Sentencia 2006-02719 de julio 17 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ref.: Expediente 15001233100020060271901

Consejera Ponente:

Dra. María Claudia Rojas Lasso

Autoridades municipales

Actor: Departamento de Boyacá

Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala

Entra la Sala a examinar las argumentaciones expuestas por el demandado en el recurso de apelación a las cuales se circunscribirá el análisis en esta instancia.

Manifiesta el apelante que el acuerdo demandado fue modificado por los acuerdos 20 de 2006 y 23 de 2009, dando alcance a la nueva normatividad vigente, es decir a la Ley 1012 del 2006 que modificó la Ley 30 de 1994, ley vigente a la expedición del acto acusado.

Argumenta también que los mencionados acuerdos modificaron sustancialmente el acto demandado con el objeto, precisamente, de adaptarse a la nueva normatividad vigente con lo cual se presenta una derogatoria tácita del Acuerdo 28 del 2005, y que la falta de técnica al momento de expedir el acuerdo objeto de demanda no puede servir de base para declarar su nulidad.

El acto acusado

ACUERDO 28

18 de noviembre 2005

Por el cual se crea el Fondo Cuenta para Estudios Superiores de Duitama

El honorable Concejo Municipal de Duitama, en uso de sus atribuciones, constitucionales, legales y:

CONSIDERANDO:

1. Que por Decreto 183 del 22 de junio de 2005, el alcalde municipal, autorizado por el Acuerdo 6 de 2005, emanado del honorable concejo municipal, ordeno la liquidación del Fondo Rotatorio de Préstamos para Estudios Superiores de Duitama ‟Forpres”.

2. Que mediante el mismo decreto se establece que los bienes muebles e inmuebles producto de la liquidación, se incorporen al inventario del municipio, así como sus derechos y obligaciones contenidos en los estados financieros.

3. Que el espíritu del ejecutivo, expresado al concejo municipal es el de modernizar la administración pública para que continúe prestando eficientemente los servicios a los ciudadanos, sin ocasionar perjuicio alguno a quienes son beneficiarios de los créditos para educación superior, así como a explorar las posibilidades y efectuar los convenios correspondientes con las entidades nacionales y extranjeras que tengan el mismo fin de otorgar créditos y financiación de estudios superiores para los ciudadanos, que por su condición socioeconómica lo requieran.

4. Que se hace necesario crear un fondo cuenta dentro del presupuesto municipal, así como establecer el proceso y los responsables del mismo para seguir financiando los estudios superiores de los estudiantes más necesitados de Duitama.

ACUERDA:

ART. 1º—Crear el fondo cuenta municipal denominado ‟Fondo de Préstamos para Estudios Superiores” definido como una cuenta especial sin personería jurídica, dentro de la contabilidad del municipio con unidad de caja en su interior, sometida a las normas del régimen presupuestal y fiscal administrado por el alcalde municipal.

ART. 2º—De los objetivos. El Fondo de Préstamos para Estudios Superiores, tendrá como objetivo principal promover y otorgar adjudicación de préstamos para estudios superiores a estudiantes oriundos de Duitama, o cuya familia acredite estar radicada en la ciudad por un periodo no inferior a dos (2) años, que carezcan de recursos económicos, que tengan buen rendimiento académico y reúnan los demás requisitos exigidos por las normas reglamentarias del fondo.

ART. 3º—Por medio del fondo, el municipio busca:

1. Definir, ejecutar y controlarlos planes y programas destinados a la prestación del servicio de créditos para estudios superiores.

2. Contribuir con el sistema de préstamos a fomentar la educación superior de los duitamenses, especialmente de los estudiantes de escasos recursos económicos.

3. Coordinar con el Icetex sobre los diferentes programas inherentes al objetivo del fondo.

4. Supervisar la correcta utilización de los préstamos que tengan por destino el apoyo a estudios superiores.

5. Procurar que los beneficios del préstamo lleguen al mayor número posible de estudiantes para educación superior.

6. Tomarlas medidas necesarias para que los créditos sean revertidos al fondo de manera efectiva y oportuna.

7. Adelantar campañas de promoción y divulgación entre la ciudadanía para hacer conocer los servicios que pueda prestar el fondo.

