Sentencia 2006-02593 de junio 24 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200602593 01

Número Interno: 1094-2009

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Autoridades Nacionales

Actora: Emma Oliveros Dussan

Bogotá, D.C., veinticuatro de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa:

Antes de establecer el problema jurídico a dilucidar, es pertinente efectuar las siguientes consideraciones relativas a la competencia del juez en segunda instancia.

Según lo establecido en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por expresa remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, por lo cual el superior, en principio, no puede pronunciarse sobre aspectos que no fueron objeto del mismo. Al respecto, esta corporación en sentencia de 5 de julio de 2007(1) expresó:

“Ahora, entrando al fondo del asunto, debe recordarse que esta Sección ha reiterado que en el recurso de apelación, cuya sustentación es obligatoria, so pena de declararse desierto, la competencia de la corporación está restringida a los motivos de inconformidad expuestos por el recurrente contra la providencia objeto del recurso y que se relacionen, desde luego, con las causales de nulidad planteadas en la demanda, o con las consideraciones que sirvieron de sustento al tribunal para dictar la sentencia. En consecuencia, la Sala estudiará los puntos sobre los cuales alegó la parte apelante en la sustentación del recurso, según se vio anteriormente”.

Ahora bien, los motivos de inconformidad planteados mediante el recurso de apelación deben guardar correspondencia con el fallo recurrido, esto es, con las consideraciones expuestas por el juez de primera instancia que determinaron una decisión total o parcialmente adversa a los intereses de quien apela.

La sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo, a su turno, debe ser motivada y resolver todos los puntos objeto de controversia formulados por las partes demandante y demandada dentro de la oportunidad procesal respectiva. En este sentido, a la luz de lo establecido en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo(2), debe concluirse que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo no puede ser infra, extra o ultra petita, sino, en virtud de la naturaleza predominantemente rogada de la jurisdicción, sujetarse a todos y cada uno de los aspectos sometidos a su decisión.

Por su parte, de conformidad con lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, la demanda para que se declare la nulidad de un acto particular debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo(3). Esto implica que los puntos que son llevados ante la jurisdicción para que sean decididos deben haberse puesto previamente en consideración de la entidad administrativa, con el objeto de que ella misma, en principio, sea quien tenga la posibilidad de decidir favorablemente o no sobre la viabilidad de una reclamación.

De todo lo expuesto fluye con meridiana claridad que los aspectos que fueron discutidos en vía gubernativa comprenden la materia objeto de juzgamiento dentro de un posterior proceso contencioso administrativo, en donde se discuta la legalidad de un acto y su consecuente restablecimiento del derecho; razón por la cual, sin perjuicio de que puedan esgrimirse nuevos argumentos a favor de las pretensiones, los tópicos ventilados en vía gubernativa guían durante todas sus etapas el proceso contencioso ante la jurisdicción y a ellos debe sujetarse tanto el juez de primera instancia en su sentencia(4) como el recurrente al momento de impugnar el fallo del a quo.

En el presente asunto se observa que la reclamación para el reconocimiento de la conmutación pensional incoada por la señora Emma Oliveros Dussan frente al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República se fundó, tanto en vía gubernativa como en la demanda presentada ante esta jurisdicción, en el presunto derecho que le asistía al interesado en acceder al régimen pensional especial regulado por el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, en virtud de las disposiciones normativas establecidas en los artículos 1º a 3º del Decreto 1293 de 1994. Empero, en el recurso de apelación su pretensión se invocó en atención al supuesto derecho que le asistía al señor Bahamón Puyo, causante de la prestación que devenga la actora, para acceder al reajuste especial regulado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993.

Al respecto, de conformidad con lo referido anteriormente, se puede concluir que la solicitud del reconocimiento de la conmutación pensional fundada en la pretensión del derecho que le asiste al causante a gozar del reajuste especial de la pensión de jubilación, en los términos del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, no fue un tópico puesto a consideración de la administración, al momento de adelantarse la vía gubernativa, ni del juez de primera instancia, al iniciarse la presente acción; razón por la cual, no es viable que pretenda incluirse como objeto de litigio en esta instancia con ocasión del recurso de apelación.

Por lo expuesto, el objeto del análisis que adelantará la Sala con ocasión del recuso de apelación interpuesto por la parte actora a la sentencia de 7 de noviembre de 2008 se sujetará al debate inicial formulado contra el Fondo de Previsión Social del Congreso.

