Sentencia 2006-02791 de marzo 11 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Ref.: Expediente 250002325000200602791-01

Número interno: 2605-2008

Autoridades nacionales

Actor: Pedro López Michelsen

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

El problema jurídico por resolver se contrae a determinar la legalidad de la Resolución 31729 de 10 de octubre de 2005, en cuanto le negó al señor Pedro López Michelsen la reliquidación pensional teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación lo realmente devengado durante el último año de servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Con el anterior objeto, se precisan los siguientes aspectos de orden fáctico y jurídico:

De la vinculación del actor

De conformidad con la certificación laboral obrante a folio 6 del expediente, suscrita por el coordinador de nómina y prestaciones sociales del Ministerio de Relaciones Exteriores, mediante Decreto 392 de 8 de febrero de 1946 el actor fue nombrado como primer secretario de la delegación de Colombia en París, tomando posesión del cargo el 15 de marzo de 1946. Se le aceptó la renuncia mediante el Decreto 08 de 8 de enero de 1948.

Posteriormente mediante Decreto 109 de 27 de enero de 1975 fue nombrado en el cargo de embajador extraordinario y plenipotenciario de Colombia ante el Gobierno de Dinamarca. Tomó posesión el 11 de abril de 1975 y lo desempeñó hasta el 30 de junio de 1989.

Fue beneficiario de una licencia sin derecho a sueldo por el término de 8 días, a partir del 15 de febrero de 1988, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 174 de 26 de enero de 1988.

Finalmente, es de anotar que el señor Pedro López Michelsen nació el 17 de agosto de 1914(1).

Del reconocimiento pensional

Por Resolución 003326 de 24 de abril de 1995, expedida por la Subdirectora general de prestaciones económicas de Cajanal, se le reconoció al actor pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta el siguiente tiempo de servicio (fls. 107 a 110):

Entidad                                                                 A       M       D

Ministerio de Relaciones Exteriores

Marzo 11/46 – febrero 1/48                                   01       10       21

Departamento de San Andrés y Providencia

Diciembre 17/68 – septiembre 18/70                     01       09       02

Instituto de Seguros Sociales

369 semanas                                                         07       01       05

Ministerio de Relaciones Exteriores

Abril 11/75 - febrero 14/88                                   12       10       04

Febrero 23/88 - junio 30/89                                  01       04       08

----------------------------

Total                                                                   24       11       10”.

 

En dicho acto Cajanal sostuvo que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el actor consolidó su derecho el 19 de diciembre de 1988, fecha a partir de la cual comenzó a regir la Ley 71 de 1988; que por el fenómeno de la prescripción la pensión se haría efectiva a partir del 29 de septiembre de 1991; y, que la cuantía de la pensión ascendía a la suma de $ 324.205,66, calculada con base en el promedio de lo devengado durante los últimos 12 meses por concepto de asignación básica, gastos de representación y bonificación por servicios. Al respecto, puntualizó Cajanal:

“Que consolidó el derecho el 19 de diciembre de 1988, fecha en que entró a regir la Ley 71; toda vez que para esta fecha se estableció que los aportes sufragados en cualquier tiempo en entidades de previsión social del sector oficial y en el ISS serán compatibles para ser beneficiario de la pensión de jubilación; y en razón a que se encontraba afiliado a la Caja Nacional de Previsión para dicha fecha y aunque adquiere el status jurídico antes de la vigencia de la citada norma, lo cobijan los efectos retrospectivos de la ley que consisten en la aplicación automática e inmediata de la ley a una relación jurídica que había nacido antes de ella pero que no había terminado cuando entró en vigencia y cuyo contexto lo comprende íntegramente y en toda su extensión”.

— Interpuesto el recurso de reposición contra la anterior decisión (fls. 236 a 239), mediante Resolución 008276 de 8 de agosto de 1995 Cajanal modificó el acto recurrido, en el sentido de establecer que el derecho a la pensión del actor no estaba sujeto al fenómeno prescriptivo sino que se causaba a partir del 1º de julio de 1989, fecha de retiro del servicio. También aclaró que en atención a que el actor causó su derecho el 1º de julio de 1989, esto es, en vigencia de la Ley 33 de 1985, los factores salariales a tenerse en cuenta son los regulados por la misma normatividad. Agregó en dicho acto:

“Solo a partir de enero 21 de 1994, la honorable Corte Constitucional declaró la inconstitucional (sic) del parágrafo del artículo 7º de la ley 71/68 (sic), Expediente C 012/94, ponente doctor Antonio Barrera Carbonel y se hizo jurídicamente factible obtener la pensión de jubilación por aportes para aquellos empleados que tenían más de 10 años de aportes y 50 años de edad a la fecha de vigencia de la citada ley.

