SENTENCIA 2006-02724/0296-13 DE FEBRERO 16 DE 2017

 

Sentencia 2006-02724 de febrerro 16 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Radicación número: 68001-23-31-000-2006-02724-01(0296-13)

Consejero Ponente:

Dr. Rafael Francisco Suarez Vargas

Actor: Felix Marino Jaimes Caballero

Demandado: Personería municipal de Floridablanca (Santander)

acción de nulidad

Bogotá, D.C., dieciséis de febrero de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «2. Consideraciones

2.1. Problema jurídico.

Consiste en establecer si los decretos 001 y 002 de 2006, expedidos por el personero municipal de Floridablanca (Santander), por medio de los cuales se inaplicó el artículo 1º, numeral 2º del Acuerdo 006 de 2006 expedido por el concejo de esta entidad territorial y se señalaron las funciones especiales a un empleo, fueron expedidos sin competencia y con violación de la norma de rango superior.

A efectos de estudiar el asunto, es necesario seguir el siguiente derrotero: i) de los antecedentes del acto acusado; ii) de la excepción de inconstitucionalidad; iii) de la competencia del personero para establecer las funciones del personal de su dependencia, y iv) conclusión.

2.1.1. De los actos acusados.

El 3 de marzo de 2006 fue presentado el proyecto de Acuerdo 007 mediante el cual el entonces personero de Floridablanca (Santander) ajustó el manual de funciones y requisitos de la personería con el fin de adaptarlo a la Ley 909 de 2004, e incluyó dentro de las funciones del personero auxiliar la de «iniciar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que por razón de su competencia conozca la personería municipal conforme a los procedimientos señalados en la ley» (fls. 71-115 cuaderno principal).

Al estudiar el proyecto de acuerdo, el Concejo encontró que dicha función no podía ser asignada al personero auxiliar y por ende la suprimió del proyecto y la asignó al personero municipal en el texto definitivo, mediante el Acuerdo 006 de 2006, artículo 1º, numeral 2º, numeral III, que en lo pertinente dispuso:

ART. 1º—Ajustar el manual especifico de funciones y de competencias laborales para los empleos que conforman la planta de personal de la personería municipal de Floridablanca cuyas funciones deberán ser cumplidas por los funcionarios con criterios de eficiencia y eficacia en orden al logro de la misión, objetivos y funciones que la ley y los reglamentos le señala a la personería municipal de Floridablanca

(...).

III. Descripción de funciones esenciales

(...).

2. Iniciar, adelantar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que por razón de competencia conozca la personería, conforme a los procedimientos señalados en la ley. Las apelaciones contra las decisiones del personero en ejercicio de la función disciplinaria, serán competencia de los procuradores departamentales.(Subraya la Sala).

El aparte que se destaca fue demandado en simple nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la cual declaró su nulidad mediante sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 6 de noviembre de 2008 dentro del proceso con radicado 2006-3363-00.

Mediante el Decreto 001 de abril 4 de 2006, el personero municipal de Floridablanca dispuso inaplicar dicha disposición por considerarla abiertamente incompatible con el artículo 150-2 de la Constitución Política. Explicó en la parte motiva de este acto administrativo que, según la norma constitucional referida, corresponde privativamente al Congreso de la República «expedir códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones (...)», y en tal virtud expidió la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, cuyo artículo 75, inciso 4º, señaló lo siguiente:

Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional.

Adujo que vista la anterior norma, y lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 136 de 1994 que faculta a los personeros municipales para tener la «(…)iniciativa en la creación, supresión y fusión de los empleos bajo su dependencia, señalarles funciones especiales (...)», resulta evidente que cuando el concejo asignó funciones en materia disciplinaria mediante el Acuerdo 006, lo hizo atribuyéndose competencias que no tenía.

Por su parte el Decreto 002 de abril 10 de 2006, también demandado, procedió a «complementar» la parte resolutiva del citado decreto 001 para efectos de señalar que la disposición inaplicada estaría «(…) reformando las disposiciones contenidas en el Código Único Disciplinario (Ley 734 de 2002) por ser manifiestamente incompatible con el artículo 150-2 de la Constitución Política.».

2.1.2. De la excepción de inconstitucionalidad

Para efectos de determinar si el personero municipal era competente para hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, en la forma en que lo hizo, se estudiará someramente la figura.

Para ello se dirá que la excepción de inconstitucionalidad o el control de constitucionalidad por vía de excepción tiene su fundamento en el artículo 4º de la Constitución Política, según el cual «La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales (...)» y consiste en la posibilidad que tiene cualquier autoridad de inaplicar la ley u otra norma jurídica por ser contraria a la Constitución.

