Sentencia 2006-02612 de noviembre 21 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 080012331000200602612 01

Número interno: 1704-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (e)

Actor: Universidad del Atlántico

Autoridades departamentales

Bogotá, D.C., veintiuno de noviembre de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto administrativo mediante el cual el rector de la Universidad del Atlántico le reconoció al señor Armando Manuel Ojeda Márquez la pensión de jubilación aplicando la Convención Colectiva del Trabajo suscrita por esa institución educativa, se ajusta o no a la legalidad.

Acto administrativo demandado

• Resolución 1439 de 22 de septiembre de 1995, proferida por el rector de la Universidad del Atlántico, a través de la cual se le reconoció al señor Armando Manuel Ojeda Márquez una pensión de Jubilación, en cuantía equivalente al 100% del salario devengado en el último año de servicio, efectiva a partir del 1º de agosto de 1995, aplicando la convención colectiva.

Lo probado en el proceso

• De acuerdo con la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 55 del expediente, el señor Armando Manuel Ojeda Márquez nació el 30 de julio de 1926.

• Según certificado laboral de 4 de agosto de 1995, suscrito por el jefe de personal de la Universidad del Atlántico, el demandado prestó sus servicios como mensajero, desde el 7 de junio de 1974, hasta el 2 de agosto de 1995 (fl. 132).

• Mediante la Resolución 1055 de 2 de agosto de 1995, se le aceptó la renuncia con el fin de que entrará a gozar de su pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 1995 (fl. 60).

• A través de la Resolución 1439 de 22 de septiembre de 1995, el rector de la Universidad del Atlántico, le reconoció al señor Armando Manuel Ojeda Márquez la pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 1995, en cuantía igual al 100% de su último sueldo devengado. Al efecto, consideró (fls. 57 y 58):

“(...).

Que el señor Armando Ojeda Márquez presentó renuncia voluntaria de su cargo.

Que por Resolución 1055 de fecha 2 de agosto de 1995, se aceptó la renuncia, para gozar de su pensión de jubilación a partir del 1º de agosto de 1995.

(...) prestó al servicio de la Universidad del Atlántico un tiempo total de siete mil seiscientos “catorces” (sic) días (7.614).

Que el señor Armando Ojeda Márquez, reúne suficientemente los requisitos establecidos en el literal b, del artículo 9º de la Convención Colectiva de 1976 vigente para los trabajadores.

(...)”.

Análisis de la Sala

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial

Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la Ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del Tesoro Público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tengan facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrán ejercerla sino dentro de las normas que expida el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

El artículo 150, numeral 19, ordinal e) de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(...).

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...).

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

La Constitución Política de 1991 no otorga a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, solo el Congreso de la República puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(2) por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter departamental o municipal, como las ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o por vía de convenciones colectivas de trabajo.

La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”(3).

Autonomía universitaria

El artículo 69 de la Constitución Política garantiza la autonomía universitaria que se traduce en comportamientos administrativos de gestión, tales como darse sus propios reglamentos, estatutos y directivas, su tenor literal es el siguiente:

“Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley. La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado. El Estado fortalecerá la investigación científica en las universidades oficiales y privadas y ofrecerá las condiciones especiales para su desarrollo. El Estado facilitara mecanismos financieros que hagan posible el acceso de todas las personas aptas a la educación superior”.

Esta autonomía significa que la Institución puede organizarse internamente dentro de los parámetros que el Estado le permite al reconocerle la calidad de universidad.

La llamada autonomía universitaria debe entenderse como la capacidad de disponer conforme a la misma Constitución y a la ley, de un margen de manejo y organización que le permite al ente universitario dirigir sus destinos con arreglo a sus propios objetivos, pero siempre bajo la dirección del Estado.

Al ser la Universidad del Atlántico una institución oficial, la autonomía universitaria no incluye la facultad de reglamentar el régimen pensional de sus empleados, dado que tal función es exclusiva del Congreso de la República por expresa disposición de la Constitución Política, lo que significa que es ilegal cualquier disposición que regule la materia.

En este orden de ideas, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el ente universitario estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad o a convenciones colectivas de trabajo que no son aplicables a tales servidores.

