Sentencia 2006-02792 de marzo 11 de 2010 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 760012331000200602792 01

Número interno: 17617

Consejero Ponente (e):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Bristol Myers Squibb de Colombia Ltda. contra la DIAN

Tributos aduaneros-IVA implícito

Bogotá, D.C., once de marzo de dos mil diez.

Fallo

EXTRACTOS: «Consideraciones de la sala

En los precisos términos de la apelación, la Sala define si había situación jurídica consolidada respecto de las declaraciones de importación de medicamentos de la partida 30.04. No estudiará los aspectos propuestos por la demandada en los alegatos de conclusión, porque estos no son la oportunidad para adicionar el recurso.

Se advierte que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho fue interpuesta en tiempo, toda vez que la Resolución 1139 de 24 de febrero de 2006, mediante la que se resolvió el recurso de reconsideración, fue notificada el 10 de marzo de 2006 (fl. 18), aspecto que no fue discutido por las partes y, la demanda fue presentada el 6 de julio del mismo año, es decir, dentro del término de caducidad de la acción (CCA, art. 136).

De otra parte, aunque de las sesenta y tres (63) declaraciones que presentó la actora, ocho (8) correspondían a la partida arancelaria 19.01(1) y las restantes a la partida 30.04, la Sala solo se referirá a los bienes de la última partida, dado que únicamente las declaraciones de importación de los bienes de la partida 30.04 fueron objeto de apelación por la DIAN. En consecuencia, frente a las declaraciones de la partida 19.01 se mantendrá la sentencia apelada.

El artículo 424 del estatuto tributario modificado por el artículo 27 de la Ley 633 de 2000 norma vigente para la época de presentación de las declaraciones, prescribía:

“ART. 424.—Bienes que no causan el impuesto. Los siguientes bienes se hallan excluidos del impuesto y por consiguiente su venta o importación no causa el impuesto a las ventas. Para tal efecto se utiliza la nomenclatura arancelaria Nandina vigente:

(...).

30.04 Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02, 30.05 ó 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor.

(...).

PAR. 1º—La importación de los bienes previstos en el presente artículo estará gravada con una tarifa equivalente a la tarifa general del impuesto sobre las ventas promedio implícita en el costo de producción de bienes de la misma clase de producción nacional.

Cuando el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional de bienes a los que hace referencia este artículo, no se causará el IVA implícito.

(...).

Para los efectos de esta disposición se entenderá que no existe producción nacional cuando la producción interna sólo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado.

El Departamento Nacional de Planeación en coordinación con los ministerios o entidades competentes deberán certificar anualmente la producción nacional y las importaciones, para determinar el tamaño del mercado, para lo cual deberán proveerse de las bases de datos necesarias.

(...)” (resalta la Sala).

Del texto de la norma se infiere que no podrán gravarse con el IVA implícito los bienes respecto de los cuales el Gobierno Nacional determine la no existencia de producción nacional. Se entiende que esta no existe cuando “la producción interna solo cubra hasta el treinta y cinco por ciento (35%) de las necesidades del mercado”.

Por su parte el Decreto 2263 de 2001, reglamentario de la norma anterior, prescribía en relación con la partida 30.04:

“ART. 1º—Tarifa del impuesto sobre las ventas en la importación de los bienes relacionados en el artículo 424 del estatuto tributario.La tarifa promedio implícita en los costos de producción aplicable a la importación de los bienes señalados en el artículo 424 del estatuto tributario, es la que se señala a continuación para cada bien:

Costo de producción tarifa

Nandina Descripción nacional (base gravable promedio

para el cálculo de la tarifa) implícita (%)

(...).

30.04 Medicamentos (con exclusión de los productos de las partidas 30.02 30.05 o 30.06) constituidos por productos mezclados o sin mezclar preparados para usos terapéuticos o profilácticos, dosificados o acondicionados para la venta al por menor. 22.0 3.5”.

El Consejo de Estado anuló el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2263 de 2001, en cuanto gravó con IVA promedio implícito la importación de los medicamentos incluidos en la partida arancelaria 30.04, porque no estaban dados los presupuestos que permiten gravar su importación con el IVA implícito, es decir, se probó que su producción interna no era superior al 35%(2).