Así mismo, partiendo de la premisa de que cualquier autoridad debe dar aplicación prevalente a las normas constitucionales sobre cualesquiera otras que resulten contrarias a ellas, de igual manera puede y debe inaplicar disposiciones contenidas en actos administrativos de cualquier índole, cuando contradicen a aquellas otras que les son superiores jerárquicamente.

Respecto de quienes pueden ejercer el control de constitucionalidad por vía de excepción, y sus efectos, la Corte Constitucional mediante Sentencia C-122 de 2011, señaló:

De otra parte hay que tener en cuenta que el control por vía de excepción lo puede realizar cualquier juez, autoridad administrativa e incluso particulares que tengan que aplicar una norma jurídica en un caso concreto(1). Este tipo de control se realiza a solicitud de parte en un proceso judicial o ex officio por parte de la autoridad o el particular al momento de aplicar una norma jurídica que encuentre contraria a la Constitución. En este caso se debe subrayar que la norma legal o reglamentaria que haya sido exceptuada por inconstitucional no desaparece del sistema jurídico y continúa siendo válida ya que los efectos del control por vía de excepción son inter partes, solo se aplican para el caso concreto y no anulan en forma definitiva la norma que se considera contraria a la Constitución.

2.3. Por este hecho una norma que haya sido exceptuada por cualquier autoridad judicial, administrativa o por un particular cuando tenga que aplicar una norma, puede ser demandada ante la Corte Constitucional que ejercerá el control de constitucionalidad y decidirá en forma definitiva, de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si la norma exceptuada es constitucional o no.

2.4. Teniendo en cuenta lo anterior, considera la Corte que las excepciones de inconstitucionalidad que profieren las autoridades judiciales, administrativas o los particulares cuando tengan que aplicar una ley, no elimina la posibilidad que tiene la corporación de realizar el control de constitucionalidad de determinado precepto.

En esta sentencia, la Corte dejó en claro que el nuestro es un sistema de control de constitucionalidad calificado doctrinalmente como «mixto», ya que combina un control concentrado, ejercido por la Corte Constitucional, y difuso, en el que cualquier autoridad puede dejar de aplicar la disposición, por ser contraria a la Constitución. Incluso se ha dicho que constituye, más que un deber, una obligación de la autoridad correspondiente hacer uso de esta figura cuando así lo evidencie, como se dijo en la Sentencia T-808 de 2007:

Respecto del carácter facultativo u obligatorio de la excepción de inconstitucionalidad, la Constitución señala que «en todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales» (art.4º). Con base en ello, la Corte ha reiterado que es deber de los funcionarios administrativos y judiciales aplicar directamente la norma constitucional si frente a un caso concreto encuentran una clara evidencia de que está siendo violentada o modificada por disposiciones de inferior jerarquía, cuya inaplicación se impone por mandato constitucional.

No cabe duda, como bien lo señaló el citado fallo C-122 de 2011, de la preeminencia de la jurisdicción constitucional sobre las decisiones particulares y concretas que se adoptan a través de la excepción de constitucionalidad, teniendo en cuenta que la decisión última sobre el control de constitucionalidad de las leyes en Colombia la tiene la Corte Constitucional; de manera que todas las excepciones de constitucionalidad que aplique la autoridad —judicial o administrativa— pueden ser acogidas o no por el máximo tribunal constitucional, porque «no configuran un precedente vinculante y tiene preeminencia sobre los fallos particulares que se hayan dado por vía de excepción». Lo anterior, teniendo en cuenta que el control de constitucionalidad tiene efectos erga omnes, se realiza de forma general y abstracta, hace tránsito a cosa juzgada, y determina en forma definitiva la continuidad o no de la norma dentro del sistema jurídico.

De manera que la excepción de inconstitucionalidad puede ser ejercida por cualquier autoridad, lo cual coincide con los supuestos fácticos del caso concreto, donde el personero municipal fue quien realizó un control constitucional por vía de excepción, por lo que desde ya se puede decir que no tiene vocación de prosperidad la alegada falta de competencia fundada en que carecía de aquella para inaplicar una disposición por inconstitucional, en atención a que, como ya se vio, puede cualquier autoridad, ya sea judicial o administrativa, hacer uso de esta excepción.