• Convención Colectiva suscrita por la Universidad del Atlántico

Los representantes de la Universidad del Atlántico y los del sindicato de trabajadores del ente educativo suscribieron Convención Colectiva de Trabajo el 5 de abril de 1976, en la que establecieron el régimen salarial y prestacional del personal docente y administrativo, y de los trabajadores de la universidad (fl. 41).

El artículo 9º convencional, determinó que la universidad reconocería la pensión de jubilación de los profesores y trabajadores, de la siguiente manera:

a) Con más de 10 años de servicio y menos de 15, a cualquier edad, si es retirado sin justa causa o cumple 60 años de edad y se retire voluntariamente.

b) Con 15 años o más de servicio sin pasar de 20, a cualquier edad, si es retirado sin justa causa o renuncie voluntariamente.

c) Con 20 años de servicio o más, a cualquier edad, cualquiera que sea la causa del retiro.

d) El monto de la pensión mensual de jubilación será equivalente al cinco por ciento (5%) del mayor salario mensual de su categoría por cada año de servicio sin el tope máximo legal (negrillas de la Sala).

• Naturaleza de la vinculación del demandado

En relación con el tema, es preciso referirse a la Sentencia por medio de la cual la Corte Suprema de Justicia, el 16 de marzo de 1982, declaró inexequibles para los establecimientos públicos educativos del sector territorial algunas de las disposiciones de la Ley 8ª de 1979 y del Decreto-Ley 80 de 1980, por las siguientes razones:

“De manera que los departamentos y municipios tienen capacidad constitucional propia para crear y reglamentar los servicios docentes universitarios y postsecundarios respectivos, dentro de las limitaciones legales indicadas.

(...).

b) Por el contrario, no se ajusta a la Constitución, al invadir la autonomía de los departamentos y municipios, en primer término, las mismas facultades mencionadas, en tanto se refieren a las universidades e instituciones oficiales del nivel postsecundario departamentales y municipales, porque su creación y ordenamiento administrativo, financiero y de funcionamiento interno son de competencia de las asambleas y de los concejos, obviamente con sujeción a las directrices académicas que hayan impuesto las leyes que desarrollen el artículo 41 de la Constitución, y el ordinal 12 del artículo 120, y respetando las restricciones que puedan resultar de la ley a que se refiere el ordinal 6º del artículo 187, si existen; (...)”.

A su vez, el artículo 5º del Decreto 3135 de 1968(4), determinó que los servidores de los establecimientos públicos, entre otros, tendrían la calidad de empleados públicos con excepción de “los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas”.

Los criterios fijados por la norma en cita para la determinación de quiénes son empleados públicos y quiénes trabajadores oficiales, permiten deducir que la mayoría de los servidores de las instituciones educativas del orden territorial han ostentado la calidad de empleados públicos precisamente por los factores orgánico y funcional.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que el señor Armando Manuel Ojeda Márquez, desempeñaba el cargo de mensajero, y este no tiene funciones destinadas a la construcción y sostenimiento de obras públicas, por lo que se entiende que siempre ostentó la calidad de empleado público.

• Aplicación de convenciones colectivas

El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley”, determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de la siguiente manera:

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas(5), pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga” (negrilla fuera de texto).

El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, fue modificado con la entrada en vigencia de los Convenios Internacionales de la OIT números 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las leyes 411 de 1997(6) y 524 de 12 de agosto de 1999(7), respectivamente(8).

La Corte Constitucional en Sentencia C-1235 de 2005, se refirió a la restricción del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la entrada en vigencia de los convenios internacionales considerando que la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(9).

Aclarado lo anterior, procede la Sala a determinar el régimen pensional aplicable a los empleados públicos de las universidades.

• Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las convenciones colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales aplicables a estos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente 2434-10, M.P. Víctor Hernando Alvarado, en un asunto similar al presente, manifestó lo siguiente:

“(...).

Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al Juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas.

Finalmente, la Sala precisa que esta decisión se sustenta, también, en la protección del principio de la confianza legítima, pues es evidente, que en el caso concreto la demandante obtuvo un acto administrativo que surgió por voluntad de la administración, que valoró, validó y reconoció sus derechos pensionales, quien además, los percibió por mucho tiempo, en el entendido de que estaban dentro de la legalidad.

Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe el aval del competente para continuar percibiendo los dineros necesarios para su jubilación, situación que conlleva, también a un derecho adquirido.

En síntesis, aun cuando la convención colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

(...)”.

Del caso concreto

De conformidad con el material probatorio allegado al expediente se evidencia que la fuente del reconocimiento prestacional del demandado fue la convención colectiva del 5 de abril de 1976, pues a pesar de ser empleado público se dio estricto cumplimiento al artículo 9º de dicha convención.

Por consiguiente, y una vez que se ha tenido en cuenta que el accionado fue pensionado en su condición de empleado público al amparo de disposiciones convencionales, procede la sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento, salvaguardar su situación pensional:

a. Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 en el orden territorial; y,

b. Que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto es preciso aclarar que de conformidad con la parte final del inciso 2º del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, también se convalidarían las situaciones pensionales de quienes cumplieran los requisitos exigidos por las disposiciones municipales o departamentales dentro de los 2 años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993. Empero, dicho aparte, por no avenirse al concepto de derecho adquirido, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, en la que se afirmó:

“Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (L. 100/93).

No sucede lo mismo con la expresión contenida en el citado inciso segundo acusado, en virtud de la cual tendrán igualmente derecho a pensionarse con fundamento en las disposiciones señaladas, quienes cumplan “dentro de los dos años siguientes” los requisitos exigidos en dichos preceptos para pensionarse. A juicio de la Corte, ello quebranta el ordenamiento superior, ya que equipara una mera expectativa con un derecho adquirido (...)” Resaltas fuera de texto.

En torno a la anterior situación, esta corporación mediante sentencia de 7 de octubre de 2010, precisó(10):

“A pesar de la claridad de dicha afirmación, la operancia de la protección inicial por dos años regulada por la Ley genera un conflicto frente a los efectos de la Sentencia C-410 de 1997, así:

— Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste los alcances que le da a la misma.

— En el presente asunto la Corte Constitucional reconoció para efectos de fijar su competencia que al momento del fallo los dos años ya habían transcurrido, pero que podían existir situaciones aún no definidas que se verían afectadas por el pronunciamiento, razón por la cual el mismo era necesario. Al respecto, argumentó:

“Es pertinente precisar ante todo, que aunque el término de dos años fijado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, a partir de la vigencia de esta para que los servidores públicos del orden departamental y municipal tengan derecho a pensionarse, ya se cumplió —pues ella entró a regir el 23 de diciembre de 1993—, es evidente que dicho precepto aún sigue produciendo efectos jurídicos en relación con quienes se encontraban en dicha situación y se encuentran aún en proceso de definición, lo que hace indispensable realizar el examen de constitucionalidad con respecto a la norma demandada”.

— En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron”.

En este orden de ideas, resulta válido afirmar que no solo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su naturaleza extralegal, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

Descendiendo al caso concreto, y de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, se concluye que el demandado estaba en el régimen de transición (pues al momento de entrar en vigencia la Ley 100 en el orden territorial —jun. 30/95— contaba con más de 40 años de edad), y su reconocimiento pensional se hizo mediante Resolución 1439 de 22 de septiembre de 1995, esto es, dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia del régimen general de pensiones en el sector territorial, razón por la cual, al tenor de lo manifestado en el acápite anterior, a pesar de la irregularidad de su prestación, es viable amparar su derecho con fundamento en lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en consecuencia dejar incólume la Resolución 1439 de 22 de septiembre de 1995.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 7 de diciembre de 2012, por la cual el Tribunal Administrativo del Atlántico negó las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por la Universidad del Atlántico contra el señor Armando Manuel Ojeda Márquez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(2) Corte Constitucional, en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

(3) Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto para los empleados de la rama ejecutiva.

(4) El aparte del artículo que le permitía a los establecimientos públicos precisar las actividades que podían ser desempeñadas por personas vinculadas mediante contrato de trabajo fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-484 de 1995

(5) La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de asociación.

(6) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(7) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(8) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(9) “(...) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(10) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de 7 de octubre de 2010, Expediente 250002325000200408779-02 (1484-2009).