Al tenor de lo anterior, a partir de dicha sentencia se reconoció el derecho a quienes cumplieran los requisitos del artículo 7º, y que estaban sometidos anteriormente a las excepciones previstas en su parágrafo, por lo que era un imposible jurídico que el interesado solicitara su pensión jubilatoria, por lo que su derecho sólo se hizo factible a partir del 21 de enero de 1994, por lo que es lógica consecuencia que a partir de ésta fecha se debe contar la prescripción de las mesadas y no es dable prescribir los derechos del pensionados desde el 1º de julio de 1989 al 29 de septiembre de 1991 en que le da efecto fiscal.

Por lo anterior, deben reconocerse las mesadas pensionales desde que adquirió sui derecho, esto es, desde junio de 1989, teniendo ya la edad necesaria para ello”.

— Inconforme con la decisión administrativa contenida en los referidos actos, la parte actora demandó su nulidad con el objeto de lograr la inclusión de las primas de servicios, vacaciones y navidad como factores de liquidación, en tanto ellos formaban parte de lo devengado por un Ministro de Despacho conforme a la normatividad especial que se les aplica, así como la actualización de la mesada pensional, la cual se empezó a pagar efectivamente en el año 1995 con retroactividad al año 1989.

En primera instancia, el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante fallo de 27 de marzo de 1998, accedió a la inclusión de los referidos factores y declaró, de oficio, la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda frente a la solicitud de conceder la indexación sobre las sumas ya liquidadas y pagadas por la entidad por concepto de mesada pensional (fls. 140 a 164). Al respecto, sostuvo el Tribunal:

“Con base en lo anterior y en cuanto se refiere a la liquidación de la pensión del actor, han debido tenerse en cuenta las asignaciones recibidas por un Ministro del Despacho, situación que no sucedió así, pues solamente se incluyeron en la liquidación, la asignación básica , , (sic) los gastos de representación y la bonificación por servicios, dejando por fuera de la base de liquidación lo recibido por el actor en el último año de servicios por concepto de prima de servicios, de vacaciones y de Navidad, conforme a la certificación que se le aportó en su oportunidad a la Caja y conforme se le solicitó desde el comienzo al impetrársele la pensión”.

Interpuestos los recursos de apelación contra la anterior decisión por las partes demandante y demandada, mediante sentencia de 11 de noviembre de 1999 el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, revocó el fallo recurrido en cuanto declaró la inhibición para resolver el derecho a la indexación por el pago de la pensión desde el año 1989 hasta que efectivamente se le reconoció y, en su lugar, se accedió a la misma pretensión. En lo demás, confirmó la sentencia del a quo. Al respecto, consideró (fls. 172 a 187):

“La Ley 71 de 1988 estableció la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación acumulando tiempos de servicios prestados a entidades oficiales o privadas, en la medida en que permitió acreditar aportes a las entidades de previsión social de cualquier orden y al Instituto de Seguros Sociales. Tal prerrogativa no sólo fue instituida para los empleados indistintamente, sin atender si se hallan bajo régimen general o especial de pensiones, pues nada dispuso el ordenamiento sobre este punto; debe entenderse entonces que lo allí preceptuado tiene aplicación para quienes se hallen también bajo el imperio de regímenes especiales, mientras esas disposiciones no prescriban lo contrario.

De esta manera estima la Sala que procede la aplicación del artículo 10 de la Ley 4ª de 1966 y del artículo 11 del Decreto Reglamentario 1743 del mismo año que dispusieron que las pensiones de jubilación o invalidez de los embajadores de carácter permanente en el exterior se liquidarían tomando como base las asignaciones señaladas a los Ministros de Despacho”.

En atención a lo anterior, mediante Resolución 05780 de 13 de abril de 2000 el subdirector general de prestaciones económicas de Cajanal dio cumplimiento al anterior fallo judicial, ordenando, en consecuencia el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes a partir del 1º de julio de 1989, en cuantía de $ 383.926,28 (fls. 240 a 249).

De la reclamación del reajuste pensional

Mediante escrito de 26 de agosto de 2004 dirigido a la Caja Nacional de Previsión Social, EICE, el actor solicitó el reconocimiento del reajuste pensional con base en lo realmente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, así como de los mayores valores adeudados respecto de los cuales no haya operado el fenómeno prescriptivo (fls. 22 y 23).

