio de normas anteriores fueron adquiridas y que, en consecuencia, ingresaron al patrimonio de sus beneficiarios. Ilustra con claridad esta situación el tenor literal del artículo 11 de la referida Ley 100 de 1993, así:

“ART. 11.—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general.

Para efectos de este artículo se respetarán y por tanto mantendrán su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que les asiste a las partes y de que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”(12).

Sin embargo, no sólo aquellas situaciones merecieron protección por parte de nuestro legislador. En este sentido, se precisó la necesidad de amparar a las personas que tenían una “expectativa cierta” de adquirir su derecho pensional bajo las normas vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que, seguramente, verían afectado su derecho al acceso efectivo a dicha prestación si se hubieran visto cobijados indefectiblemente por el nuevo régimen pensional. Así, bajo dos criterios, edad y tiempo de servicio a la fecha de entrada en vigencia del referido régimen general de pensiones, se consagró el derecho a la transición, el cual garantizó, por un tiempo adicional, la permanencia y aplicabilidad dentro de nuestro ordenamiento jurídico de los regímenes pensionales vigentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993(13).

Ahora bien, además de las dos situaciones descritas, la Ley 100 de 1993 en su artículo 146 consagró una protección especial para aquellos que con anterioridad a su entrada en vigencia adquirieron el derecho pensional con fundamento en normas municipales y departamentales. Veamos:

— Tal como se explicó en el acápite anterior, en vigencia de la Constitución Política de 1886 la competencia para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos recayó en el Congreso; mientras que en la Carta Superior de 1991 recayó, de manera concurrente, en el Congreso y en el Ejecutivo Nacional.

Por lo anterior, al referirse la norma objeto de estudio a situaciones pensionales reguladas por disposiciones del orden municipal y departamental ha de tenerse claro que: (a) no es la misma situación de aquellos que con anterioridad a la entrada en vigencia adquirieron su prestación con arreglo a la ley, pues en el presente asunto, se reitera, la pensión se adquirió con fundamento en normas que, a pesar de presumirse legales, contrariaban el ordenamiento jurídico; (b) tampoco es la misma situación de los beneficiarios del régimen de transición, pues las expectativas ciertas que en este caso se pudieran tener provenían de normas ajustadas a la Constitución; y, (c) obedeció a la intención del legislador de no desconocer la situación que se había generado dentro de un marco normativo pensional disgregado.

— A su turno, es válido afirmar que dos son las situaciones pensionales que, a pesar de ser de origen extralegal, merecen protección por vía de la garantía de las situaciones consolidadas al amparo del artículo 146(14), así: (i) la de quienes con anterioridad a la entrada en rigor de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, esto es el 30 de junio de 1995(15), tuvieran una situación jurídica definida, esto es, que se les hubiera reconocido el derecho pensional; y, ii) la de quienes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial hubieran cumplido los requisitos exigidos por dichas normas, esto es, que hayan adquirido el derecho así no se les haya reconocido(16). Frente a esta conclusión, empero, cabe una precisión adicional.

Aun cuando la norma habla de la protección de las pensiones extralegales, fundadas en disposiciones del orden municipal y departamental, adquiridas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 y que el inciso final ídem dispuso que “las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”, lo cierto es que de una interpretación armónica de todo el contenido de la ley, y especialmente del artículo 151 de la misma, así como de la aplicación del principio de favorabilidad, esta corporación ha entendido que la fecha última que ha de tenerse en cuenta para determinar la existencia o no de un derecho adquirido es el 30 de junio de 1995. Al respecto, en sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, de 31 de julio de 2008, C.P. Doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno 0218-2008, se consideró:

“De conformidad con el artículo transcrito, sin lugar a dudas las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieren los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 se tiene, que ésta fue expedida y publicada en el Diario Oficial 41.148 el 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general sus efectos se surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al sistema general de pensiones se consagraron dos situaciones de excepción frente a su aplicación inmediata, consistente la primera, en el régimen de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el legislador en el artículo 151, en virtud del cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1º de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad gubernamental.

Quiere ello decir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado”.

Ahora bien, esta Sección, mediante sentencia de 29 de de septiembre de 2011(17), al determinar si las convenciones colectivas están dentro de aquellas situaciones que convalidó el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, determinó:

“La expresión “extra”, viene del (Del lat. extra), que significa “1. pref. Significa 'fuera de'. Extrajudicial, extraordinario. 2. pref. Significa a veces 'sumamente'. Extraplano”, y Legal “(Del lat. legālis). 1. adj. Prescrito por ley y conforme a ella. 2. adj. Perteneciente o relativo a la ley o al derecho”; es decir, que son normas que están por fuera de la ley o el derecho.

Por su lado, disposición, significa “(Del lat. dispositĭo, -ōnis). 3. f. Precepto legal o reglamentario, deliberación, orden y mandato de la autoridad”.

Conforme a una interpretación exegética, podría señalarse que la norma objeto de análisis validó toda clase de reconocimientos pensionales, pero esta clase de interpretación no sólo está soportada en la literalidad de la norma sino que se observa desde una hermenéutica originaria, sistemática e histórica, pues el legislador quiso validar esta clase de situaciones, la cual, al ser revisada en su Constitucionalidad por la Corte Constitucional fue declarada exequible(18); en ese sentido, no se puede dejar de lado, que en el sector territorial, han existido múltiples regulaciones de carácter territorial que, aún sin competencia, han reglado y creado beneficios de índole pensional, y, por supuesto, se permitió la suscripción y el amparo de convenciones colectivas que han beneficiado y aplicado de manera general no sólo a los trabajadores oficiales, sino que también, a los empleados públicos.

