Sentencia 2006-02696/43269 de marzo 1º de 2018

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN A

Radicación: 05001-23-31-000-2006-02696-01 (43269)

Consejera ponente:

Dr. Marta Nubla Velásquez Rico

Actor: César Antonio Ramírez Rico y otros

Demandado: ESE Metrosalud, promotora médica Las Américas S.A. y otros

Referencia: Acción de reparación directa

Temas: Acción de reparación directa - falla del servicio médico asistencial. Falla probada del servicio. Régimen de responsabilidad

Bogotá, D.C., primero de marzo de dos mil dieciocho.

EXTRACTOS: «II. Consideraciones

Corresponde a la Sala decidir los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, el 10 de junio de 2011, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para ello, se abordará el asunto en el siguiente orden: 1) presupuestos de procedibilidad de la acción: 1.1. competencia funcional del Consejo de Estado para conocer del presente asunto; 1.2. ejercicio oportuno de la acción; 1.3. del alcance del recurso de apelación; 1.4. legitimación en la causa; 2) cuestión previa: el fuero de atracción; 3) el daño; 4) del título de imputación jurídica; 5) marco normativo; 6) la conducta de las entidades demandadas; 7) el incremento de perjuicios solicitados por los actores y 8) costas.

1. Presupuestos de procedibilidad de la acción de reparación directa en el caso sub examine

1.1. Competencia

El Consejo de Estado es competente para conocer del asunto citado en referencia, comoquiera que se trata de un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida en primera instancia(14) por el Tribunal Administrativo de Antioquia.

1.2. El ejercicio oportuno de la acción

La presente acción de reparación directa se ejerció oportunamente, pues la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez ocurrió el 2 de abril de 2004 y la demanda se interpuso el 31 de marzo de 2006(15), es decir, dentro los dos años siguientes a ese hecho, de conformidad con el artículo 136-8 del CCA, norma aplicable al caso.

1.3. Del alcance del recurso de apelación

Resulta necesario precisar que el recurso de apelación interpuesto por la promotora médica Las Américas S.A. está encaminado a que se le exonere de responsabilidad bajo el argumento de que la ESE Metrosalud efectuó de forma errada la remisión de la paciente que falleció y omitió el acompañamiento de un médico tratante en la ambulancia; además, por la indebida aplicación del régimen de la falla del servicio, a pesar de tratarse de una entidad privada, sin que se indicara otra inconformidad.

En cuanto a la parte actora, con su recurso de alzada pretende que se incluya como demandantes a los señores María Estela Ramírez Rueda, Albeiro César Ramírez Rueda y Luz Omaira Ramírez Rueda; se tenga también como responsable a la ESE Metrosalud; se incrementen los perjuicios morales reconocidos y se indemnice a la señora Rueda de Ramírez como ama de casa para efectos de reconocerle a sus familiares los perjuicios materiales pretendidos.

Lo anterior obliga a destacar que el recurso de apelación se encuentra limitado a los aspectos indicados, consideración que cobra mayor significado en el sub lite, si se tiene presente que en cuanto corresponde a los demás aspectos del fallo impugnado, incluyendo la prosperidad de la excepción propuesta por parte de la aseguradora Colseguros S.A., que la exoneró como llamada en garantía y del monto de los perjuicios reconocidos en primera instancia, los mismos no fueron atacados en el recurso, a pesar de que haya hecho mención de estos en el traslado de alegatos de conclusión.

Tal como en diversas oportunidades lo ha puntualizado la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, conviene precisar que mediante el recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial —en este caso la que contiene una sentencia—, por lo cual corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, con sus propias consideraciones o apreciaciones, para efectos de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia.

Lo anterior, de conformidad con lo establecido en la parte inicial del artículo 357 del CPC, a cuyo tenor:

“La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquella. (...)” (negrillas adicionales).

Esta Sala ha delimitado el estudio del recurso de alzada —y con ello la competencia del juez ad quem— a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente, según lo reflejan las siguientes puntualizaciones:

“Ninguna precisión resultaría necesario efectuar en relación con el régimen de responsabilidad aplicable a las circunstancias del caso concreto, ni en cuanto a la concurrencia, en el mismo, de los elementos constitutivos del régimen respectivo, habida cuenta que el recurso de apelación incoado por la entidad demandada no controvierte tales extremos y la parte actora no recurrió la sentencia de primera instancia, de manera que los referidos, son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión proferida por el a quo(16) (se deja resaltado).

Así pues, por regla general, a la luz de las disposiciones legales vigentes y según la interpretación que a las mismas les ha atribuido la jurisprudencia nacional, se tiene entonces que el recurrente debe señalar en forma oportuna, esto es, dentro de los términos establecidos por la ley, tanto los asuntos o aspectos que considere lesivos de sus derechos, como justificar las razones de su inconformidad, a las cuales deberá ceñirse el juez(17).

En el caso sub examine se tiene que la impugnación contra la sentencia de primera instancia la edificó la promotora médica Las Américas S.A. sobre la inconformidad respecto del régimen aplicado y de la responsabilidad endilgada, cuando en su lugar debió haber sido condenada la ESE Metrosalud, sin que se pronunciara en relación con la prosperidad de la excepción que encontró probada el tribunal respecto de la aseguradora Colseguros S.A. o respecto de los montos indemnizatorios reconocidos para los demandantes.

Así las cosas, en atención a que los temas que pretendió incluir en escrito de alegatos no fueron objeto de pronunciamiento alguno, ni controvierte tal extremo, ninguna precisión efectuará la Sala en relación con estos, de manera que los referidos son puntos de la litis que han quedado fijados con la decisión que profirió el a quo, junto con los propuestos por la parte demandante.

1.4. Legitimación en la causa

En el presente asunto se tiene que los señores César Antonio Ramírez Rico, Albeiro César, María Rosalba, María Estela, Gladys de Jesús y Luz Omaira Ramírez Rueda acudieron en su calidad de cónyuge e hijos de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, respectivamente.

Sin embargo, solo acreditaron su condición de cónyuge e hijos los señores César Antonio Ramírez Rico, Gladys de Jesús y María Rosalba Ramírez Rueda, mediante los registros civiles de nacimiento(18).

En relación con los señores Albeiro César, María Estela y Luz Omaira Ramírez Rueda, esta Corporación, mediante auto del 1º de junio de 2012(19), negó la solicitud de pruebas de segunda instancia elevada por la parte demandante, con la que pretendía que se le diera valor probatorio a los registros civiles de nacimiento aportados con el recurso de apelación; lo anterior, por cuanto no fueron decretados como pruebas de primera instancia pues la parte no lo solicitó y, además, porque no probaron que hubiera ocurrido un siniestro que les impidiera allegar los mismos.

En vista de que esta decisión no fue recurrida, solo los señores César Antonio Ramírez Rico, Gladys de Jesús y María Rosalba Ramírez Rueda están legitimados para reclamar por los presuntos perjuicios causados con la muerte de la mencionada señora.