Por Resolución 31729 de 10 de octubre de 2005, proferida por la Asesora de la Gerencia General (e) de Cajanal, se negó la anterior petición (fls. 2 a 5).

Establecido lo anterior, la Sala procede al estudio del asunto sometido a consideración en el siguiente orden: (I) del régimen pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores - marco normativo y jurisprudencial; y, (II) del caso concreto.

(I) Del régimen pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores - marco normativo y jurisprudencial

En la actualidad el análisis propuesto en el presente acápite debe partir necesariamente de la Ley 100 de 1993 “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, en la medida en que su objeto fue involucrar bajo una única norma el sistema pensional, de salud y de riesgos profesionales de todos los trabajadores, públicos y privados, del país.

A pesar de ello, en atención a la existencia de derechos adquiridos; de meras expectativas, propias dentro de un proceso de transición en este tipo de normatividades; y, de elementos objetivos y razonables que permitían efectuar algunas diferenciaciones, dicho régimen general admitió la coexistencia de otras normas bajo cuyo amparo aún se definen algunas de las prestaciones cobijadas por el sistema integral, como es el caso de las pensiones.

En este sentido, verbigracia, el artículo 279 ibídem estableció que el régimen integral de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no le era aplicable a algunos funcionarios del Estado. Así mismo, se dispuso, que su entrada en vigencia tampoco podía afectar situaciones consolidadas bajo regímenes pensionales anteriores.

Por su parte, el legislador también consideró a la luz de la Constitución Política la necesidad de amparar las expectativas ciertas, dadas por condiciones especiales de edad o tiempo de servicio existentes al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo cual materializó a través de la consagración de un régimen de transición, regulado por el artículo 36 de la misma norma, el cual se resume en la posibilidad de que los beneficiarios del mismo se pensionen con los requisitos de tiempo, edad y monto contenidos en las normas aplicables con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.

Bajo este marco se precisa descartar, en primera instancia, que en virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 se pueda excluir al personal de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores del sistema integral de seguridad social, pues en la misma disposición no se encuentra relacionado; sin embargo, debe analizarse si con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma norma dichos trabajadores gozaban de algún régimen especial que pueda ser aplicado en la actualidad en virtud de la existencia de derechos adquiridos o del régimen de transición.

En este sentido, es imperioso resaltar que dentro de los cuerpos normativos que de tiempo atrás han regulado el servicio diplomático y consular se han consagrado normas que hacen referencia a la forma como se liquidan las pensiones de los mismos. En este sentido se resaltan las siguientes disposiciones:

(a) Del Decreto 0311 de 8 de febrero de 1951, “por el cual se aclaran el inciso c) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 2º y 3º de la Ley 65 de 1946, en cuanto se refiere a los empleados nacionales que prestan sus servicios en el Exterior”, el artículo 1º:

“Las prestaciones sociales de los empleados que hayan servido en el exterior se liquidarán y pagarán en pesos colombianos a razón de un peso por cada dólar recibido”.

(b) De la Ley 4ª de 23 de abril de 1966, “por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, el artículo 10º:

“Los Embajadores en el Exterior, para los efectos de la liquidación y pago de las pensiones de jubilación e invalidez, tendrán el carácter de Ministros del Despacho y las pensiones que en la actualidad estén disfrutando quienes fueron jubilados como tales, se les reajustarán conforme a dicha calidad, seis meses después de entrar en vigencia esta ley”.

(c) Del Decreto 2016 de 17 de julio de 1968, “estatuto orgánico del servicio diplomático y consular”, los artículos 66, 75 y 76:

“ART. 66.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuando a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrían derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario.

(...).

ART. 75.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera Diplomática y Consular se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este estatuto y aplicando, cuando fuere el caso, el artículo 66.

ART. 76.—Las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del presente estatuto y salvo lo previsto en el artículo 66” (resaltas fuera de texto).

(d) Del Decreto 1253 de 27 de junio de 1975(2), por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 1968, el artículo 1º:

“Modifícase el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968, en el sentido de que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones”.

(e) De la Ley 41 de 11 de diciembre de 1975, “por la cual se modifica el Decreto-Ley 1253 de 1975 y se dictan otras disposiciones”, los artículos 1º y 2º:

“ART. 1º—Deróganse los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 del 27 de junio de 1975, por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de 17 de julio de 1968.