ART. 4º—Administración. La dirección y administración del Fondo de Préstamos para Estudios Superiores estará a cargo del alcalde municipal o por su delegado el secretario de educación municipal.

ART. 5º—Responsable. El responsable del manejo de los recursos que se recauden con destino al fondo cuenta, será el tesorero municipal quien informará al comité de crédito para su distribución.

ART. 6º—Comité de créditos. Crear el comité de créditos del Fondo Cuenta Municipal para Estudios Superiores de Duitama, el cual estará conformado por:

a. Por el alcalde municipal o su delegado quien lo presidirá.

b. El secretario de educación municipal, quien asumirá las funciones de secretario del comité de créditos.

c. El secretario de hacienda municipal.

d. El secretario de planeación o quién haga sus veces

e. El personero municipal o su delegado.

PAR.—Las decisiones del comité se tomarán por la mayoría de los integrantes, es decir la mitad más uno.

ART. 7º—De las reuniones del comité de créditos. El comité de créditos, se reunirá en forma ordinaria trimestralmente cada año con plena justificación por convocatoria del alcalde o su delegado y extraordinariamente cuando las circunstancias lo requieran acorde con el calendario de matrículas universitarias.

ART. 8º—De las actas del comité. Todos los acuerdos, resoluciones y el resumen de las deliberaciones se consignarán en actas que deberán ser firmadas por quien presida la reunión, que intervenga en la respectiva reunión y por el secretario de educación, las que se someterán al comité para consideración y aprobación en la misma sesión o la inmediatamente posterior.

ART. 9º—De las funciones del comité de créditos:

Son funciones del comité de préstamos para estudios superiores de Duitama, las siguientes:

a. Formular la política de adjudicación de los créditos y fijar las directrices generales del fondo.

b. Tomar las decisiones que sean necesarias para darle cumplimiento y desarrollo tanto los objetivos como a las funciones del fondo, determinado en los acuerdos municipales.

c. Aprobar el presupuesto de ingresos y gastos del fondo

d. Supervisar el funcionamiento general del fondo y verificar que sus actos y operaciones estén conforme a sus objetivos, funciones y políticas adoptadas.

e. Servir de comité de adjudicación de los préstamos por solicitudes que hagan los estudiantes a través del secretario de educación, con el objeto de seleccionar a los beneficiarios y determinar las condiciones económicas de los préstamos que se otorguen con cargo al beneficiario.

f. Las demás funciones que le correspondan por determinación legal, por disposición del honorable concejo municipal.

ART. 10.—De la transición. Los créditos que se encuentran en ejecución con fecha anterior a la promulgación de la presente disposición en su concepción, forma de pago, tasa de interés y demás condiciones se regirán por las normas inicialmente pactadas y no le será aplicable las nuevas disposiciones.

ART. 11.—Ingresos del fondo cuenta:

1. Los derechos y obligaciones de los créditos educativos en ejecución resultantes de la liquidación del Fondo Rotatorio de Préstamos para Estudios Superiores de Duitama ‟Forpres”.

2. Las donaciones, legados, auxilios nacionales o cesiones departamentales o de cualquier otro orden que se obtengan con el mismo fin.

3. Las amortizaciones que se reciban de los beneficiarios y los préstamos concedidos por el fondo.

4. Los rendimientos financieros que obtenga el fondo dentro del giro de sus actividades.

5. El 5% de los ingresos que se recauden por concepto de impuesto predial en el respectivo mes vencido los cuales ingresarán dentro de los primeros diez (10) días de cada mensualidad.

PAR.—Autorizar al alcalde municipal para adicionar al presupuesto los recursos provenientes de la liquidación del Forpres, a fin de dar cumplimiento a las obligaciones contraídas en los créditos adjudicados y que se encuentran en ejecución.