Del fondo del asunto

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el problema jurídico se contrae a determinar si la actora tiene derecho a que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, amparado en la figura de la conmutación pensional, le reconozca la pensión de jubilación especial conforme a lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, concordante con lo establecido en el Decreto 1293 de 1994, teniendo en cuenta que el causante de la prestación desempeñó el cargo de senador de la República desde el 20 de julio de 1966 hasta el 19 de julio de 1970.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— El secretario general del Senado de la República hizo constar que el señor Julio Bahamón fue elegido senador principal por la circunscripción electoral del departamento del Huila desempeñándose como tal en la legislatura comprendida entre el 20 de julio de 1966 y el 19 de julio de 1970 (fl. 35).

— El 22 de mayo de 1973, por medio de la Resolución 2772, el director de la seccional especial de Cundinamarca, Caja Nacional de Previsión, le reconoció al señor Julio Bahamón Puyo su pensión de jubilación, efectiva a partir del 20 de julio de 1970, previo retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta los siguientes tiempos de servicio (fls. 12 a 17):

EntidadPeriodoAMD
A cargo del tesoro departamental del HuilaDel 12-01-1931 al 10-03-19321129
Del 1-04-1932 al 30-04-193311-
Del 11-12-1933 al 10-01-1934-1-
Del 26-04-1934 al 30-08-1934-45
Del 1-09-1934 al 14-03-1935-614
Del 15-03-1935 al 30-08-19361516
Del 1-09-1936 al 30-09-193821-
Del 16-10-1938 al 30-04-19401615
Del 8-05-1940 al 30-06-19422123
A cargo de Caja Departamental del HuilaDel 1-10-1961 al 15-09-1962-1115
A cargo de la Caja Nacional de Previsión (Presupuesto de rentas y gastos del Congreso Nacional)Del 20-06-1947 al 16-12-19471--
Del 20-07-1948 al 16-12-1948-1120
A cargo de la Caja Nacional PrevisiónDel 8-09-1942 al 18-09-19464-11
Del 20-07-1966 al 21-02-1969272
Subtotal20--
A cargo de la Caja Nacional PrevisiónDel 22-02-1969 al 19-07-19701428
Total21428

— El 15 de febrero de 1980, a través de la Resolución 872, el subdirector de prestaciones económicas de la Caja Nacional de Previsión le sustituyó a la accionante la pensión de jubilación que le había sido reconocida al señor Julio Bahamón Puyo (fls. 18 a 22).

— El 9 de febrero de 2005 la demandante le solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso la afiliación al mismo y la sustitución pensional, en su condición de beneficiaria del señor Julio Bahamón Puyo, por considerar que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1993 hizo extensivo el régimen de transición de los congresistas a quienes se hubieren vinculado en tal calidad con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, sin importar que no hubieren sido elegidos nuevamente con posterioridad a dicha fecha. Concluyó que el mencionado decreto incluyó dentro del régimen especial a los congresistas que quedaron por fuera del Decreto 1359 de 1994 (fls. 23 a 27).

— El 19 de octubre de 2005, mediante la Resolución 1558, la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso negó “la solicitud de afiliación y sustitución de la pensión de jubilación reconocida al señor Julio Bahamon Puyo a favor de la señora Emma Oliveros Dussan”. La entidad accionada argumentó que no existe disposición legal que prevea la figura de conmutación pensional en la forma interpretada por la peticionaria. Sin embargo, de conformidad con la Ley 33 de 1985 y los decretos 1359 de 1993 y 816 de 2002, para que proceda la conmutación pensional por parte de Fonprecon, es necesario que el congresista haya renunciado a la pensión que venía percibiendo con el fin de tomar posesión de su cargo y que permanezca por lo menos 1 año aportando al mencionado fondo.

Entonces, como el causante no se encontraba pensionado antes de ejercer el cargo de congresista ni lo ocupó después del reconocimiento pensional efectuado por Cajanal, no hay lugar a reconocer la conmutación deprecada (fls. 2 a 5).

— El 31 de octubre de 2005 la accionante interpuso recurso de reposición contra la anterior decisión argumentando que tenía derecho a la conmutación pensional reclamada “al tenor de lo dispuesto en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993” (fls. 406 a 412, cdno. 3).

— El 7 de diciembre de 2005, a través de la Resolución 1963, la directora general del Fondo de Previsión Social del Congreso desató el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1558 de 19 de octubre de 2005 y la confirmó (fls. 6 a 11).

De acuerdo con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia abordando su estudio en el siguiente orden: (i) Del régimen pensional de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993; (ii) Aspectos generales de la conmutación pensional; (iii) Del caso concreto

(i) Del régimen pensional de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993.

De conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19), literal e) de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 4ª de 1992, por la cual fijó las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública.

Dicha ley atendió razones de justicia y equidad, propendiendo por la nivelación salarial y prestacional en los distintos sectores de la administración pública.