ART. 2º—Las prestaciones sociales de los empleados del servicio exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto”.

f) Decreto 10 de 1992, que contiene el estatuto orgánico del servicio exterior y de la carrera diplomática y consular(3):

“ART. 55.—Los funcionarios de la carrera diplomática y consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez tendrán derecho a que ésta les sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los ministros del despacho, calculada a la fecha de retiro del funcionario.

ART. 56.—La liquidación de la pensión de jubilación o de invalidez de los funcionarios de la carrera diplomática y consular, se hará sobre la base del cargo de mayor categoría que haya desempeñado el funcionario durante su carrera, por un año al menos, conforme a las categorías y equivalencias establecidas en este Estatuto y aplicando, cuando fuere el caso el artículo anterior.

ART. 57.—Las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, a excepción de los administrativos locales, se liquidarán y se pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores”(4).

g) Decreto 274 de 2000(5), por el cual se regula el servicio exterior de la república y la carrera diplomática y consular(6):

“ART. 66.—Liquidación de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”.

(h) Ahora bien, además de las anteriores disposiciones, el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 dispuso:

“ART. 7º—El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

ART. 20.—Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.

(...).

PAR. 1º—Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes paralos cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables” (resaltas fuera de texto).

De la lectura de dichas normas, lo primero que puede afirmarse, sin lugar a equívoco, es que ellas regulan un aspecto específico de la liquidación de la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, en atención a las especiales características salariales de los mismos, pero no contienen un régimen pensional especial que abarque los requisitos de tiempo, edad y monto aplicable a su situación y que, de conformidad con lo establecido en acápites anteriores, pueda ser aplicado en la actualidad por vía de derechos adquiridos o del régimen de transición.

También se evidencia que las normas referidas con anterioridad al Decreto 274 de 2000 contemplan dos supuestos, uno relativo al salario base para liquidar la pensión de jubilación de funcionarios de la carrera diplomática y consular que alcanzaron la categoría de embajador, y otro el relativo a los demás funcionarios de la carrera diplomática y consular. En el primer evento se tendría en cuenta la asignación de un Ministro de Despacho, en el segundo la asignación de un funcionario ubicado en un cargo equivalente en planta interna.

Con base en la configuración normativa referida esta corporación, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en sentencia de 18 de mayo de 1993, Consejero Ponente Doctor Diego Younes Moreno, radicado interno 0967, sostuvo al resolver sobre la liquidación del auxilio de cesantía de un embajador con base en la asignación de un ministro de despacho, que:

“7) La Sala concluye de acuerdo con las normas transcritas, que el legislador prescribió por vía de excepción para los Embajadores de carrera, una liquidación especial para la pensión de jubilación o de invalidez con base en la asignación de los ministros del despacho, pero no para la liquidación del auxilio de cesantía, y por consiguiente no puede extenderse dicha liquidación a esta prestación social, por vía de interpretación, pues la excepción no puede convertirse en regla general”.

Del anterior recuento también se puede inferir, a primera vista, que efectivamente la liquidación de las pensiones de jubilación del grupo de trabajadores a que nos hemos venido refiriendo cuenta con una regulación especial; sin embargo, previamente a concluir definitivamente dicha diferenciación, se precisan las siguientes consideraciones sobre la vigencia de las normas citadas, así:

— Los apartes resaltados del parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003, en el cual no se hace diferenciación alguna entre Embajadores y demás funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, atendiendo la copiosa jurisprudencia de la Corte Constitucional, fueron declarados inexequibles mediante Sentencia C-173 de 2004, en razón a que se consideró que la equivalencia allí establecida atentaba contra el derecho a la igualdad de los trabajadores destinatarios de la norma, así:

“14. De acuerdo con lo dicho anteriormente, es claro que la jurisprudencia de esta corporación ha sido precisa al señalar que las cotizaciones para pensión deben hacerse tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente resulta discriminatorio. Si se acogiera un criterio distinto al determinado jurisprudencialmente el resultado sería que aquellos trabajadores que han devengado un mayor salario van a recibir prestaciones sociales que en realidad pertenecen a labores de menor asignación, desarrolladas por trabajadores que generalmente cumplen distintas funciones a consecuencia también de su nivel de preparación, quienes además ostentan otras responsabilidades concordantes con su cargo”.