En principio podría pensarse, como en efecto lo hizo la Sala en múltiples fallos, que las disposiciones del orden territorial, como decretos y ordenanzas, regulaban, sin competencia, el régimen pensional de los empleados públicos, mientras que en lo que se refiere a las convenciones colectivas, regulaban la aplicación sólo para los trabajadores oficiales y no para empleados públicos; pero en últimas, uno y otro eran extralegales, y en ambos casos, los saneó el legislador.

(…).

La naturaleza de la convención colectiva, en el caso de los empleados públicos no puede definirse como un contrato, porque los primeros no pueden gobernarse por esta clase de instrumentos; tampoco se puede definir como de carácter normativo pues no tiene las formalidades propias de una preceptiva, pero sí pueden estar encuadradas dentro de lo que la Ley pretende aplicar como una “disposición”, máxime, cuando lo que buscó fue la protección y progresividad de los derechos de los trabajadores; en otras palabras, la convención colectiva, lleva inmersa la voluntad del empleador de otorgar unos derechos a sus beneficiarios(19).

(…).

Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas.

(…)”.

En virtud de lo expuesto, se puede concluir, que aun cuando la convención colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

(IV) Del caso concreto

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se evidencia que la fuente del reconocimiento prestacional de la demandada fue la convención colectiva de 1976, pues a pesar de ser empleada pública, se dio estricto cumplimiento al artículo 9º de dicha convención.

Por consiguiente, y una vez que se ha tenido en cuenta que la accionada fue pensionada en su condición de empleada pública al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento salvaguardar su situación pensional:

(a) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1995, esto es, a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y,

(b) Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que la prestación de la señora Luz Elena Romero de Peña se concedió se concedió por cumplir con lo establecido en el literal b) del artículo 9º de la convención colectiva de trabajo de 1976(20), en ese sentido, la accionada adquirió su derecho pensional con base en la normatividad convencional el 8 de abril de 1989, fecha en que cumplió los 15 años al servicio de la universidad. Pero si en gracia de discusión no se admitiera lo anterior, lo cierto es que para el 8 de abril de 1994 cumplió de igual modo con lo establecido en el literal c) del citado instrumento, esto es, 20 años de servicio(21).

Quiere decir entonces, que a pesar de que se haya producido el reconocimiento sólo hasta el 14 de febrero de 1997, lo cierto es que, al 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el sector territorial, la accionada tenía una situación definida, razón por la cual, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es viable salvaguardar su derecho pensional.

Por consiguiente, la Sala se impone confirmar la sentencia de primera instancia, que declaró no probadas las excepciones, denegó las súplicas de la demanda y, ordenó, reintegrar e indexar las sumas que fueron descontadas de sus respectivas mesadas pensionales como consecuencia de la medida cautelar.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 17 de noviembre de 2011, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico, declaró no probadas las excepciones, denegó las súplicas de la demanda formulada por la Universidad del Atlántico contra Luz Elena Romero de Peña y, ordenó, reintegrar e indexar las sumas que fueron descontadas de sus respectivas mesadas pensionales como consecuencia de la medida cautelar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(1) Consejo de Estado, sentencia de 17 de abril de 2009, expediente 25000-23-25000-2004-05344-01 (2309-06) M.P. Dr. Jaime Moreno García.

(2) A pesar de que la entidad demandante no solicitó el reconocimiento y pago de costas, el a quo hizo referencia a ello.

(3) Cédula de ciudadanía visible a folio 61.

(4) Información extraída de la Resolución 1322 de 4 de agosto de 1994, proferida por el rector y el gerente de la Caja de Previsión de la Universidad del Atlántico.

(5) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. doctor Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como éste ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.

(6) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(7) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(8) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos Convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(9) “(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(10) Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

(11) Expresión entre paréntesis declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997.

(12) Este artículo luego fue modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, así: “Campo de aplicación. El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes”.

(13) Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(14) Estos dos eventos fueron objeto de pronunciamiento de exequibilidad a través de la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997.

(15) Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.

(16) En el mismo sentido ver la sentencia de esta corporación, Sección Segunda, Subsección B; de 4 de septiembre de 2008, C.P. doctor Jesús María Lemos Bustamante; radicado interno 0699-2006; actor: Universidad del Valle del Cauca; así como también la Sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de 16 de febrero de 2006; C.P. doctor Tarsicio Cáceres Toro; radicado 2001-04783-01; actor: maría Antonia Solórzano Veloza.

(17) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Sentencia de 29 de septiembre de 2011, expediente 080012331000200502866 03 (2434-2011), Actor: Universidad del Atlántico.

(18) Salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”.

(19) La Corte Constitucional en Sentencia C-009 del 20 de enero de 1994, Magistrado Ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, que sostuvo: “En conclusión, aun cuando materialmente la convención es por sus efectos un acto regla, creador del derecho objetivo, a semejanza de la ley, según lo admite la doctrina, no puede considerarse como producto de la función legislativa del Estado, desde los puntos de vista orgánico, funcional y formal, en que constitucionalmente aparecen estructurados y se manifiestan las funciones estatales.

Reafirma esta conclusión, la circunstancia de que el inciso final del artículo 53 constitucional al establecer que, “la ley, los contratos los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”, de manera expresa está reconociendo la distinción entre “ley” propiamente dicha y “acuerdos y convenios de trabajo”.

(20) Convención colectiva de trabajo de 12 de abril de 1976.

“ART. 9º—La universidad pagará a los profesores y trabajadores la pensión de jubilación según las siguientes reglas:

(…).

b) Con quince (15) o más años de servicio y menos de veinte (20) a cualquier edad si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente”.

(21) “c) Con veinte (20) años de servicios o más, cualquiera que sea la causa de la terminación del contrato y al (sic) cualquier edad”.