Por su parte, a la ESE Metrosalud y a la promotora médica Las Américas S.A. se les ha endilgado responsabilidad por la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez. En ese sentido, se observa que respecto de estas se ha efectuado una imputación fáctica y jurídica concreta y por tanto, les asiste legitimación en la causa por pasiva de hecho, porque la material se examinará en el fondo.

2. Cuestión previa. El fuero de atracción

En sentencia del 29 de agosto de 2007(20), la Sala de Sección Tercera destacó que el fuero de atracción resulta procedente siempre que desde la formulación de las pretensiones y su soporte probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad o entidades públicas demandadas, por cuya implicación en la litis resultaría competente el juez administrativo, sean efectivamente condenadas.

Tal circunstancia es la que posibilita al mencionado juez administrativo adquirir y mantener la competencia para fallar el asunto en lo relativo a las pretensiones lanzadas contra aquellos sujetos no sometidos a su jurisdicción, incluso en el evento de resultar absueltas, por ejemplo, las personas de derecho público, igualmente demandadas, cuya vinculación a la litis determina que es la jurisdicción de lo contencioso administrativo la llamada a conocer del pleito.

En sentencia de 30 de septiembre de 2007(21), la sección precisó que la circunstancia de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados generalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Basta que el demandante, con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos, impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que esta asuma la competencia, sin que resulte relevante que la sentencia finalmente absuelva al ente público.

Además, en providencia de 1º de octubre de 2008(22), la sección reiteró que cuando se formula una demanda, de manera concurrente, contra una entidad estatal y contra un sujeto de derecho privado, por un asunto que en principio debería ser decidido ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, que adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados.

De todo lo anterior se concluye que esta jurisdicción tiene competencia para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado en virtud del fuero de atracción, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo.

Sin embargo, el factor de conexión que da lugar a la aplicación del fuero de atracción y que permite la vinculación de personas privadas que, en principio, están sometidas al juzgamiento de la jurisdicción ordinaria, debe tener un fundamento serio, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que, razonablemente, conduzcan a pensar que su responsabilidad pueda quedar comprometida.

Se resalta que para que opere el fuero de atracción es menester que los hechos que dan origen a la demanda sean los mismos(23) , postura que ha sido reiterada por la Sala en pronunciamientos más recientes(24) que le permiten compartir la decisión del a quo de fallar en relación con la persona de derecho privado, esto es, la promotora médica Las Américas S.A.

3. El daño

Con la copia auténtica del registro civil de defunción quedó probada la muerte de la señora Rueda de Ramírez, el 2 de abril de 2004(25), lo que, de conformidad con las circunstancias alegadas en la demanda puede considerarse un daño antijurídico, cuya imputación será analizada a continuación.

4. Del título de imputación jurídica

La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 2012(26), unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación, para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación.

En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable de cara a los hechos probados dentro del proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, ni que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria(27).

Ahora bien, la situación fáctica indicada en el acápite precedente puede dar lugar a una imputación jurídica de responsabilidad, a condición de que se advierta que fue producto de una falla del servicio de una de las entidades públicas demandadas, o de la conducta culposa de la promotora médica Las Américas S.A., sometida al régimen de derecho privado o, eventualmente, que se reúnen las condiciones para la aplicación de un régimen especial de responsabilidad.

En efecto, la responsabilidad de la promotora médica Las Américas S.A., sometida al régimen de derecho privado, debe analizarse desde la perspectiva de la teoría general de la responsabilidad civil extracontractual que tiene su fundamento en los artículos 2341(28) y 2356(29) del Código Civil y sobre la cual la Corte Suprema de Justicia ha precisado:

“... con apoyo en el tenor del artículo 2341 del Código Civil, para que resulte comprometida la responsabilidad de una persona natural o jurídica, a título extracontractual, se precisa de la concurrencia de tres elementos que la doctrina más tradicional identifica como ‘culpa, daño y relación de causalidad entre aquella y este’.

Condiciones estas que además de considerar el cuadro axiológico de la pretensión en comentario, definen el esquema de la carga probatoria del demandante, pues es a este a quien le corresponde demostrar el menoscabo patrimonial o moral (daño) y que este se originó en la conducta culpable de quien demanda, porque al fin y al cabo la responsabilidad se engasta en una relación jurídica entre dos sujetos: el autor del daño y quien lo padeció”(30).

Teniendo en cuenta que, como lo explicó recientemente la Sala de Casación Civil de dicha Corporación(31):

“La culpa civil, en suma, se concreta en un error de cálculo frente a lo que es objetivamente previsible. Si el actor previó o no que su conducta podía derivar en un evento dañoso es irrelevante para efectos de alcanzar el nivel de culpa sin representación. Lo importante es que haya actuado (o dejado de actuar) por fuera del rango de sus posibilidades de acción respecto de lo que está jurídicamente permitido (...).

“(...).

“Los parámetros que rigen la conducta del agente normalmente no están positivizados, salvo algunos casos de reglamentaciones administrativas, como por ejemplo las normas de tránsito; las normas sobre calidad total del servicio de salud; las guías y protocolos médicos de los servicios seccionales de salud de los municipios; las reglamentaciones sobre calidad de las construcciones y sismorresistencia, para evitar que las construcciones causen daños a terceros, etc.

“La violación de tales pautas, como ya se dijo, lleva implícita la culpa siempre que su inobservancia tenga una correlación jurídica con el evento lesivo. La función de estas reglas no es imponer consecuencias en el sistema de la responsabilidad extracontractual pues sus efectos se circunscriben al ámbito profesional, técnico o científico para el que están destinadas a regir; de ahí que el juicio de atribución de culpabilidad que se hace con base en las mismas no obedece a un mecanismo de subsunción o applicatio legis ad factum, sino a un proceso hermenéutico que toma como tertium comparationis las reglas de experiencia, de ciencia y de técnica propias del contexto en que el imputado se desenvuelve, con el fin de valorar su conducta a la luz de los estándares de prudencia.

“Tales estándares pueden demostrarse por cualquier medio de prueba legalmente admisible o, inclusive, no requerir prueba cuando se trata de hechos notorios, lo que acontece cuando los parámetros de conducta socialmente exigibles son tan evidentes, que toda persona de mediano entendimiento tiene la posibilidad de conocerlos (...)”.

Ahora bien, en caso de no acreditarse la actuación culposa del agente causante del daño, necesaria para estructurar la responsabilidad en el régimen general, habría lugar a estudiar si, por la naturaleza de la actividad en el marco de la cual se produjo el daño, habría lugar a aplicar el régimen especial de la presunción de culpa que la jurisdicción civil considera en estos casos(32).