Sin embargo, la misma Corte Constitucional ha establecido los supuestos que deben darse para la aplicación de esta figura, en los siguientes términos(2):

La jurisprudencia constitucional ha definido que ‘la excepción de inconstitucionalidad es una facultad o posibilidad (o si se quiere, una herramienta) de los operadores jurídicos, en tanto no tiene que ser alegada o interpuesta como una acción; pero se configura igualmente como un deber en tanto las autoridades no pueden dejar de hacer uso de ella en los eventos en que detecten una clara contradicción entre la disposición aplicable a un caso concreto y las normas constitucionales’(3) En consecuencia, esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto y con efecto inter partes, los derechos fundamentales que se vean en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas dentro de la Constitución Política.

A su turno, la Sentencia T-389 de 2009 fue un poco más extensa en punto a desarrollar las condiciones que deben darse a efectos de la aplicación de la excepción de constitucionalidad, así:

En segundo término, resulta indispensable fijar el alcance de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad, y determinar si dicha aplicación persigue la protección de la supremacía constitucional en abstracto o tiene como fin conjurar la incidencia negativa y perjudicial de normas de inferior jerarquía a las constitucionales, en los derechos constitucionales de una persona en un caso concreto.

En este punto, los reiterados pronunciamientos de la Corte al respecto permiten concluir que la excepción de inconstitucionalidad como facultad y deber de los operadores jurídicos, se refiere al fenómeno de la aplicación de las normas de inferior jerarquía en casos concretos, cuando éstas resultan incompatibles, a propósito de dichos casos, con las normas constitucionales. En este orden, la supremacía constitucional que se deriva del artículo 4º de la Carta, hace referencia a las normas constitucionales en juego en un caso concreto de una o varias personas, en el cual la aplicación de normas legales o de inferior jerarquía implicaría ir en contra de aquéllas constitucionales que también amparan a dicha persona o grupo de personas. En consecuencia, los principios constitucionales en juego en este contexto son en la mayoría de las ocasiones los relativos a los derechos constitucionales de las personas (derechos fundamentales).

Desde otro lado, la supremacía constitucional debe ser entendida también desde la perspectiva que aboga por la defensa y preferencia de valores constitucionales en abstracto, como por ejemplo la separación de poderes o el principio democrático o incluso el principio de igualdad, la cual tiene mecanismos definidos en el artículo 241 de la Constitución, que complementan el diseño de nuestro sistema de control de constitucionalidad. Por ello, la guarda de la supremacía constitucional derivada del artículo 4º de la Constitución ejercida por los operadores jurídicos, se ejerce en un escenario de aplicación de normas de inferior jerarquía a la constitucional a casos concretos de personas, y se da por lo general en un contexto de primacía de los principios constitucionales que contienen derechos fundamentales.

Lo que resulta relevante en este aspecto es entender las distintas competencias que se otorgan en virtud de la excepción de inconstitucionalidad, y en virtud del control abstracto de constitucionalidad. La primera se implementa en el contexto de la vulneración de los principios constitucionales en casos concretos, y por ello suele referirse a la garantía de derechos fundamentales cuando estos se ven amenazados por la aplicación concreta de una norma de rango legal o reglamentario, y su ejercicio está en cabeza todos los operadores jurídicos de nuestro sistema jurídico. Y la segunda, es exclusiva de los jueces de control de constitucionalidad y tiene el alcance de declarar de manera definitiva la permanencia o la salida de una norma del ordenamiento jurídico.

Como puede observarse, bien puede la autoridad ejercer esta facultad, pero siempre y cuando sea para proteger derechos fundamentales que se vean en riesgo, en un caso concreto y con efecto inter partes, cuestión que no ocurrió en el sub judice, pues el personero no se encontraba frente a una situación en particular, ya que simplemente procedió a inaplicar en forma general un artículo de un acuerdo expedido por el Concejo Municipal.

En efecto, en la práctica lo que hizo el personero municipal fue usurpar la función de la jurisdicción de lo contencioso administrativo que es la encargada de ejercer control sobre los actos administrativos de las autoridades municipales.

Puede ser entendible, que no admisible jurídicamente, la aseveración que hace el recurrente en el sentido de indicar que pese a que no se hace referencia a un caso concreto, es viable efectuar la inaplicación en general para no tener que hacerlo cada vez que el personero auxiliar lleve a cabo un proceso disciplinario; sin embargo, eso es precisamente lo que diferencia el control de constitucionalidad por vía de excepción al ejercido por la Corte Constitucional, quien es la que decide, en forma definitiva, y de manera abstracta, general y con efectos erga omnes si una norma es o no constitucional.

Lo anterior se constituye en razón suficiente para confirmar la anulación del artículo 1º de los decretos demandados. A continuación, la sala analizará lo referente a la competencia que tenía el personero municipal para asignarle funciones al personero auxiliar en el numeral 2º del Decreto 001 de 2006.