Concretamente frente al régimen prestacional de los congresistas, el artículo 17 de la citada ley dispuso:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual y promedio que, durante el último año, y por todo concepto, reciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devengan los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”(5).

La anterior norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-608 de 1999, en la cual se especificó que el régimen especial de pensiones para los miembros del Congreso tiene fundamento constitucional por la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas dentro del nuevo ordenamiento constitucional, lo que ubica a este grupo de servidores en condiciones que razonable y objetivamente ameritan un trato diferenciado(6).

Ahora bien, el Gobierno Nacional, en desarrollo de esta disposición, expidió el Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas aplicables a los senadores y representantes a la Cámara”.

En el referido decreto se configuró el régimen pensional especial aplicable a los congresistas que ejerzan el cargo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, en los siguientes términos:

“ART. 5º—Ingreso básico para la liquidación pensional. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación, dentro del cual serán especialmente incluidos el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.

ART. 6º—Porcentaje mínimo de liquidación pensional. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.

ART. 7º—Definicion. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto.

(...)”.

Concretamente, entonces, el régimen pensional aplicable a los congresistas con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, tiene los siguientes presupuestos:

(a) Edad: La establecida en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985.

(b) Tiempo: Veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre tiempo laborado al Congreso de la República(7), y otros periodos prestados al servicio público y/o privado, cotizado en este último caso al ISS.

(c) Cuantía de la pensión: 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del mismo Decreto 1359 de 1993.

Ahora bien, la aplicación de este régimen en la actualidad debe ser analizada sin olvidar que el sistema pensional en Colombia sufrió unos cambios de gran trascendencia con la expedición de la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, pues a partir de dicha norma, salvo algunas excepciones, todos los empleados del sector público se incorporaron al régimen general pensional allí contenido(8).

Empero, en tratándose de los congresistas amparados por el régimen pensional contenido en el Decreto 1359 de 1993, la Ley 100 de 1993 dispuso:

“ART. 273.—El gobierno nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá reincorporar, respectando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, el sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.

(...)”.

Posteriormente, el artículo 1º del Decreto 691 de 29 de marzo de 1994(9) excluyó de la incorporación al sistema general de pensiones a quienes se encontraran amparados bajo los supuestos del Decreto 1359 de 1993, así:

“ART. 1º—Incorporacion de servidores públicos. Incorpórase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos:

a). Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas;

b). Los servidores públicos del congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República.

PAR.—La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de los establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, Decreto 314 de 1994 y Decreto 1359 de 1993 y las normas que los modifiquen y adicionen” (resaltado fuera del texto).

Luego, en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 150 numeral 19, literales e) y f) y 189 numeral 11 de la Constitución Política y 17 de la Ley 4ª de 1992, el ejecutivo nacional profirió el Decreto 1293 de 22 de junio de 1994 “por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”. En el artículo 1º de dicho cuerpo normativo se consagró que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 se aplica a los senadores y representantes a la Cámara, entre otros empleados del Congreso y del fondo de previsión del Congreso.

Sin embargo, en términos similares a los del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Decreto 1293 de 1994 consagró un régimen de transición aplicable a los congresistas(10), en virtud del cual continúan siendo beneficiarios del régimen pensional establecido en el Decreto 1359 de 1993, Veamos:

“ART. 2º—Regimen de transición de los senadores, representantes, empleados del congreso de la República y del fondo de previsión social del congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.

ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”(resaltados fuera de texto).

Ahora bien, el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, anteriormente resaltado, fue declarado nulo por esta corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, mediante sentencia de 27 de octubre de 2005, C.P. Ana Margarita Olaya Forero, Radicado interno 5677-2003, en atención a que consideró que mediante el régimen de transición no podrían protegerse con el Decreto 1359 de 1993 situaciones pensionales en las que no se ocupó el cargo con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Al respecto, se consideró:

“Las anteriores consideraciones serían suficientes para anular el aparte demandado, pero no por las razones que esgrime el demandante, sino en cuanto es ilegal e inconstitucional el régimen especialísimo que crea frente a quienes no se encontraban en la expectativa de cumplir las condiciones establecidas en el Decreto 1359 de 1993; es decir, respecto de ex congresistas que no se reincorporaron al Congreso en condición de senadores o representantes, no obstante que la Ley 4ª de 1992 solo facultó al gobierno para crear el precitado beneficio en relación con los congresistas siempre y cuando ostentaran tal condición con posterioridad al 19 de diciembre de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992.