En este orden de ideas y teniendo en cuenta que, para determinar la existencia de la falla del servicio de las entidades, o de la conducta culposa de la entidad sometida al derecho privado, es necesario establecer previamente la carga obligacional de las primeras, o el comportamiento que le era exigible a la última frente a los hechos que dieron lugar a la presente demanda, la Sala recordará el marco normativo que regulaba la actividad en el marco de la cual se produjeron.

5. El marco normativo de la referencia y contrarreferencia de pacientes

El Decreto 2757 de 1991 organiza y establece el régimen de referencia y contrarreferencia para las entidades del subsector oficial señaladas en el artículo 5º, numeral 1º, literales a), b) y c) de la Ley 10 de 1990(33), y para las del subsector privado con las cuales tenga el Estado contrato celebrado para la prestación de servicios de salud o que participen en las formas asociativas dentro del proceso de integración funcional.

Este decreto define el régimen de referencia y contrarreferencia como el conjunto de normas técnicas y administrativas que permiten prestar adecuadamente al usuario el servicio de salud, según el nivel de atención y grado de complejidad de los organismos de salud con la debida oportunidad y eficacia.

Además, en el parágrafo segundo de artículo 2º establece:

“PAR. 2º—Se entiende por referencia, el envío de usuarios o elementos de ayuda diagnóstica por parte de las unidades prestatarias de servicios. de salud, a otras instituciones de salud para atención o complementación diagnóstica, que de acuerdo con el grado de complejidad den respuesta a las necesidades de salud.

“Se entiende por contrarreferencia, la respuesta que las unidades prestatarias de servicios de salud receptoras de la referencia, dan al organismo o a la unidad familiar. La respuesta puede ser la contrarremisión del usuario con las debidas indicaciones a seguir o simplemente la información sobre la atención recibida por el usuario en la institución receptora, o el resultado de las solicitudes de ayuda diagnóstica”.

Ahora bien, el objetivo del régimen es facilitar la atención oportuna e integral de los usuarios, estableciendo para ello varias modalidades a saber:

“ART. 4º—De las modalidades de solicitud de servicios. Dentro del régimen de referencia y contrarreferencia se dan las siguientes modalidades de solicitud de servicios:

“1. Remisión. Procedimiento por el cual se transfiere la atención en salud de un usuario, a otro profesional o institución, con la consiguiente transferencia de responsabilidad sobre el cuidado del mismo.

“2. Interconsulta. En la solicitud elevada por el profesional o institución de salud, responsable de la atención del usuario a otros profesionales o instituciones de salud para que emitan juicios y orientaciones sobre la conducta a seguir con determinados usuarios, sin que estos profesionales o instituciones asuman la responsabilidad directa de su manejo (...)”.

Adicionalmente, establece la obligación, por parte de las entidades públicas o privadas del sector salud, que hayan prestado la atención inicial de urgencias, garantizar la remisión adecuada de estos usuarios hacia la institución del grado de complejidad requerida, que se responsabilice de su atención. Así, la entidad remisora será responsable del paciente hasta que ingrese a la institución receptora.

En el mismo sentido, la Resolución 5261 de 1994, estableció:

“ART. 2º—Disponibilidad del servicio y acceso a los niveles de complejidad. En todo caso los servicios de salud que se presten en cada municipio estarán sujetos al nivel de complejidad y al desarrollo de las instituciones prestadoras de servicios de salud autorizadas para ello. Cuando las condiciones de salud del usuario ameriten una atención de mayor complejidad, esta se hará a través de la red de servicios asistenciales que establezca cada EPS.

“PAR.—El acceso al servicio siempre será por el primer nivel o por el servicio de urgencias. Para los niveles subsiguientes el paciente deberá ser remitido por un profesional en medicina general de acuerdo a las normas definidas para ello, las que como mínimo deberán contener una historia clínica completa en la que se especifique el motivo de la remisión, los tratamientos y resultados previos. Cuando en el municipio de residencia del paciente no se cuente con algún servicio requerido, este podrá ser remitido al municipio más cercano que cuente con él. Los gastos de desplazamiento generados en las remisiones serán de responsabilidad del paciente, salvo en los casos de urgencia debidamente certificada o en los pacientes internados que requieran atención complementaria. Se exceptúan de esta norma las zonas donde se paga una UPC diferencial mayor, en donde todos los gastos de transporte estarán a cargo de la EPS”.

En relación con los CRUE o centros reguladores de urgencias, emergencias y desastres, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley 715 de 2001(34), debe indicarse que se trata de unidades de carácter operativo no asistencial, responsables de coordinar y regular, en sus jurisdicciones, el acceso a los servicios de urgencias y la atención en salud de la población afectada en situaciones de emergencia o desastre, con los que se busca que en las entidades territoriales exista coordinación para la atención de emergencias o desastres, estandarización de procesos de referencia y contrarreferencia.

Asimismo, el Decreto 412 de 1992, por el cual se reglamentan los servicios de urgencias y se dictan otras disposiciones, y el artículo 2º de la Ley 10 de 1990 establecen la obligación para todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud de prestar atención inicial de urgencia, independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio(35).

Finalmente, en la ampliación del dictamen pericial rendido dentro de este proceso contencioso, por petición de la promotora médica Las Américas S.A., el perito médico reiteró que el procedimiento a seguir para la remisión de un paciente que pertenezca al régimen vinculado o subsidiado, como era el caso de la señora Rueda de Ramírez, consiste en: “el médico remitente debe comunicarse con el SISA, centro regulador para la atención de urgencias de la DSSA (dirección seccional de salud de Antioquia) y es a través de este medio que se lleva a cabo la remisión (...). En todos los casos este es el procedimiento a seguir. Para que se pueda realizar la remisión de un paciente, la institución receptora debe dar un código de aceptación, además del nombre del médico que se hace responsable de la remisión(36) (se destaca).

6. La conducta de la promotora médica Las Américas S.A. y la ESE Metrosalud

De acuerdo con el marco normativo expuesto, la historia clínica, los testimonios y el dictamen pericial, se tiene que la ESE Metrosalud cumplió, en observancia de sus obligaciones como entidad de primer nivel.

En efecto, quedó probado que, en atención a la complejidad de los síntomas padecidos por la señora María Bernarda Rueda de Ramírez y a que la ESE Metrosalud no contaba con el nivel de atención necesaria, la paciente debió ser trasladada a otra institución médica, así se desprende de la historia clínica y del dictamen pericial rendido válidamente dentro del proceso, sin que fuera objetado, del cual se destacan los siguientes apartes (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“31 de marzo de 2004, 2:25 horas. Paciente diabética en tratamiento, con malestar general y cefalea, decaimiento. Al examen físico presión arterial: 111/80 pulso 80 X minuto. Se toma dextrometer alterada: 236 mg/dl. Se deja en observación, aplicándole líquidos endovenosos, mejoría del estado general y posteriormente se da de alta con instrucciones (nota médica).