ART. 12.—Egresos: Los egresos del fondo serán destinados a la financiación a los créditos adjudicados por el comité de créditos.

ART. 13.—El presente acuerdo rige a partir de la fecha de su sanción y publicación por parte del alcalde municipal y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.

ART. 14.—Enviar copia del presente acuerdo a la oficina jurídica del departamento y Gobernación de Boyacá, para lo de su competencia.

(...).

El Tribunal Administrativo de Boyacá, declaró la nulidad del acto acusado basándose en que dicho acto fue expedido el 18 de noviembre de 2005, bajo la vigencia de la Ley 30 de 1994 en cuyos artículos 111 y 114 se le otorga competencia exclusiva al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, para el manejo de becas, ayudas y créditos; y los recursos fiscales de la Nación, destinados a dichas becas y créditos educativos universitarios, debían ser girados exclusivamente a tal instituto, correspondiéndole su administración. También facultó a la Nación y a las entidades territoriales pero, solamente para establecer una política general para esa clase de ayudas, no para la creación y manejo de fondos. Así que, para la fecha en que se expidió el acuerdo municipal demandado, las entidades territoriales no podían crear y manejar fondos educativos ni administrarlos directamente.

Así lo establecían los artículos 111 y 114 de la Ley 30 de 1992, vigentes al momento de la expedición del acto acusado:

‟Ley 30 de diciembre 28 de 1992

“Por el cual se organiza el servicio público de la educación superior”.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

‟(...).

‟ART. 111.—Con el fin de facilitar el ingreso a las instituciones de educación superior a las personas de escasos ingresos económicos, la Nación, las entidades territoriales y las propias instituciones de este nivel de educación, establecerán una política general de becas, ayudas y créditos para los mencionados estudiantes. Su ejecución corresponderá al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, entidad que determinará las modalidades de subsidio parcial o total del pago que, por concepto de derechos pecuniarios, hagan efectivos las instituciones de educación superior.

‟(...).

‟ART. 114.—Los recursos fiscales de la Nación, destinados a becas, o a créditos educativos universitarios en Colombia, deberán ser girados exclusivamente al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, y a él corresponde su administración.

Esta entidad adjudicará los créditos y las becas teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes parámetros:

a) Excelencia académica.

b) Escasez de recursos económicos del estudiante.

c) Distribución regional en proporción al número de estudiantes.

d) Distribución adecuada para todas las áreas del conocimiento.

PAR.—Los recursos, que por cualquier concepto, reciban las distintas entidades del Estado, para ser utilizados como becas, subsidios o créditos educativos, deberán ser trasladados al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, para que este los adjudique de conformidad a los criterios expresados en este artículo”.

En efecto, para la Sala es claro que solo hasta la entrada en vigencia de la Ley 1012 de 23 de enero de 2006 se otorgó la facultad a los departamentos y municipios de crear o constituir con sus recursos propios, los fondos destinados a créditos educativos universitarios, con la modificación de los artículos 111 y 114 de la Ley 30 de 1992; la Ley 1012 de 23 de enero de 2006 es del siguiente tenor:

‟LEY 1012 DE 2006

(Enero 23)

Congreso de Colombia 

Por medio de la cual se reforman los artículos 111 y 114 de la Ley 30 de 1992, sobre créditos departamentales y municipales para la educación superior.

El Congreso de Colombia,

DECRETA:

ART. 1º—El artículo 111 de la Ley 30 de 1992 quedará así:

ART. 111.—Con el fin de facilitar el ingreso y permanencia en las instituciones de educación superior a las personas de escasos ingresos económicos, la Nación, las entidades territoriales y las propias instituciones de este nivel de educación, establecerán una política general de ayudas y créditos para los mencionados estudiantes. Su ejecución le corresponderá al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, y a los fondos educativos departamentales y municipales que para tales fines se creen. Estas entidades determinarán las modalidades o parámetros para el pago que por concepto de derechos pecuniarios hagan efectivas las instituciones de educación superior.