— Los artículos transcritos del Decreto 274 de 2000 fueron objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-292 de 2001, a través de la cual se declaró su inexequibilidad, por cuanto se consideró que estaban consagrados en un decreto dictado en ejercicio de facultades extraordinarias que no cubría, por supuesto, la de regular el régimen prestacional de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores

A su turno, el Decreto 10 de 1992 no ha sido objeto de pronunciamiento de exequibilidad respecto de sus artículos 55 y 56, razón por la cual, podría sostenerse que en atención a la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 274 de 2000 ellos adquirieron vigencia y son actualmente aplicables; conclusión que, empero, no es viable a la luz de los siguientes presupuestos:

— El artículo 56 del Decreto 10 de 1992 reproduce un contenido normativo que de acuerdo con la interpretación dada por la Corte Constitucional, en su función de salvaguarda y primacía de la Carta Política de 1991, no se aviene a los postulados Constitucionales.

— El artículo 55 del Decreto 10 de 1992, a su turno, establece otra equivalencia que, si en gracia de discusión continuara vigente, debería ser inaplicado en los eventos en que en atención al principio de favorabilidad no resulte ajustado a la Constitución Política de 1991.

— En la actualidad se encuentra vigente el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003(7) y en virtud de dicha disposición no es viable efectuar equivalencia alguna, sino efectuar las cotizaciones y la liquidación pensional con fundamento en lo realmente devengado en el cargo desempeñado en el exterior, tanto para Embajadores, en atención al principio de favorabilidad y a la primacía de la realidad de la relación laboral, como para los demás funcionarios de la planta externa del Ministerio.

— De admitirse una colisión de disposiciones entre los artículos 55 y 56 del Decreto 10 de 1992 y la anteriormente referida(8), habría de concluirse que la norma aplicable indiscutiblemente continúa siendo esta última, en atención a que es la que se aviene a los contenidos máximos promulgados por la Constitución Política de 1991 y es la más favorable en el presente asunto.

— Finalmente, no sobra advertir que mediante la Sentencia C-535 de 2005 la Corte declaró la inexequibilidad del artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual hacía referencia a la liquidación de prestaciones sociales de los funcionarios de la planta externa del ministerio con fundamento en los salarios devengados por quienes desempeñaban cargos equivalentes en planta interna, resaltando la inviabilidad jurídica de que persistieran normas en el ordenamiento jurídico que permitieran dichas desigualdades.

Por lo anteriormente expuesto, es viable sostener que la liquidación de pensiones de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, incluidos los embajadores, por lo menos a la luz de la Constitución de 1991(9) y del principio de favorabilidad, debe sujetarse a la regla general, esto es, a aquella que dice que se efectúa con base en lo realmente devengado.

En conclusión:

(i) Dentro del ordenamiento jurídico no existe un régimen pensional especial aplicable a los funcionarios pertenecientes a la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores; razón por la cual, la consecuencia es que en el evento en que ellos ostenten derechos adquiridos o se encuentren cobijados por la transición, el régimen aplicable será el general contenido en la Ley 33 de 1985, en la Ley 71 de 1988 o el pertinente dependiendo de sus condiciones específicas.

Esta conclusión es incuestionable también para la Corte Constitucional, Corporación que avaló mediante Sentencia C-292 de 2001 la constitucionalidad del precepto contenido en el artículo 63 del Decreto 274 de 2000 en los siguientes términos:

“Teniendo en cuenta los principios generales de eficiencia, solidaridad y universalidad en materia de seguridad social, así como los de moralidad y especialidad, orientadores del servicio exterior y la carrera diplomática y consular, los funcionarios pertenecientes a la carrera diplomática y consular deben ser afiliados al sistema integral de seguridad social en los sistemas de pensiones, salud y riesgos profesionales, de acuerdo con lo previsto en el sistema integral de seguridad social creado por la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, así como en las normas que los modifiquen, adicionen o deroguen, salvo las particularidadescontempladas en este decreto” ([en negras] aparte declarado inexequible).

Al respecto, la alta corporación sostuvo que el aparte tachado permitía la creación de un régimen especial para los funcionarios a los que se aplicaba; situación que se reitera, no tiene antecedente normativo.

(ii) Si bien existieron algunas normas que regularon la liquidación de la pensión de los funcionarios referidos, ellas: (a) o fueron derogadas, (b) o fueron declaradas inexequibles por el máximo órgano de la jurisdicción constitucional, o, (c) de encontrarse vigentes deben ser inaplicadas por violar el principio de favorabilidad y los derechos fundamentales superiores protegidos por la Constitución Política.

Sobre este último aspecto, cabe efectuar todavía algunas precisiones:

— Los efectos de las sentencias de la Corte Constitucional por las cuales se decide la declaratoria de inexequibilidad de una norma, por regla general, tienen efectos hacia futuro; salvo que la misma Corte expresamente manifieste, de conformidad con su reglamento interno, los alcances que le da a la misma.