“31 de marzo de 2004, 22:30 horas. Epicrisis. Hoy inicia mareos con vómito con cefalea, paciente diabética, en tratamiento metformina 850 mg 2 al día hace 3 días no lo toma con dolor en hipocondrio izquierdo. Deshidratada grado I-II, Glasgow 15/15, boca: mucosa oral semiseca, prótesis dental.

Diagnóstico: diabetes mellitas tipo II, infarto agudo. Dextrometer: 279. Resumen de evolución al egreso: 1/04/2004: María Bernarda va remItida a la Clínica Las Américas, autoriza en hemodinamia Dr. Juan Andrés Delgado, SISA Fernando Salazar, código: 01042004-021. La auditora Griselda de la dirección seccional de salduD(sic) de Antioquia autoriza con el mismo código atención por neurología. Se traslada en ambulancia de Metrosalud (nota médica) (se destaca).

“(...).

“1º de abril de 2004, 4:15 AM. Informe Sisme Martha Echeverri. Doctor Cardona en hospital universitario San Vicente de Paul no hay camas. En Hospital Pablo Tobón Uribe Yorleny García No cardiología. Cardiovascular No convenio con Sisbén (nota médica).

“(...).

“1º de abril de 2004, 6:30 AM. Anestesiología. Llaman a urgencias, encuentro paciente en paro cardiorespiratorio a quien están intubando y realizando masaje cardíaco, la intubo # 8, se ordena adrenalina 2 ampolla. Realizo masaje cardiaco sin respuesta se (ilegible) con fuente de oxígeno a 12 litros, se coloca otra ampolla de adrenalina sin respuesta, ni ritmo cardíaco. Se ordena otra ampolla de adrenalina y se continúa masaje cardíaco, se encuentra ritmo cardíaco inicialmente bradicárdico, que aumenta de frecuencia y entra en ritmo sinusal a frecuencia de 100 por minuto, presión arterial de 21/120 saturación del 50%, que aumenta a 94 X minuto, queda con presión de 190/110, frecuencia 90 X minuto, saturación de 94% (nota médica) (...).

“1º de abril de 2004, 7:15 AM. (...) se llamó nuevamente al Sisme... se le hace saber que la paciente requiere una UCI urgente (...).

“1º de abril de 2004, 3:30 PM. Paciente consciente, orientada, refiere sentirse mejor, sin dolor abdominal, se aplicó insulina cristalina hace una hora y el dextrometer le dio 266 mg, saturación 88%, presión arterial: 80/50, pulso 55, temperatura de 36.5° (nota enfermería).

“Remisión de pacientes. 1º de abril de 2004. Paciente de 68 años que ingresó al servicio de urgencias con marcos, vómito, cefalea, paciente en tratamiento diabética, deshidratada. (...) Es recibida en Clínica Las Américas, autoriza Dr. Juan Andrés Delgado en hemodinámica. SISA Dr. Fernando Salazar: código 01042004-021. Autoriza con el mismo código auditora de dirección seccional de salud Dra. Griselda la atención por neurología (nota médica).

“(...) 1º de abril de 2004, 21:30 horas. Paciente de 68 años que había sido remitida para la Clínica Las Américas según código 01042004-021 Dr. Fernando Salazar y autorizada en clínica Las Américas por el doctor Juan Andrés Delgado de hemodinamia, pero es regresada en la misma ambulancia de Metro ya que la enfermera Erica Castaño López aduce que la paciente no fue admitida a admisiones y dice que no hay cama para esta paciente según nota adjunta. Se comenta nuevamente con Sisme para que la ubique y de paso aclarar la situación en la clínica Las Américas (nota médica) (...).

“2 de abril de 2004, 8 AM. Llamo al Sisme, hablo con el Dr. Juan Carlos (ilegible), le hago saber que la paciente fue devuelta de la clínica Las Américas por Erika Castaño ayer - no figura la contrarregulación al Sisme a pesar de que el Dr. la reportó según nota (...).

“2 de abril de 2004, 20:35 horas, evaluación médica. Paciente quien llama a evaluar una sobrina y la hija porque está presentando sonidos de apnea, que al llegar presenta un episodio prolongado y fallece (...).

“Análisis de la información:

“(...) La paciente fue recibida y asistida en Metrosalud donde recibió atención adecuada relacionada con su enfermedad y el nivel de complejidad de la institución (...).

“La paciente fue recibida en Metrosalud y desde el mismo momento se gestionó la remisión a unidad cardiovascular, dado que por los antecedentes y los síntomas clínicos de la paciente, se requería ofrecer intervención cardiovascular inmediata, (...).

“No fue posible la aceptación de la paciente en la clínica Las Américas, por lo que fue devuelta en la misma ambulancia al lugar de origen y tampoco fue posible la remisión a otra institución con unidad cardiovascular, al parecer por poca disponibilidad de camas.

“Conclusión:

“Paciente con riesgo cardiovascular elevado, que presenta infarto agudo del miocardio, que requería atención especializada en unidad cardiovascular para mejorar el pronóstico de su padecimiento. No obstante, no poder asegurar un resultado médico a la paciente y a su familia, la falta de oportunidad es determinante en el resultado obtenido”(37) (destaca la Sala).

El anterior dictamen fue ampliado a solicitud de la promotora médica Las Américas S.A., en esta oportunidad el perito médico manifestó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Cuando la institución de primer nivel que en el momento está atendiendo al paciente, considera que las condiciones que presenta el mismo, o por la complejidad de la patología, la institución misma no está en capacidad de prestar de forma integral el servicio que requiere, la institución remitente debe proceder comunicándose telefónicamente con la EPS a la que pertenezca el paciente, en cabeza de un auditor médico, que se encargará de la regulación de la remisión (Resolución 5261 de 1994).

“En caso de que el paciente no tenga afiliación a una EPS, y pertenezca al régimen vinculado o subsidiado, como en el caso de la señora María Bernarda Rueda, el médico remitente debe comunicarse con el SISA, centro regulador para la atención de urgencias de la DSSA (dirección seccional de salud Antioquia), y a través de este medio que se lleva a cabo la remisión (D. 4747/2007).

“(...) En todos los casos este es el procedimiento a seguir. Para que se pueda realizar la remisión de un paciente, la institución receptora debe dar un código de aceptación, además del nombre del médico que se hace responsable de la remisión”(38).