ART. 2º—El artículo 114 de la Ley 30 de 1992 quedará así:

ART. 114—Los recursos fiscales de la Nación destinados a becas o a créditos educativos universitarios en Colombia, deberán ser girados exclusivamente al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, y a él corresponde su administración.

PAR. 1º—Los recursos que por cualquier concepto reciban las distintas entidades del Estado para ser utilizados como becas, subsidios o créditos educativos, deberán ser trasladados al Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, o a los fondos educativos que para fines de crédito se creen en las entidades territoriales a las que se refiere el parágrafo 2º del presente artículo.

PAR. 2º—Los departamentos y municipios podrán crear o constituir con sus recursos propios, fondos destinados a créditos educativos universitarios.

PAR. 3º—El Instituto Colombiano de Crédito Educativo y Estudios Técnicos en el Exterior, Icetex, y los fondos educativos en el respectivo nivel territorial adjudicarán los créditos y becas teniendo en cuenta entre otros los siguientes parámetros:

a) Excelencia académica;

b) Nivel académico debidamente certificado por la institución educativa respectiva;

c) Escasez de recursos económicos del estudiante debidamente comprobados;

d) Distribución regional proporcional al número de estudiantes;

e) Distribución adecuada para todas las áreas del conocimiento.

PAR. 4º—Las asambleas y los consejos en el momento de creación del fondo educativo darán estricto cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 819 de 2003.

De igual manera, la entidad otorgante de crédito dará prioridad laboral a sus beneficiarios profesionales.

PAR. 5º—En toda cuestión sobre créditos educativos que no pudiere regularse conforme a las reglas de esta ley se aplicará las disposiciones que rigen los créditos educativos del Icetex.

ART. 3º—Vigencia. La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias” (resaltado fuera de texto).

Así las cosas, el Acuerdo municipal 28 del 18 de noviembre de 2005 está viciado de nulidad, al haberse expedido sin facultades y contrariando lo previsto, en ese momento, en los artículos 111 y 114 de la Ley 30 de 1992, respecto de la exclusividad del Icetex para el manejo de becas, ayudas y créditos educativos universitarios en el país, otorgándole eso sí, tanto a la Nación, como a las entidades territoriales y hasta las propias instituciones de ese nivel de educación, la facultad de establecer políticas generales de becas, ayudas y créditos; luego el Concejo del municipio de Duitama no estaba habilitado para la creación del ‟Fondo de Préstamos para Estudios Superiores”.

No es de recibo, el argumento del apelante según el cual los acuerdos 20 de 2006 y 23 de 2009 se expidieron para dar alcance a la nueva ley, es decir a la Ley 1012 de 23 de enero de 2006, que habilitó a los municipios para la creación de fondos para préstamos educativos de estudios superiores, cuando el acto administrativo acusado, es decir el Acuerdo 28 de noviembre 18 de 2005 nació viciado, por ausencia de facultades del Concejo Municipal de Duitama para su expedición.

En efecto, el a quo analizó acertadamente el problema jurídico al señalar, en este caso, que la aplicación de la ley no es retroactiva y sus efectos solo operan desde su vigencia, al respecto esta corporación ya se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia considerando(1):

‟En relación con los efectos de la ley en el tiempo la regla general es la irretroactividad, entendida como el fenómeno según el cual la ley nueva rige todos los hechos y actos que se produzcan a partir de su vigencia. Obviamente, si una situación jurídica se ha consolidado completamente bajo la ley antigua, no existe propiamente un conflicto de leyes, como tampoco se da el mismo cuando los hechos o situaciones que deben ser regulados se generan durante la vigencia de la ley nueva. La necesidad de establecer cuál es la ley que debe regir un determinado asunto, se presenta cuando un hecho tiene nacimiento bajo la ley antigua pero sus efectos o consecuencias se producen bajo la nueva, o cuando se realiza un hecho jurídico bajo la ley antigua, pero la ley nueva señala nuevas condiciones para el reconocimiento de sus efectos. La fórmula general que emana del artículo 58 de la Constitución para solucionar los anteriores conflictos, como se dijo, es la irretroactividad de la ley, pues ella garantiza que se respeten los derechos legítimamente adquiridos bajo la ley anterior, sin perjuicio de que se afecten las meras expectativas de derecho. No obstante, la misma Carta Fundamental en el mencionado artículo, autoriza expresamente la retroactividad de las leyes penales benignas al reo, o de aquellas que comprometen el interés público o social. Ahora bien, cuando se trata de situaciones jurídicas en curso, que no han generado situaciones consolidadas ni derechos adquiridos en el momento de entrar en vigencia la nueva ley, esta entra a regular dicha situación en el estado en que esté, sin perjuicio de que se respete lo ya surtido bajo la ley antigua”.