— Lo anterior implicaría que deberían avalarse las situaciones que adquirieron firmeza durante la vigencia de aquellas normas que posteriormente son declaradas inconstitucionales.

— Sin embargo, en algunas oportunidades es viable, dadas las condiciones de la norma que se retira del ordenamiento jurídico, aplicar durante la vigencia de la misma la excepción de inconstitucionalidad, en aras de no permitir la existencia de situaciones que a todas luces son inconstitucionales por afectar derechos de naturaleza fundamental.

Tal es el caso del presente asunto, en donde la Corte Constitucional en ninguno de sus fallos moduló los efectos de la declaratoria de inexequibilidad y, en consecuencia, se alega que al haberse efectuado las cotizaciones y liquidaciones pensionales en vigencia de normas en las que se avalaba la equivalencia a cargos de la planta interna ello no puede dar lugar a ilegalidad alguna.

A pesar de lo anterior, se observa que la disposición que permite la equivalencia para efectos de liquidación de pensiones de cargos de planta externa a cargos de planta interna dentro del Ministerio fue desde sus inicios violatoria de los derechos fundamentales a la igualdad, dignidad humana, mínimo vital, entre otros, de los funcionarios de la planta externa del ministerio de relaciones exteriores, razón por la cual es viable que durante la vigencia de la misma se aplique la excepción de inconstitucionalidad. En este sentido, la Corte Constitucional sostuvo:

“Por ese motivo, esta Corte ya ha anotado que las normas que respaldan este tipo de prácticas frente a cierto grupo de trabajadores son inconstitucionales y deben ser inaplicadas, pues resultan contrarias a los principios de dignidad humana e igualdad, y violatorias de los derechos al mínimo vital y a la seguridad social, derechos que tienen un fundamento constitucional expreso (C.P. arts. 48, y 53)”.

Este deber de dar primacía a la Constitución Política (art. 4º), ha ocupado la atención de la corporación en otros asuntos, en los siguientes términos

“Finalmente, la Sala encuentra que si bien la declaratoria de inexequibilidad del Decreto 1670 de 1997 ocurrida mediante la Sentencia C-140 de 15 de abril de 1998 dictada por la Corte Constitucional con ponencia del doctor Carlos Gaviria Díaz se dispuso con efectos hacia el futuro, ello no implica que al juez le sea un imposible jurídico pronunciarse sobre la legalidad del acto acusado, dictado con fundamento en el declarado a la postre inexequible, por cuanto es ostensible que desde su origen el Decreto 1670 de 27 de junio de 1997 nació viciado de ilegalidad y por ende, le es dable al juzgador aplicar respecto de aquél la excepción de inconstitucionalidad por el lapso que transcurrió desde su expedición hasta la sentencia de inexequibilidad, evitando con ello que una decisión manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico y que causa estragos en los derechos particulares, se ampare en que los efectos de la declaratoria de inexequibilidad se dispusieron hacia el futuro”(10).

— A su turno, también es oportuno resaltar que la remisión al salario de los ministros de despacho que efectuaban las normas referidas en el caso de los Embajadores, en carrera, no le concedía a los últimos la aplicación de un régimen especial, pues la remisión no se hace frente a régimen pensional especial alguno sino simplemente frente a una asignación salarial.

Bajo las anteriores precisiones, a continuación se analizará el asunto concreto sometido a consideración a esta Sala.

(II) Del caso concreto

En primer lugar, ha de afirmarse que la jurisdicción de lo contencioso administrativo es de naturaleza rogada, lo cual implica no solamente la sujeción del análisis de legalidad a lo planteado en la demanda y su contestación, sino, además, en segunda instancia, la subordinación al recurso de apelación interpuesto.

Por lo anterior, en atención a que el recurso de alzada contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, fue interpuesto por la parte demandada, el análisis que a continuación se efectuará se referirá al mismo.

En cuanto al fondo del asunto, cabe anotar:

Tal como se evidencia del recuento normativo y jurisprudencial efectuado en el acápite anterior, las normas que efectuaron una equivalencia para efectos pensionales y que perjudicaron notoriamente el derecho a mantener las condiciones alcanzadas durante el ejercicio de la vida activa laboral por los miembros de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, son contrarias al ordenamiento superior contenido en la Constitución Política de 1991.