Además, quedó probado que la señora María Bernarda Rueda de Ramírez fue trasladada de la ESE Metrosalud a la clínica Las Américas en una ambulancia, así lo describió Carlos Arturo Fernández Lince, el conductor de la ambulancia (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“CONTESTÓ: fechas no sé muy bien, no recuerdo, lo que sé es que nos mandaron de la Unidad Intermedia de Manrique para la clínica Las Américas con la señora, la occisa, nos mandaron para la Cínica(sic) Las Américas porque en Metrosalud segundo nivel necesitaban un tercer nivel para que la atendieran. Nosotros nos desplazamos para allá, yo como conductor ayudo a bajar y subir la paciente de la ambulancia, hay un camillero o enfermero que es que el que se baja y entrega la paciente y le da los datos al médico del diagnóstico del paciente y ya el médico o la enfermera le recibe y se hace el ingreso a la Clínica, nosotros llegamos a las Américas con la señora y el compañero mío entró como es usual y volvió y salió y dijo que había un problema con el ingreso de esta señora, ahí entraron la familia de la señora y lo que salieron diciendo era que les estaban pidiendo cierta cantidad de plata y la familia se reunió y dijeron que no tenían sino 200 mil para abonar y entraron y no les aceptaron esa cantidad, nosotros nos comunicamos con Metrosalud y el compañero expuso la situación de que había que consignar una plata para que atendieran y la señora se quedó un rato conversando en la recepción y ellos salieron con el camillero y dijeron que teníamos que devolver a la señora a la unidad intermedia de Manrique donde me desplacé y no supe más de la señora hasta los días que dijeron que la señora había fallecido. (...) No salió ningún médico, ni auxiliar ni enfermera, lo que es muy raro porque en muchas de las clínicas cuando el paciente va a ser devuelto salen y miran y lo revisan y ahí no se hizo eso, ahí lo que reclamaban era un depósito, yo no tuve contacto con ningún personal de Las Américas, el problema era de dinero para que la señora pudiera ser atendida (...)(39).

En el mismo sentido, el señor Jorge lván Fonnegra, camillero de la ambulancia que transportó a la señora Rueda de Ramírez indicó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“CONTESTÓ: Que me acuerde se llevó a la paciente de Manrique a la Clínica Las Américas, paciente comentada con médico respectivo de la Clínica Las Américas, al llegar a la clínica, bajamos la paciente se entró a urgencias, en la entrada a urgencias una enfermera profesional nos paró y nos preguntó qué medico recibe a la paciente y al verificar que era con Sisbén y la calidad del paciente, pide plata para poder dar la cama en la clínica Las Américas. Al ver que no había plata y que era gente pobre, dijo que no había camas. La enfermera no dio el nombre. Sacamos a la paciente y nos la llevamos otra vez para la Unidad Intermedia de Manrique. Este procedimiento fue informado al CRUE —centro regulador de urgencias y emergencias de Medellín— es la entidad que consigue las camas para los pacientes. PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho quién ordenó que la paciente (...) fuera remitida a la clínica Las Américas. CONTESTÓ: El médico de urgencias de la unidad intermedia de Manrique. (...) Yo le pedí a la enfermera que me diera certificación por escrito por qué la devolvía y no quiso, sólo anotó que la devolvía por falta de camas y yo no puedo braviar(sic) con ellos, simplemente informo PREGUNTADO: Sírvase decir al despacho cuál fue el paso a seguir tan pronto ustedes escucharon la respuesta y presenciaron la actitud asumida por la enfermera profesional que los atendió a su ingreso a la clínica. CONTESTÓ: Sacar al paciente y volver a Manrique, uno informa al CRUE, vuelve la paciente porque no recibieron la paciente, dijeron que el médico confirmara, pero como el médico de Las Américas no nos vio, nos vio fue la enfermera, la central del CRUE nos dijo que la regresáramos a Manrique.

A través del documento de remisión de pacientes, suscrito por la médica Teresa de la Hoz, de la ESE Metrosalud, quedó acreditado que la entidad solicitó al CRUE —centros reguladores de urgencias y emergencias y desastres—, la autorización para la remisión de la paciente a la Clínica Las Américas, así se indicó (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“Es recibida Clínica Las Américas, autorizó DR. Juan Andrés Delgado en hemodinamia.

“SISA Dr. Fernando Salazar, código 01042004-021.

“Autoriza con el mismo código auditora de dirección seccional de Antioquia Dra. Griselda la atención neurológica”(40) (se destaca).

Ahora bien, el testimonio rendido por el médico cardiólogo de la Clínica Las Américas, Juan Andrés Delgado Restrepo, describió el proceso de remisión en los siguientes términos (se trascribe de forma literal, incluidos los errores si los hay):

“PREGUNTADO: Sabe usted cuál es el procedimiento para la remisión de pacientes de centros hospitalarios de un menor nivel a uno de mayor nivel.

CONTESTÓ: Ese es un proceso administrativo del cual no conozco los detalles, lo que sé es que cuando nos comentan algún paciente se remite a la parte administrativa para que haga toda esa gestión. PREGUNTADO: Dentro de sus funciones se encontraba la de atención a usuarios en el momento de ser remitidos por oros(sic) centros hospitalarios en el ingreso? CONTESTÓ: Como cardiólogo de la clínica cuando el paciente es remitido y admitido en la clínica ya nos dan aviso a nosotros los cardiólogos del visto bueno administrativo y a partir de ese momento empiezan nuestras funciones como cardiólogos dentro de la clínica. PREGUNTADO: Sabe si existe en la clínica Las Américas un ente administrativo encargado de la asignación de cupos para pacientes remitidos de otros centros carcelarios(sic). CONTESTÓ: Siempre hay un funcionario encargado para esos trámites. (...) PREGUNTA: Diga al Despacho si en algún momento es posible que un ente de salud que requiera de la remisión de un paciente haga directamente a alguno de los especialistas de la Clínica Las Américas el comentario ‘sobre la situación clínica del paciente que requiere remitir’ independiente de los trámites administrativos que requiera. CONTESTÓ: El servicio que particularmente prestamos los cardiólogos intervencionistas es muy avanzado, es ocasional que nos llamen y nos pidan un concepto ante una situación de un paciente y uno como colega les da la recomendación que como conocedor puede darse pero es una recomendación mas no una dirección clínica. (...) PREGUNTADO: (...) Manifieste al Despacho por qué en la unidad médica de Metrosalud existe constancia en la solicitud de remisión de pacientes donde el doctor Juan Andrés Delgado autoriza el traslado (...). CONTESTÓ: No sé, yo no puedo controlar la historia clínica de las instituciones, lo que se coloca o no, yo me apego a la respuesta a la pregunta anterior en donde probablemente este sea uno de esos casos en done un colega con una situación de un paciente en condiciones muy críticas solicita mi ayuda como especialista y se comunicó de alguna manera al servicio de hemodinámica de las Américas y si mi nombre aparece aquí es probable que se haya comunicado conmigo y yo desde el punto de vista de colega les doy recomendaciones desde el punto de vista clínico, médicas mas no administrativas como lo he dicho en toda la mañana. PREGUNTADO: Diga al despacho si recuerda haber conversado con alguno de los colegas sobre la situación de la paciente María Bernarda Rueda de Ramírez. CONTESTÓ: No recuerdo, yo personalmente atiendo entre 25 y 30 pacientes y esta es una paciente que ni siquiera vi, no la atendí personalmente”(41).