En el mismo sentido la Corte Constitucional se ha pronunciado en su jurisprudencia de la siguiente manera(2):

‟Sobre este tema la jurisprudencia de esta Corte, como también la de la H. Corte Suprema de Justicia y del H. Consejo de Estado, han expresado:

´El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado y de esta misma Corte Constitucional.

Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado social de derecho, no puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se constituyeron.

En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los ‟derechos adquiridos”, de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituidos por las expresiones ‟situaciones jurídicas subjetivas o particulares”, opuestas en esta concepción a las llamadas ‟meras expectativas”, que apenas conforman una simple posibilidad de alcanzar un derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal ‟Las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene”, dice el artículo 17 de la Ley 153 de 1887, precepto que además ha adquirido la fuerza expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la Constitución Política solo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la Constitución Política.

En materia de irretroactividad es fundamental la definición del artículo 58 de la Constitución Política, cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles ‟no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores”.

En la Sentencia 168 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), luego de un amplio estudio del concepto de ‟derechos adquiridos” se recoge parte importante de la jurisprudencia colombiana sobre este particular. Es pertinente recoger parte de esa jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia:

(...).

La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa... Por derecho adquirido ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar ̒situación jurídica concreta o subjetiva’ al derecho adquirido o constituido de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y ̒situación jurídica abstracta u objetiva’, a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona” (Sent. dic. 12/74).

Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:

Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal afectación o desconocimiento solo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder.

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo expresó en relación con este tema lo siguiente:

La norma (C.N., art. 58) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto de aquella no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia” (Sent. C-529/94, M.P. José Gregorio Hernández Galindo)”.

Por lo anterior, es claro que la Ley 1012 de 23 de enero de 2006 (que modificó los arts. 111 y 114 de la L. 30/92), surte efectos hacia el futuro, por lo que no puede pretender el actor que con su entrada en vigencia, y con la expedición de los acuerdos municipales relacionados con el tema y basados en la nueva ley, acuerdos que supuestamente derogan sustancialmente el acuerdo demandado, se pueda convalidar el acto administrativo ilegal contenido en el Acuerdo 28 de 18 de noviembre de 2005, expedido con anterioridad a la entrada en vigencia de la mencionada ley modificatoria.

Respecto a la purga o convalidación del acto administrativo, en lo que hace a la irretroactividad de la ley, esta corporación ha considerando(3):

‟Aun cuando supuestamente la norma demandada no se halle vigente, o el ordenamiento superior que le dio fundamento, esto es, las disposiciones transgredidas, hubiere sido modificado, la jurisdicción debe emitir pronunciamiento sobre la legalidad del acto acusado, no solo en aras de mantener el imperio de la legalidad objetiva, sino porque durante su vigencia estuvo llamada a producir efectos jurídicos, de manera que tal decisión puede tener consecuencias en los asuntos concretos no consolidados y regidos por sus disposiciones. Así mismo es regla general de derecho la de la irretroactividad de la ley, que enseña que en principio la ley rige hacia el futuro, con la excepción consagrada en materia penal, por lo que no resulta admisible la tesis de la entidad demandada en el sentido de tomar como apoyo jurídico del acto acusado su supuesta conformidad con lo dispuesto en la Ley 38 de 1989, la que implica dar aplicación retroactiva a la ley con el fin de purgar un acto administrativo violatorio de los preceptos constitucionales o legales en que debió fundarse. Debe tenerse en cuenta también, que el hecho de que una nueva ley regule o modifique la materia que otra ley trataba, no significa que la norma anterior no haya tenido vigencia o que pueden desconocerse las situaciones jurídicas concretas mientras ella rigió, pues a su amparo fueron expedidos actos como el demandado”.