En el presente asunto, empero, debe analizarse si ello es así también a la luz de la Constitución Política de 1886, en atención a que el derecho pensional del actor, bajo el amparo de la Ley 71 de 1988, se hizo efectivo a partir del 1º de julio de 1989.

Bajo este nuevo escenario debe afirmarse que la conclusión de dicha inconstitucionalidad e inaplicabilidad(11) de las normas que regularon la equivalencia a que se ha venido haciendo referencia adquiere igual validez, en tanto, debe entenderse que la pensión de jubilación ya bajo la vigencia de la Ley 71 de 1988, pensión de jubilación por aportes, era entendida no como una dádiva del Estado sino como una retribución que obedecía a una prolongación del salario, una extensión de la vida activa a un periodo de descanso, en el cual, además, debía garantizarse la estabilidad en las condiciones de subsistencia logradas en actividad.

Con este criterio, entonces, no es viable amparar un derecho pensional que no obedece a lo realmente devengado por el actor, por lo que, se puede concluir, aun en vigencia de la Constitución Política de 1886 es viable acceder a las pretensiones de la demanda, tal como lo hizo el a quo, ordenando la liquidación de la pensión con base en lo efectivamente devengado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

También cabe efectuar una precisión relativa al monto en que debe ser reconocida la pensión del actor.

Al respecto, de conformidad con lo establecido anteriormente el régimen pensional que beneficia a los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores no es especial, razón por la cual, debe someterse a los lineamientos establecidos para la generalidad de las pensiones reconocidas en el sector público.

En tal sentido, desde la Ley 4ª de 1976, artículo 2º, pasando por la Ley 71 de 1988, artículo 2º, hasta la Ley 100 de 1993, artículo 18 modificado por el artículo 5º de la Ley 797 de 2003, las pensiones en el sector público han estado sujetas a un tope, los cuales permiten la viabilidad financiera del sistema.

Por tal motivo, atendiendo a dichos parámetros es oportuno que en el presente asunto se de aplicación a dicha limitante.

Ahora bien, corresponde a la Sala definir cuál es el tope que debe aplicarse a la pensión del actor en el presente asunto, teniendo en cuenta que empezó a disfrutar su derecho pensional el 1º de julio de 1988, esto es, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992(12).

Bajo dicho presupuesto es de anotar que para la fecha en que se hizo efectivo su reconocimiento pensional la norma vigente era el artículo 2º de la Ley 71 de 1988, que disponía:

“ART. 2º—Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual, ni exceder de quince (15) veces dicho salario; salvo lo previsto en convenciones colectivas, pactos colectivos y laudos arbitrales.

PAR.—El límite máximo de las pensiones, sólo será aplicable a las que se causen a partir de la vigencia de la presente ley”.

Por lo anterior, el fallo del a quo se adicionará, en el sentido de que la pensión de jubilación por aportes a la que tiene derecho el señor Pedro López Michelsen se reajuste en los términos allí ordenados, pero limitando, en todo caso, la cuantía de la misma a 15 veces el SMLMV.

Por otra parte, cabe referirse a la siguiente manifestación de la parte actora expresada en el escrito por medio del cual presentó alegatos de conclusión en esta instancia (fl. 526):

“6. Ahora bien. Debo poner de presente que dada la edad del actor y su estado de salud que es delicado, y ante el largo tiempo que toman las decisiones administrativas ordinarias, se consideró necesario presentar acción de tutela en busca de la protección debida al derecho del actor, que recientemente dio como resultado que se diera el amparo de los derechos fundamentales del doctor Lopez (sic) Michelsen, y ordenó liquidar la pensión del actor teniendo en cuenta el salario realmente devengado, y para ello otorgó un término de tres días, termino que se ha sobrepasado ampliamente sin que se haya logrado el cumplimiento de la sentencia que fue pedida el 23 de diciembre de 2008”.

A pesar de lo anterior, dentro del expediente no reposa copia de dicho fallo ni del acto administrativo a través del cual la entidad le dio cumplimiento, razón por la cual, en esta sentencia solamente es viable ordenar a la entidad accionada que para efectos del cumplimiento a la presente providencia tenga en cuenta dicha circunstancia, con el objeto de determinar si es viable efectuar algún descuento por lo que posiblemente le haya venido reconociendo en cumplimiento al fallo de tutela, aclarando que, en todo caso, en el evento en que en cumplimiento a la referida orden judicial haya reconocido un reajuste superior al tope legal aquí establecido no procederá el descuento de lo recibido por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Finalmente, es de anotar que no hay lugar a adicionar o aclarar el fallo, tal como lo solicitó el ministerio público en su intervención en esta instancia, con el objeto de que se ordene la cotización sobre lo que realmente va a ser tenido en cuenta para efectos de la liquidación pensional, en tanto el a quo así lo ordenó.