Finalmente, la enfermera de la Clínica Las Américas, coordinadora de admisiones, en relación con la forma en la cual se hacía la remisión de los pacientes, indicó:

“PREGUNTADO: Diga al Despacho si un paciente que es remitido por el CRUE —centro regulador de urgencias y emergencias de Medellín— a la Clínica Las Américas, puede contar con la seguridad de que va a ser atendido en este establecimiento? CONTESTÓ: El paciente remitido por el CRUE, tiene certeza de su atención cuando se agotan los canales regulares y además, contamos con la capacidad de respuesta para hacerlo, me explico, el CRUE debe comunicarse con la oficina de atención al usuario de urgencias, con las enfermeras que manejan el programa de referencia y contrarreferencias para comentarles el paciente que necesitan remitir, estas enfermeras verifican que si contamos con la especialidad y con el tipo de cama que se requiere, lo comentan con el especialista tratante y si es un paciente que cumple con las disponibilidades con la que contamos, el CRUE nos expide un número o código de autorización con el que posteriormente facturamos a quien corresponda, porque el CRUE no solo regula pacientes del Sisbén, sino de otro tipo de entidades cuando solicitan su colaboración (...) PREGUNTADO: Es posible que el CRUE asigne un código de atención con la mera manifestación de la entidad remitente, de que ya contactó a la entidad receptora y esta autorizó la remisión? CONTESTÓ: El CRUE debe tener unas políticas de manejo que no son realmente de conocimiento nuestro, pero, lo que se ha manejado siempre, la directriz que hay de la dirección seccional de salud y lo que hay en la legislación obliga a que el código solo sea asignado en el momento en que se confirme la aceptación por parte de la IPS a la cual se le está solicitando el servicio. (...) PREGUNTADO: Cuando un paciente (...) llega a una institución prestadora de servicios de salud de carácter urgente y este no es admitido (...), las causas por las cuales no es recibido, se expresan de manera verbal o por escrito y en este caso que nos incumbe, por qué no existe constancia escrita de la causa por la cual fue negada la admisión de esta paciente en la clínica. CONTESTÓ: El por qué no existe un registro y las causas de la no atención, con parte de la reconstrucción que estamos haciendo de esto, porque se trata de un hecho ocurrido cuatro años atrás y no podemos asegurar y puntualizar cada detalle, salvo que el caso hubiese sido atendido directamente por mí (...)”(42).

Por el contrario, no quedó acreditado, a través de un medio probatorio conducente, que la promotora médica Las Américas S.A. hubiera cumplido con sus obligaciones legales. Si bien la atención inicial y la responsabilidad de la paciente estaban en cabeza de la ESE Metrosalud, también es cierto que el procedimiento empleado por esta se ciñó a lo establecido en las normas relativas a la referencia y contrarreferencia del paciente, como quedó visto.

En efecto, la ESE Metrosalud probó que se comunicó con el CRUE, no con la Clínica Las Américas o con uno de sus médicos para solicitar una consulta, sino directamente con la entidad encargada de la ubicación de la cama y los servicios requeridos por los pacientes, motivo por el cual recibió un código, así como el nombre del médico y la entidad que se encargaría de su atención, lo que motivó el traslado de la señora Rueda de Ramírez en una ambulancia de la ESE Metrosalud, en compañía de un camillero, situación que, desde ya, advierte la Sala, no se probó como inadecuada, pues tal y como lo manifestaron el camillero y el conductor de la ambulancia, la señora María Bernarda Rueda de Ramírez se encontraba estable y la compañía de un médico tratante solo se requiere cuando se trata de una urgencia vital(43), calificación que no aparece dada en ninguno de los aparte de la historia clínica, previo al desplazamiento de la paciente hacia la Clínica Las Américas.

Además, no fue probado por la Promotora Médica Las Américas S.A. que la ausencia de un médico durante el desplazamiento en ambulancia hubiera sido un factor determinante en el deterioro de la salud de la señora Rueda de Ramírez.

Por el contrario, el médico que figuró como el encargado de la atención de la paciente en el formato de remisión y la enfermera encargada del trámite de admisiones en la Clínica Las Américas, se limitaron a afirmar que desconocían la razón por la cual, en la hoja de remisión de la paciente, aparecen el nombre del primero y el código de admisión en la entidad; sin embargo, al indagárseles sobre la forma correcta en la que debía hacerse la remisión, confirmaron que los pasos adelantados por la ESE Metrosalud fueron acertados, sin que puedan acreditar una causal que justifique su negativa como entidad para la recepción de la paciente.

Paradójicamente, los testimonios rendidos por el camillero y el conductor de la ambulancia encargados de conducir a la señora María Bernarda Rueda de Ramírez a esa institución médica confirmaron que el único problema que evidenció el personal de la clínica para recibir a la paciente consistió en que su familia no contaba con suficiente dinero.

Si bien el apoderado de la Promotora Médica Las Américas S.A. en su recurso de apelación sostuvo que el Tribunal de primera instancia no tuvo en cuenta el listado de pacientes que para el día de los hechos ocupaba las camas de la clínica y que se constituyó como el único motivo para no aceptar a la paciente(44), lo cierto es que, al revisar nuevamente dicho listado, para la Sala no es concluyente, pues se trata de una enumeración de historias clínicas, con fechas de ingreso y procedencia, sin que se suministre información respecto de la capacidad de la clínica, las camas que tenían disponibles o datos relevantes distintos a los ingresos que tuvo la institución en un lapso cercano a la fecha de ocurrencia de los hechos.

Así pues, para la Sala quedó probado que la ESE Metrosalud cumplió con sus obligaciones legales en relación con la paciente, no solo al brindarle la atención médica requerida, proporcional a su capacidad de institución prestadora de servicios en el nivel II, sino por el hecho de haber tramitado, desde un principio y de conformidad con las normas de referencia y contrarreferencia, vigentes para la fecha de los hechos, la remisión de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, quien finalmente falleciera sin tener la oportunidad de recibir los servicios asistenciales requeridos, de acuerdo con la enfermedad que padecía.

Además, se acreditó que la conducta, en este caso omisiva, que propició que la señora María Rosalba Rueda de Ramírez perdiera la oportunidad de ser atendida en una institución de nivel superior, se le puede atribuir a la Promotora Médica Las Américas S.A., institución que tenía el deber legal de actuar y realizar acciones en una institución de nivel superior, se le puede atribuir a la promotora médica Las Américas S.A., institución que tenía el deber legal de actuar y realizar acciones encaminadas a aceptar la remisión de una paciente y, por el contrario, optó por asumir una actitud omisiva relevante, incluso cuando legalmente, tenía la obligación de recibir a la paciente por urgencias.

Las pruebas aportadas al proceso permiten evidenciar que la promotora médica Las Américas S.A. actuó de manera culposa al omitir la admisión de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, como le era jurídicamente exigible hacerlo, porque se cumplieron las exigencias establecidas en la norma de referencia y contrarreferencia de pacientes vigente para esa época y de conformidad con la obligación de prestación de una atención en salud de calidad que la Ley 100 de 1993 impuso a las organizaciones proveedoras de servicios médicos.