Igualmente en sentencia de 21 de abril de 1995, se señaló(4):

‟Finalmente y en lo atinente a la purga de ilegalidad que plantea la recurrente con base en la autonomía que la nueva Constitución Política le ha otorgado a los municipios, cabe resaltar que si bien es cierto que en el campo de la administración municipal se ha pretendido, no solo desde la promulgación de la Constitución de 1991 sino con posterioridad a la reforma administrativa de 1968, robustecer las comunidades locales dotándolas de autonomía, también lo es que el asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a cargo del municipio como facultad de los alcaldes, está limitada a los acuerdos que sobre la materia expidan los concejos de conformidad con el artículo 313 ordinal 1º de la Carta, sujetándose en todo caso a las regulaciones que en materia de servicios públicos haga la ley...”. Agrega además la Sala, y ello en razón de que la recurrente en el escrito contentivo del recurso formula un nuevo argumento: el relativo a la convalidación del acto por legalidad sobreviniente, que tampoco es de recibo este. En efecto, en este caso el Alcalde Mayor de Santiago de Cali expidió el acto acusado con fundamento en el artículo 1º del Decreto-Ley 80 de 1987, que atribuía, entre otros, a los municipios la función de señalar el número de vehículos tipo taxi que podían ingresar anualmente en el territorio de su jurisdicción, decreto este que, como ya se dijo, había sido derogado desde antes de la expedición de aquel; y en el Decreto Especial 209 de 1992, cuyo parágrafo 1º del artículo 1º fue declarado nulo por esta corporación en sentencia de 11 de diciembre de 1992, decisión esta que produce efectos jurídicos desde el nacimiento o génesis del acto dictado con sustento en el mismo. Esta corporación ha considerado reiteradamente en diversos pronunciamientos, entre ellos, en sentencia de 20 de junio de 1991 (Exp. 1426, actor: Luis Enrique Silva Pérez, C.P. Miguel González Rodríguez), que cuando lo que afecta un acto administrativo, como en el caso sub examine, es la falta de competencia, no se puede considerar que la nueva ley, en este caso la Ley 105 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1916 de 1994, hayan convalidado el acto acusado, por cuanto dicha competencia, por ser un elemento esencial de mismo, impide que la ley tenga operancia retroactiva dando pues lugar a un acto radicalmente nulo o insanable”.

Dado que para la fecha 18 de noviembre de 2005, el concejo municipal no tenía las facultades para crear el ‟Fondo de préstamos para estudios superiores” de la ciudad de Duitama, siendo la facultad un elemento esencial para su creación, el Acuerdo 28 de 2005 se constituye en un acto nulo.

Aduce el apoderado del municipio de Duitama, que la falta de técnica al momento de expedir el acuerdo objeto de demanda no puede servir de base para declarar su nulidad.

Para la Sala esta afirmación del recurrente no tiene asidero legal ya que la ilegalidad del acto demandado consiste en la falta total de facultades para su expedición, lo que no tiene que ver con la falta de técnica para la misma.

Por todo lo anterior, la Sala ha de confirmar la decisión del Tribunal Administrativo de Boyacá que se encuentra ajustada a derecho.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFIRMAR el fallo de 28 de abril de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

2. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Sentencia de 4 de octubre de 2001, proceso 3133-01(6840), C.P. Olga Inés Navarrete Barrero.

(2) Sentencia C-619/2001 de 14 de junio de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

(3) Sentencia de 9 de febrero de 1996, Expediente 7462, C.P. Julio Enrique Correa.

(4) Proceso 2639, sentencia de 21 de abril de 1995, C.P. Ernesto Rafael Ariza Muñoz.