Y de una interpretación sistemática del régimen de transición y el régimen especial de los congresistas, solo puede arribarse a estas dos conclusiones:

a) La norma que determinó el régimen de transición para los congresistas no podía pretender la protección de expectativas frente a este régimen para quienes no hubieran ostentado tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994, o no fueran reincorporados como congresistas en períodos posteriores.

b) Quien había sido congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fuera elegido posteriormente, no tenía ninguna expectativa por consolidar, es decir, no podía adquirir derecho pensional conforme al régimen especial por cuanto no reunía uno de sus requisitos: estar en servicio activo. Resultaba pues que, aún estando en el régimen de transición, nunca alcanzaría la condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión especial prevista para los congresistas”.

Con fundamento en lo anteriormente expuesto, entonces, se puede concluir que el régimen pensional especial establecido en el Decreto 1359 de 1993, para congresistas, se continúa aplicando, luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1293 de 1994, en aquellos casos en los que se acrediten las condiciones para acceder a los beneficios del régimen de transición, y, además, se cumplan los requisitos pensionales establecidos en el Decreto 1359 de 1993 para gozar de la prestación.

(ii) Aspectos generales de la conmutación pensional.

La conmutación pensional, junto con la normalización pensional, comportan “mecanismos que tienen la finalidad de permitir a un empleador particular o estatal que tiene obligaciones pensionales a su cargo sustituir esas obligaciones mediante un pago de capital, para que el pago de las pensiones sea asumido por una entidad del sistema de seguridad social”(11), específicamente la conmutación pensional se ha definido cómo(sic) “la novación legal del deudor, la empresa o el patrono en sustituido por el sistema de seguridad social, el cual asume la obligación a cambio de recibir el valor total de su cálculo actuarial, y releva definitivamente a la empresa de las deudas por pensiones —la que debe serlo en su totalidad—, esto es, frente a todos los trabajadores y ciento por ciento el monto de las mesadas”(12).

De las definiciones antes citadas es pertinente advertir, que la mencionada conmutación pensional, se presenta en aquellos eventos en que el empleador ya sea particular o estatal adquiere obligaciones de índole pensional respecto de sus empleados, y las sustituye a una entidad del sistema de seguridad social, para que ésta las asuma, previo el pago de un capital.

(iii) Del caso concreto.

De lo previamente expuesto, se evidencia que no es viable acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación especial regulada en el Decreto 1359 de 1993 en la medida en que este régimen es aplicable a quienes, acreditando los requisitos del régimen de transición, cumplan con los supuestos contenidos en el artículo 7º ibidem, y a su turno, hayan ostentado la condición de congresistas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992(13).

Sobre este tópico no puede perderse de vista que el Decreto 1359 de 1993 vino a regular el régimen de pensiones de los congresistas a partir de la entada en vigencia de la referida ley marco, y que, con anterioridad a dicho momento la norma vigente era el Decreto 1723 de 1964(14).

En el presente asunto, es evidente que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el señor Bahamón Puyo, causante de la prestación que devenga la actora, no se desempeñó como congresista, razón por la cual, no puede extendérsele retroactivamente un régimen que fue expedido para los congresistas vinculados con posterioridad a la referida Ley 4ª de 1992.

Ahora bien, cabe resaltar que el supuesto normativo en virtud del cual la accionante en vía gubernativa procuraba el reconocimiento pensional por parte del Fondo de Previsión Social del Congreso, a saber el parágrafo del artículo 2ª del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo, precisamente ante la imposibilidad de aplicar un régimen especial a situaciones consolidadas bajo otros regímenes pensionales con anterioridad a su entrada en vigencia, siendo forzoso concluir, como bien lo hizo el a quo, que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar.

Asimismo, en consonancia con la decisión de nulidad de la mencionada disposición, esta corporación ha manifestado(15):

“Conforme a lo expuesto y de acuerdo con la sentencia anulatoria de esta Sección debe concluirse que el régimen de transición del régimen especial previsto para los congresistas no puede extenderse a la protección de las meras expectativas de quienes no ostentaban tal calidad entre el 19 de diciembre de 1992 y el 1º de abril de 1994 o no se reincorporaron como congresistas en períodos posteriores. Quien fue congresista antes del 19 de diciembre de 1992 y no fue elegido posteriormente no tiene ninguna expectativa por consolidar y no puede adquirir derecho pensional como congresista porque no reúne el requisito de estar en servicio activo.

En suma, el régimen de transición para congresistas requiere una condición necesaria para adquirir el derecho a la pensión, tener la calidad de congresista, condición que no puede ser suplida por la norma que previó el régimen de transición”(16).