Ahora bien, tal y como lo manifestó el Tribunal Administrativo de Antioquia, debido a la patología padecida previamente por la paciente (diabetes), sumado a su edad y al infarto sufrido, para la Sala también es claro que la falta de atención por parte de la promotora médica Las Américas S.A. pudo no ser la causa adecuada del daño, resumido en la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez, pero sí la causante de la pérdida de oportunidad o pérdida de chance de ser atendida en una entidad de nivel superior, frente a la cual la Corte Suprema de Justicia así se ha pronunciado:

“La pérdida de una oportunidad cierta, real, concreta y existente al instante de la conducta dañosa para obtener una ventaja esperada o evitar una desventaja, constituye daño reparable en el ámbito de la responsabilidad contractual o en la extracontractual, los daños patrimoniales, extrapatrimoniales o a la persona en su integridad psicofísica o en los bienes de la personalidad por concernir a la destrucción de un interés tutelado por el ordenamiento jurídico, consistente en la oportunidad seria, verídica, legítima y de razonable probabilidad de concreción ulterior de no presentarse la conducta dañina, causa de su extinción”(45).

Y considera como elementos esenciales para su configuración que haya i) certeza acerca de la existencia de una oportunidad legítima, que sea seria, verídica, real y actual; ii) imposibilidad concluyente de obtener el provecho o evitar el detrimento y iii) que la víctima se encontrara en una situación fáctica y jurídicamente idónea para obtener el resultado esperado(46).

De conformidad con la postura anterior, similar a la asumida por el Consejo de Estado, la Sala advierte que si bien, en el caso concreto, no existe una absoluta certeza acerca de si la atención de la señora Rueda de Ramírez en la Clínica Las Américas le hubiera permitido evitar su muerte, no es menos cierto que dicha omisión excluye la diligencia y cuidado con que, se dice, actuó la entidad privada; además, resulta ajustado concluir que si la promotora médica Las Américas S.A. hubiera obrado a tiempo y de manera diligente, no se le hubiera quitado a la demandante la oportunidad de seguir con vida.

En el mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado:

“(...) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, —la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad— y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”(47).

Como consecuencia, teniendo en cuenta que la actuación culposa, derivada de la abierta negligencia de la entidad le quitó la oportunidad de salvar la vida de la señora Rueda de Ramírez, la Sala confirmará en ese sentido y bajos(sic) los argumentos hasta aquí esgrimido la culpabilidad de la promotora médica Las Américas S.A. por la pérdida de la oportunidad.

7. El incremento de perjuicios solicitados por la parte actora

En relación con los puntos objeto de apelación formulados por los demandantes, la Sala debe advertir que, sobre el particular, la jurisprudencia de esta sección será la aplicable en este caso, por cuanto no existe un mandato legal relativo a la forma en la que se debe indemnizar la pérdida de oportunidad y en atención a que la solución asumida por esta Corporación también es aplicada en los fallos esta figura constituye un perjuicio autónomo, no deviene directamente del daño, en este caso, de la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez sino de la pérdida de la oportunidad de salvar su vida, la cuantía se valora de acuerdo con el principio de equidad, previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998:

“5. Indemnización de perjuicios.

“Toda vez que no obran en el expediente más elementos probatorios que puedan ser valorados con miras a establecer, con fundamento en criterios técnicos, estadísticos y apoyándose en información objetiva y contrastada, la cuantía del daño que por concepto de pérdida de oportunidad le fue irrogado a la parte demandante, la Sala acudirá al criterio de la equidad como principio que el ordenamiento jurídico —artículo 16 de la Ley 446 de 1998(48)— impone tener en cuenta para efectos de reparar de forma integral el daño causado por la acción o la omisión de las autoridades públicas, a cuyo auxilio debe acudirse, además, por virtud del denominado principio pro damnato, propio del derecho de daños y que sin duda ha de hacer sentir su vigor en escenarios como el del presente caso, en el cual se encuentran acreditados todos los elementos neCesarios para imponer al Estado la obligación de reparar el daño antijurídico que causó, pero resulta altamente improbable —por no decir que materialmente imposible— recaudar elementos demostrativos que permitan cuantificar de forma técnica, con apoyo en elementos matemáticos y/o estadísticos, el monto del perjuicio a indemnizar.

“5.1. Perjuicios derivados de la pérdida de la oportunidad de la víctima directa.

“(...), la Sala no se pronunciará respecto de los perjuicios materiales solicitados en la demanda, comoquiera que ellos derivan de la muerte de la víctima directa, motivo por el cual se reconocerá, con fundamento en el principio de equidad antes mencionado, una suma genérica para cada demandante, habida cuenta que cada uno de ellos demostró su interés para demandar dentro de este proceso y su consiguiente legitimación en la causa por activa dentro del mismo”(49) (negrillas y subrayas de la Sala).

Este reconocimiento, se insiste, surge de la dificultad de indemnizar con base en datos estadísticos o exactos de cuya prueba adolecen casos como el que se examina, razón por la cual se acude al criterio de equidad a fin de evitar condenas en abstracto, como ya lo ha hecho esta subsección en casos de indemnización del perjuicio autónomo de la pérdida de la oportunidad(50).

De conformidad con la sentencia acabada de citar, no se reconocerán los perjuicios materiales a título de lucro cesante pretendidos por los demandantes, pues, se reitera, no es consecuencia de la muerte de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez de donde surge la indemnización, sino como un perjuicio autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de salvar su vida y en ese sentido serán modificadas las sumas que se concedieron a título de perjuicios morales, para, en su lugar, concederlos a título de pérdida de oportunidad.

Además, en atención al principio de equidad, utilizado en estos casos para efectos del reconocimiento del perjuicio y a las condiciones especiales acreditadas en la historia clínica y en el dictamen pericial, esto es, que se trataba de una mujer de 68 años, con antecedente de diabetes y que sufrió un infarto agudo al miocardio al cual sobrevivió por espacio de tres días, debe advertir la Sala que no se modificará el monto concedido, por encontrarlo ajustado.

Finalmente, en relación con la forma en la que el Tribunal de primera instancia indicó el monto a reconocer, la Sala lo modificará, toda vez que desde la sentencia de unificación del 6 de septiembre de 2001, los valores concedidos por concepto de perjuicios inmateriales, serán tasados en salarios mínimos legales mensuales vigentes(51), por tanto, el valor a reconocer en favor de los señores César Antonio Ramírez Rico, Gladys de Jesús Ramírez Rueda y María Rosalba Ramírez Rueda será el equivalente a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

8. Costas

En consideración a que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. MODIFICAR la sentencia apelada, proferida el 10 de junio de 2011, por el Tribunal Administrativo de Antioquia, de acuerdo con la parte motiva de esta sentencia, la cual quedará así:

“PRIMERO: DECLARAR a la PROMOTORA MÉDICA LAS AMÉRICAS S.A. culpable por los perjuicios causados a los demandantes con ocasión de la pérdida de oportunidad de la señora María Bernarda Rueda de Ramírez.