En conclusión, esta Sala procederá a confirmar la sentencia recurrida, en cuanto accedió a las pretensiones de la demanda, con las siguientes adición y aclaración:

1) Adicionar el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo del a quo, por el cual ordenó el reajuste pensional reclamado, en el sentido de establecer que en todo caso la pensión de jubilación por aportes no puede superar el tope de 15 SMLMV.

2) Aclarar el numeral 3º del fallo del a quo, por el cual se ordenó el descuento de lo pagado al actor en virtud del reconocimiento pensional efectuado a través de las Resoluciones 3326 de 24 de abril de 1995, 8276 de 1995 y 5780 de 13 de abril de 2000, en el sentido de establecer que en caso de que en cumplimiento al fallo de tutela referido por la parte actora en el presente proceso se haya reconocido el reajuste aquí reclamado, se tenga en cuenta dicha circunstancia para determinar el valor adeudado, resaltando que, en todo caso, en el evento en que en cumplimiento a la referida orden judicial se haya reconocido un reajuste superior al tope legal aquí establecido no procederá el descuento de lo recibido por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASEla sentencia de 17 de julio de 2008, por la cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió a las pretensiones de la demanda formulada por Pedro López Michelsen contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, EICE, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, con las siguientes adición y aclaración:

ADICIÓNASE el numeral 2º de la parte resolutiva del fallo de 17 de julio de 2008, en el sentido de establecer que en todo caso la pensión de jubilación por aportes no puede superar el tope de 15 SMLMV, de conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta providencia.

ACLÁRASE el numeral 3º del fallo de 17 de julio de 2008, en el sentido de establecer que en caso de que en cumplimiento al fallo de tutela referido por la parte actora en el presente proceso se haya reconocido el reajuste aquí reclamado, se tenga en cuenta dicha circunstancia para determinar el valor adeudado, resaltando que, en todo caso, en el evento en que en cumplimiento a la referida orden judicial se haya reconocido un reajuste superior al tope legal aquí establecido no procederá el descuento de lo recibido por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha».

(1) De conformidad con la información contenida en el acto administrativo de reconocimiento pensional.

(2) Proferido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 24 de 1974.

(3) Este cuerpo normativo fue dictado por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas mediante el artículo 43 de la Ley 11 de 1991; y, de conformidad con lo establecido en su artículo 79, derogó el Decreto 2016 de 1968.

(4) Con posterioridad a este cuerpo normativo el Decreto-Ley 1181 de 1999, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998, reguló el estatuto orgánico de servicio exterior y de carrera diplomática y consular; sin embargo, esta normatividad fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-920 de 1999, en razón a que la Corte había declarado inconstitucional el artículo 120 de la Ley 489 de 1998 y en consecuencia, los decretos leyes dictados con fundamento en él debían correr la misma suerte.

(5) El Decreto 274 de 2000, de conformidad con lo establecido en el artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992.

(6) Este Decreto fue dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000.

(7) A través del cual se modificó el artículo 20 de la Ley 100 de 1993.

(8) Cabe anotar que la Corte Constitucional en la Sentencia T-1016 de 2000 consideró que el parágrafo 1º del artículo 7º de la Ley 797 de 2003 derogó en el aspecto objeto de discusión el Decreto 10 de 1992.

(9) En esta oportunidad no se hace referencia al marco normativo en vigencia de la anterior Carta Política en razón a que no es pertinente dadas las circunstancias del caso.

(10) Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, de 24 de mayo de 2007, radicado interno 2616-04; C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado.

(11) Al respecto, es de anotar que el Acto Legislativo 3 de 31 de octubre de 1910, reformatorio de la Constitución Nacional de 1886, consagró la prevalencia de la norma constitucional sobre cualquier otra, en los siguientes términos: “Artículo 40. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley se aplicarán preferencia las disposiciones constitucionales”.

(12) Con base en lo sostenido por la Corte Constitucional en la Sentencia C-155 de 1997, se ha sostenido que si el derecho se hace efectivo con posterioridad a la Ley 4ª de 1992 el tope pensional máximo es el establecido en la Ley 100 de 1993, esto es, 20 SMLMV, ahora, luego de la modificación de la Ley 797 de 2003, 25 SMLMV.