Finalmente, la Resolución 545 de junio de 2002 del Departamento Nacional de Planeación estableció cuáles de los bienes señalados en el artículo 424 del E.T. tenían una producción nacional menor al 35% (art. 1º). Y, determinó que los productos no incluidos en este tenían una producción nacional mayor al 35% (par). Como los bienes de la partida arancelaria 30.04 no estaban incluidos en el artículo 1º de la mencionada resolución, debe entenderse que tenían producción nacional mayor al 35% y por lo tanto quedaron gravados con IVA implícito.

El parágrafo del artículo 1º de la Resolución 545 de 2002, fue declarado nulo porque transgredió el parágrafo 1º del artículo 424 del estatuto tributario, pues, no era posible gravar con IVA implícito bienes que pertenecían a partidas arancelarias en las que se demostró que no existía producción nacional, como fue el caso de la partida 30.04(3).

La nulidad decretada por esta corporación genera efectos ex tunc como se ha precisado en reiterada jurisprudencia. Estos efectos implican que las cosas deben volver al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto anulado y, cuando la nulidad recae sobre un acto general afecta las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas que se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción contencioso administrativa al momento de proferirse el fallo(4).

En este caso, el 30 de septiembre de 2005 la demandante solicitó ante la DIAN la devolución de $ 278.004.504, que canceló por concepto de IVA implícito, según las declaraciones de importación presentadas entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2002 (fls. 5 al 15 c.a.). Consideró que con base en la sentencia de nulidad del Decreto 2263 de 2001, la ilegalidad de la Resolución 545 de 2002 y las certificaciones del Ministerio del Exterior, el IVA implícito pagado en la importación de los medicamentos de la partida 30.04 constituía un pago de lo no debido.

La DIAN sostuvo en el recurso de apelación que el pago de los tributos aduaneros y el levante de la mercancía generaban una situación jurídica consolidada.

Respecto a la situación jurídica consolidada, es necesario reiterar que el artículo 131 del estatuto aduanero establece que las declaraciones de importación quedan en firme trascurridos tres años desde su presentación y aceptación sin que se haya notificado requerimiento especial aduanero(5).

Esta disposición trae como consecuencia que la firmeza del acto de levante está condicionada al cumplimiento de dicho plazo, pues “(…) el levante es una autorización administrativa que se surte tanto en el trámite de la importación ordinaria, con el fin de retirar la mercancía del depósito de almacenamiento o de la aduana, como en el trámite de las distintas modalidades de importación”(6).

En este asunto, las declaraciones de importación se presentaron entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2002, de tal forma que, el término de firmeza se cumplía entre el 30 de septiembre y el 20 de diciembre de 2005, según la fecha de presentación de las declaraciones de importación.

La demandante presentó solicitud de liquidación oficial de corrección el 30 de septiembre de 2005, es decir, dentro del plazo fijado por el artículo 131 del estatuto aduanero, por lo que se concluye que no se trataba de una situación jurídica consolidada, pues, la declaración de importación y el levante de la mercancía no estaban en firme. En consecuencia, tampoco estaban en firme las declaraciones de importación 011866053555-8, 0118606053552-6, 011866053553-3 y 0118606053544-0 de 30 de septiembre de 2002 pues precisamente el 30 de septiembre de 2005, inclusive, se vencía el término para que adquirieran firmeza.

A su vez, según oficios 2-200-37948 S de 15 de diciembre de 2000 y 2-200-00212 de 16 de enero de 2002 del Ministerio de Comercio Exterior, los bienes importados por la actora no tenían producción nacional.

En el oficio 2-200-37948 S de 15 de diciembre de 2000 se lee:

“(...) me permito manifestarle que de acuerdo con la información contenida en los archivos del grupo de origen-producción nacional y oferta exportable, a la fecha no se encuentra registrada producción nacional de los siguientes bienes:

Subpartida arancelaria
Nombre genérico
Nombre comercial
3004.90.29.90
Aceclofenaco
Bristaflam. Tabletas y crema
3004.20.10.90
Maxipime. Inyectable
Cefepima
3004.20.10.90
Aztreonan
Azactam. Inyectable
3004.20.10.90
Cefprozil
Procef. Tabletas y suspensión
3004.32.10.90
Triacinolona acetonida
Kenacort. Suspensión inyectable
3004.90.29.90
Fosinopril
Monopril. Tabletas
3004.90.29.90
Sotalol
Sotacor. Tabletas
3004.90.29.90
Nadolol
Corgard. Tableta
3004.39.10.10
Carmustina
Bicnu P. Liofilizado para inyección
3004.20.10.10
Bleomicina
Blenoxane. P. Liofilizado para inyección. Solución inyectable
3004.90.29.10
Cisplatino
Brisplain. Solución inyectable
3004. 90. 29.10
Paclitaxel
Bristaxol. Solución inyectable
3004.29.10.90
Lomustina
Ceenu. Cápsulas
3004.90.29.10
Ciclofosfamida
Cytoxan. Tabletas y P. Liof. Inyec
3004.20.10.10
Doxorubicina
Doxorubicin. Inyectable
3004.90.29.10
Hidroxi carbamida
Hydrea. Cápsulas
3004.39.10.10
Acetato de megestrol
Megace. Tabletas y suspensión
3004.90.29.10
Metrotrexato
Metrex. P. liofilizado para inyección
3004.20.10.10
Mitomicina
Mutamycin. P. Liofilizado para inyección
3004.90.29.10
Carboplatino
Paraplatin. P. Liofilizado para inyección