“SEGUNDO: ABSOLVER de responsabilidad a la ESE Metrosalud, a la ESE Hospital General Luz Castro de Gutiérrez del municipio de Medellín y al departamento de Antioquia - dirección seccional de salud por los motivos expuestos en la parte considerativa de la presente providencia.

“TERCERO: Como consecuencia de lo resuelto en el numeral anterior, CONDENAR a la promotora médica Las Américas S.A. a indemnizar a las siguientes personas en las siguientes sumas por concepto de pérdida de oportunidad:

“— Para el señor César Antonio Ramírez Rico —esposo de la víctima— la suma equivalentes a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“— Para la señora Gladys de Jesús Ramírez Rueda —hija de la víctima— la equivalentes a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“— Para la señora María Rosalba Ramírez Rueda —hija de la víctima— la suma equivalentes a sesenta (60) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

“CUARTO: Todas las sumas así determinadas devengarán intereses comerciales moratorias a partir de la ejecutoria de la sentencia.

“QUINTO: DECLARAR probada la excepción de “Exclusión pactada al suscribir el contrato de seguro de no pago en caso de dolo o culpa grave del asegurado o sus representantes” propuesta por la llamada en garantía Aseguradora Colseguros S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia.

“SEXTO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

“SÉPTIMO: CÚMPLASE la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

“OCTAVO: EXPÍDANSE por la secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, y con observancia de lo preceptuado por el artículo 37 del Decreto 359 del 22 de febrero de 1995. Las copias destinadas a la parte actora serán entregadas al apoderado judicial que la ha venido representando.

“NOVENO: SIN COSTAS en la presente instancia por no aparecer causadas”(52).

2. Sin condena en costas.

3. Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

14 La cuantía del proceso supera la exigida por la Ley 954 de 2005 para que esta Corporación pueda conocer en segunda instancia de un proceso de reparación directa (500 smlmv), pues por concepto de perjuicios morales se solicitó la suma equivalente entre 500 y 1.000 smlmv para el esposo de la víctima directa del daño.

15 Folio 11 cuaderno principal.

16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 29 de agosto del 2008, expediente 14638.

17 Al respecto, ver la sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá, D.C., 21 de febrero de 2011, radicado 20011 y recientemente la sentencia de esta Subsección, del 28 de septiembre de 2017, radicado 53135.

18 Folios 55 a 57 cuaderno principal.

19 Folios 425 a 430 cuaderno del Consejo de Estado.

20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente 15526 y recientemente en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, expediente 38958, sentencia del 22 de marzo de 2017.

21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ramiro Saavedra Becerra, expediente 15635.

22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp 2005-02076-01 (AG).

23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, M.P. Julio César Uribe Acosta., expediente 10.007 y 9480 del 4 de agosto de 1994.

24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera, Subsección A, sentencia del 22 de marzo de 2017, expediente 38.958.

25 Folio 53 cuaderno principal.

26 Consejo de Estado. Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21515, C.P. Hernán Andrade Rincón.

27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de mayo de 2015, expediente 50001 23 31 000 1994 04485 01 (17037), C.P. Hernán Andrade Rincón.

28 “El que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido”.

29 “Por regla general todo daño que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona puede ser reparado por esta”.

30 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de octubre 25 de 1999, expediente 5012, M.P. José Fernando Ramírez Gómez.

31 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 30 de septiembre de 2016, radicación 05001-31-03-003-2005-00174-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez.

32 Vale la pena recordar que la preferencia por los regímenes subjetivos de responsabilidad, con el fin de poner en evidencia el error cometido, no sólo es aplicable en materia de responsabilidad administrativa, sino también en la de carácter civil, con fundamento en la finalidad preventiva de todo el derecho de daños. En ese sentido puede consultarse Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 31 de agosto de 2015, expediente 27620, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

33 “ART. 5º—Sector salud. El sector salud está integrado por:

1. El subsector oficial, al cual pertenecen todas las entidades públicas que dirijan o presten servicios de salud, y específicamente:

a) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden nacional;

b) Las entidades descentralizadas directas o indirectas del orden departamental, municipal, distrital o metropolitano o las asociaciones de municipios;

c) Las dependencias directas de la Nación o de las entidades territoriales ( ..)”.

34 “El servicio de salud a nivel territorial, deberá prestarse mediante la integración de redes que permitan la articulación de las unidades prestadoras de servicios de salud, la utilización adecuada de la oferta en salud y la racionalización del costo de las atenciones en beneficio de la población, así como la optimización de la infraestructura que la soporta (...). La red de servicios de salud se organizará por grados de complejidad relacionados entre sí mediante un sistema de referencia y contrarreferencia que provea las normas técnicas y administrativas con el fin de prestar al usuario servicios de salud acordes con sus necesidades, atendiendo los requerimientos de eficiencia y oportunidad, de acuerdo con la reglamentación que para tales efectos expida el Ministerio de Salud”.

35 “ART. 2º—De la obligatoriedad de la a tención inicial de las urgencias. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 10 de 1990, todas las instituciones que ofrezcan servicios de salud están obligadas a prestar atención inicial de urgencia independientemente de la capacidad socioeconómica de los solicitantes de este servicio”.

36 Folios 304 y 305 cuaderno principal.

37 Folios 236 a 247 cuaderno principal.

38 Folios 304 a 305 cuaderno principal.

39 Folios 315 a 321 cuaderno principal.

40 Folio 13 cuaderno principal.

41 Folios 308 a 311 cuaderno principal.

42 Folios 282 a 294 cuaderno principal.

43 Folios 315 y 316 cuaderno principal.

44 Listado aportado con la contestación de la demanda obrante a folios 93 y 94 del cuaderno principal.

45 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. William Namén Vargas. Bogotá, 9 de septiembre de 2010. Expediente 17042-3103-001-2005-00103-01.

46 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. M.P. Margarita Cabello Blanco. Bogotá, 4 de agosto de 2014. Expediente 11001-31-03-003-1998-07770-01.

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciséis (2016), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, radicación 19001-23-31-000-2001-01429-01 (35116), en ese mismo sentido, sentencia de 27 de abril de 2011, expediente 18.714. M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y sentencia del 8 de junio de 2017, expediente 19.360.

48 Original de la cita: “Precepto cuyo tenor literal es el siguiente: ‘Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales’”.

49 Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 11 de agosto de 2010, expediente 18.593, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

50 Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, Sentencias del 13 de marzo de 2013, expediente 500012331000199605793-01 (25.569) Y del 21 de marzo de 2012, expediente 54001233100019972919-01 (22.017), ambas con ponencia del Dr. Mauricio Fajardo Gómez.

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, consejero ponente: Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez, Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil uno (2001), Radicación 13.232-15.646.

52 Folios 367 a 392 cuaderno del Consejo de Estado.