2.1.3. De la competencia del personero para establecer funciones al personal de su dependencia.

Para desarrollar este punto es del caso decir que el artículo 2º del Decreto 001 de 2006 señaló como una de las funciones especiales del personero auxiliar la de «1. Iniciar, adelantar y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que por razón de competencia conozca esta personería municipal, conforme los procedimientos señalados en la Ley.» y la de «2. Comisionar para practicar pruebas a funcionarios de igual o menor jerarquía de la personería municipal de Floridablanca».

Esta disposición se acusa de inconstitucional por considerarse que el personero municipal de Floridablanca no podía establecer funciones al personal de su dependencia, por cuanto tal facultad recae en el Concejo.

Frente a este punto es determinante destacar dos situaciones de importancia: una, que el mentado artículo surge una vez se dio aplicación a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 1º, numeral 2º, título III de un Acuerdo Municipal como lo fue el 006 de 2006 «Por medio del cual se ajusta el manual especifico de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la personería municipal de Floridablanca», y dos, que el artículo acusado «señala», como funciones del personero auxiliar, unas diferentes a las establecidas en el Acuerdo 006 de 2006.

Siendo ello así, es del caso precisar que el artículo 32 de la Ley 136 de 1994 establece en su numeral 9º que es función de los concejos la de «Organizar la Personería y la Contraloría y dictar las normas necesarias para su funcionamiento», por lo que bien podía el Concejo de Floridablanca ajustar el manual de funciones y competencias laborales para los empleos de la planta de personal de la personería.

Por lo anterior, no le era dable al personero municipal, por medio del artículo 2º del Decreto 001 de 2006 «señalar» funciones al personero auxiliar diferentes a las establecidas en el manual de funciones que ajustó el órgano competente para ello, que es el Concejo Municipal (fls. 40 y 41 del expediente).

Lo anterior no es óbice para que de conformidad con las disposiciones consagradas en la Ley 489 de 1998, respecto a la figura de la delegación, el personero municipal, en aras de dar efectividad al artículo 75 del CDU y cuando según la estructura de cada personería lo permita, pueda «delegar», que no «señalar», en otros empleos, funciones que de conformidad con el manual respectivo tiene asignada; pero el artículo 2º del Decreto 001 de 2006 demandado, está lejos de encajar en lo que es un acto de delegación conforme lo establece el artículo 9º de la citada Ley 489.

2.1.4. Conclusión

El personero municipal, al expedir los actos demandados, desconoció los postulados constitucionales citados en párrafos precedentes, pues terminó por ejercer una función que no le era propia, cual era la declaratoria de inconstitucionalidad de una norma con efectos erga omnes; así mismo, desconoció la normativa consagrada en el artículo 32, numeral 9º de la Ley 136 de 1994, por cuanto la facultad para establecer funciones en las personerías, sí recaía en el Concejo Municipal.

En consecuencia, se confirmará la decisión del tribunal de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia del 30 de marzo de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que decretó la nulidad de los decretos 001 y 002 de 2006, expedidos por el personero de Floridablanca (Santander).

En firme esta providencia, archívese el expediente.

Copiese, notifiquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

1 Desde las sentencias de los años sesenta de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se empieza a tener en cuenta esta tesis. Se dice que los funcionarios competentes para aplicar dicha norma son los que tienen jurisdicción. Al respecto dijo la Sentencia del 2 de marzo de 1961 (M.P. Julio Roncallo Acosta), que, “El artículo 215 de la Constitución simplemente autoriza oponer, en un caso concreto, la excepción de inconstitucionalidad. El fallo que decide sobre la acción de inexequibilidad sólo puede ser pronunciado por la Corte en pleno y tiene efectos erga omnes; en cambio, para decidir sobre la excepción referida es competente cualquier funcionario con jurisdicción, que deba aplicar la ley, y solo tiene efectos en relación con el caso concreto en donde el conflicto surge” (Negrillas fuera del texto). También hay que tener en cuenta los fallos de la Sala de Casación Penal de 14 de marzo de 1961, en donde se convalida por vez primera la vía de excepción y se declara inaplicable una ley en un caso concreto, y la sentencia del 26 de abril del mismo año, en donde se definen los alcances generales de la excepción y se establece que cualquier funcionario con jurisdicción es competente para inaplicar una ley contraria a la Constitución (Sobre el particular ver el libro de Julio Estrada, Alexei, Op. cit., p. 284).

2 Sentencia SU-132/13.

3 Véase en Sentencia T-389 de 2009.