Encontrando, entonces, que no es viable el reconocimiento de la prestación de jubilación al amparo de lo establecido en el Decreto 1359 de 1993, por parte del Fondo de Previsión del Congreso, con mayor razón, es imposible acceder a la conmutación pensional pretendida por la actora, pues bajo esta figura no puede el mencionado fondo, asumir una obligación que viene siendo reconocida por otra entidad de seguridad social, pues esta no implica la sustitución y anulación de la obligación pensional.

Así las cosas, el proveído impugnado, que negó las súplicas de la demanda, será confirmado.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 7 de noviembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las súplicas de la demanda incoada por Emma Oliveros Dussan contra el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado interno 9708-2005, actor: Aura Isabel Rubio Morán, M.P. Jaime Moreno García.

(2) “La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones (...)”.

(3) El artículo mencionado agrega en sus incisos 2º y 3º, que: “El silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa. // Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrían demandar directamente los correspondientes actos”.

(4) Obviamente, tal como se enunció anteriormente, el juez también debe pronunciarse sobre los argumentos y cuestiones expuestas por el demandado dentro de la oportunidad procesal respectiva.

(5) Declarado exequible por la Corte Constitucional, Sentencia C-608 de 1999.

(6) La exequibilidad de la norma se condicionó a los siguientes aspectos:”1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.// La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución (...). //2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. // Aunque, a juicio de la corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso (...) //3. En el presente proceso se encuentra en tela de juicio, a partir de las demandas, apenas una de las disposiciones legales que conforman el conjunto del régimen pensional de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los demás preceptos que lo componen se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la unidad de materia. //Pero la Corte, por razones de pedagogía constitucional, y sobre la base de que, como arriba se destaca, de la propia Carta Política surge un régimen de características especiales, relacionadas con la típica actividad encomendada a los miembros del Congreso, tanto el legislador, al expedir las pautas generales y los criterios en los cuales estará fundado dicho régimen, como el Presidente de la República, al desarrollar esas directrices, deben procurar la integración de un sistema normativo armónico y coherente que, en su conjunto, promueva los valores de la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad, que sea económicamente viable, relacionadas las distintas variables que inciden en la carga pensional que, respecto de los congresistas, habrá de asumir el Estado”.

(7) Como representante a la Cámara o senador, pues el régimen establecido en el Decreto 1359 de 1993 cobija inicialmente a los congresistas.

(8) Al respecto, es de resaltar que por vía de la aplicación de la garantía a los derechos adquiridos y a las expectativas ciertas, tratadas dentro del régimen de transición, continuaron aplicándose los regímenes pensionales que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 regían a los trabajadores públicos y privados.

(9) “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(10) Este régimen de transición sufrió modificaciones con posterioridad mediante los decretos 816 de 2002 y 1622 de 2002.

(11) Arenas Monsalve, Gerardo, El derecho colombiano de la seguridad social, segunda edición, Legis, Bogotá, 2007, pág. 417.

(12) López Villegas, Eduardo. La formación y traslado de recursos para el sistema pensional. En: Libro homenaje a María del Rosario Silva y Pedro Manuel Charria. Pontificia Universidad Javeriana, Bogotá 2004, pág. 74. citado en la obra antes referida pág. 418.

(13) Esta conclusión fue expuesta por la Sección Segunda de esta corporación, mediante sentencia de 20 de mayo de 2010, con ponencia del suscrito, Expediente 250002325000200212297 01 (3712-2004), actor: Enrique Parejo González.

(14) El artículo 2º, literal b) del Decreto 1723 de 17 de julio de 1964 “por el cual se reglamenta la Ley 48 de 1962” y, en consecuencia, regula el régimen especial aplicable a congresistas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, dispone: “Los miembros del Congreso Nacional gozarán de las siguientes prestaciones e indemnizaciones: // b) Pensión mensual vitalicia de jubilación, equivalente a las dos terceras partes del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicios, o del promedio de lo devengado en los tres (3) últimos años, a opción del beneficiario, cuando hayan llegado o lleguen a cincuenta (50) años de edad y cumplido veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la Ley 48 de 1962, prestados como empleados a cualquier entidad oficial o semioficial, incluyendo el tiempo servido en los cargos de senador, representante o diputado”(negrillas fuera de texto).

(15) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, consejero ponente Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 12 de julio de 2007, Expediente 250002325000200306904 01 (10092 - 2005), actora: Yolanda Pulecio Vélez.

(16) La Sección Segunda, Subsección “A”, de esta corporación ha proferido múltiples fallos en este sentido, al respecto ver, entre otros, Expediente 9798-05, actor: Paulino Consuelo Salgar de Montejo, del 7 de septiembre de 2006, magistrado ponente Jaime Moreno García.