 

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

Y, en el oficio 2-2002-001212 de 16 de enero de 2002 se lee:

“(...) de acuerdo con la información del grupo de origen y producción nacional, a la fecha no se encuentra registrada la producción nacional de los siguientes productos, para los cuales se aclara que los productos son registrados con sus nombres técnicos y no con sus nombres comerciales.

Ingrediente activo
Concentración
Forma farmacéutica
Partida arancelaria
Aztreonan
1,0 gr/vial
Polvo para solución inyectable
30.04.20.10.90
Nadolol + Bendroflumetazida
Nadolol 80 mg + Bendroflumetazida 5 mg / tableta
Tableta
30.04.90.29.90
Ciclofosfamida
50 mg / tableta
Tableta
30.04.90.29.10

 

El registro como productor nacional no es de carácter obligatorio, por lo tanto pueden existir en el país empresas que producen los anteriores productos y no se encuentren inscritos en el Ministerio de Comercio Exterior. Por tal motivo el concepto se emite con respecto a la existencia de los productos registrados ante ese Ministerio, independientemente de los volúmenes de producción”.

Teniendo en cuenta lo anterior se concluye que procede la excepción del IVA implícito, toda vez que se probó la insuficiencia de producción nacional de los productos importados por la demandante, objeto de este fallo.

De otra parte, la DIAN aceptó en el recurso de apelación que hubo un pago de lo no debido. La devolución del pago de lo no debido no se encuentra regulada por norma especial aduanera, por lo que se aplican los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997. Según los artículos 11 y 21 del Decreto 1000 de 1997, la demandante contaba con diez (10) años para solicitar la devolución del pago de lo no debido, que era el término vigente al tiempo de la solicitud de devolución, para la prescripción de la acción ejecutiva establecida por el artículo 2536 del Código Civil(7).

Queda claro entonces que no existía una situación jurídica consolidada, pues no había vencido el término para solicitar la devolución del pago de lo no debido. En conclusión, al haber desaparecido el fundamento legal del IVA implícito pagado, la demandante podía pedir su reintegro.

En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.

Finalmente, no es procedente la condena en costas a la demandada toda vez que no ha existido temeridad ni mala fe en su actuar (CCA, art. 171).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(1) Declaraciones de importación 0118606053552-6, 0118601133347-8, 0118601134814-0, 0901301082786-0, 0901301082785-3, 0118601136390-9, 0118601136389-0 y 0901301083539-2.

(2) Sentencia de 26 de agosto de 2004. Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente: 11001-03-27-000-2002-00111-01-13622.

(3) Sentencia de 16 de marzo de 2006.Sección Cuarta. C.P. María Inés Ortiz Barbosa. Expediente: 11001-03-27-000-2003-00021-01.

(4) Ver entre otras sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado las siguientes: sentencia de 23 de julio de 2009. C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Expediente:76001-23-31-000-2002-00452-01(16404); sentencia de 24 de julio de 2008. C.P. Ligia López Díaz. Expediente: 05001-23-31-000-2001-03911-01(16859); sentencia de 8 de noviembre de 2007. C.P. Ligia López Díaz. Expediente: 05001-23-31-000-2001-03477-01(16284).

(5) Sentencia de 22 de abril de 2004, Consejero Ponente, doctor Juan Ángel Palacio Hincapié. Expediente 13836.

(6) Sentencia de 14 de noviembre de 1997, C.P. Delio Gómez Leyva. Expediente 8460.

(7) Modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002. El nuevo texto es el siguiente: “Artículo 2536. Prescripción de la acción ejecutiva y ordinaria. La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años. Y la ordinaria por diez (10).

La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5).

Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo término”.