Sentencia 2006-02942/2201-2007 de septiembre 14 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero Ponente:

Dr. William Hernández Gómez

Rad.: 760012331000200602942 01

Núm. int.: 2201-2007

Actor: Jhon Jairo Arredondo Montaño

Demandado: Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional

Acción de nulidad y restablecimiento del derecho - Decreto 1 de 1984

Bogotá, D.C., catorce de septiembre de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Previo al planteamiento del problema jurídico que ha de resolverse, resulta necesario anotar que ciertas pretensiones, a pesar de no haber prosperado en primera instancia, quedarán excluidas del análisis que se lleve a cabo en esta providencia, toda vez que no fueron objeto del recurso de apelación presentado por la parte actora. Es el caso de la pretensión rotulada bajo el numeral 3 de la demanda, en la que solicitó la condena al pago de salarios, primas, bonificaciones, reajustes salariales, subsidios y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que el demandante fue retirado del servicio y las sumas que ha “pagado por concepto de servicios médicos, intervenciones quirúrgicas, hospitalarios, de laboratorio, especialistas, odontológicos, tanto de él como de su familia, asistencia jurídica, etc.”. Lo mismo ocurre con la 4ª pretensión de la demanda, en la que se requiere el pago de doscientos salarios mínimos legales mensuales como reparación del “daño moral, material, ético, social y profesional” que dijo haber sufrido el señor Jhon Jairo Arredondo Montaño a raíz de la negativa de reconocimiento de la asignación de retiro.

Debe recordarse que cuando el recurso de alzada lo interpone una sola de las partes, el juez de segunda instancia tiene limitada su competencia funcional, no solo en virtud del principio de la non reformatio in pejus, sino además por los motivos de inconformidad expresados por el recurrente respecto de la decisión objeto de censura. Es por ello que no basta con la mera interposición del recurso. Es necesaria la sustentación con el objeto de definir las cuestiones sobre las cuales ha de conocer el juez de la apelación, puesto que los aspectos de la providencia que no sean recurridos adquieren firmeza y, por ende, son ajenos a la competencia del ad quem (CPC, arts. 357 y CGP, arts. 328).

En el sub lite, se observa que la parte recurrente tan solo manifestó su inconformidad en lo que respecta al reconocimiento y pago de la asignación de retiro. Por tanto, la competencia de esta corporación para conocer de la alzada se restringe a dicha pretensión. Lo resuelto en la sentencia de primera instancia respecto de las demás pretensiones, no será objeto de pronunciamiento.

Establecido lo anterior, los problemas jurídicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿Cuál es la normativa aplicable al señor Jhon Jairo Arredondo Montaño a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro?

2. ¿Los conceptos de retiro por “separación absoluta” y “destitución” son equiparables a la causal de “mala conducta comprobada” contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990?

3. ¿El señor Jhon Jairo Arredondo Montaño reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro?

De ser así, deberá definirse:

4. ¿En qué cuantía y si se configura la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales?

Primer problema jurídico

¿Cuál es la normativa aplicable al señor Jhon Jairo Arredondo Montaño a efectos de definir si le asiste el derecho a la asignación de retiro?

A fin de dilucidar el primer problema jurídico, se estudiará: i) régimen legal de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; ii) Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Normativa aplicable al caso concreto.

i) Régimen legal de la asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

La asignación de retiro es una prestación de naturaleza económica que surge de la relación laboral administrativa existente entre el Estado y los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), quienes al cese definitivo de la prestación de sus servicios se hacen acreedores, en tanto cumplan con los requisitos legalmente establecidos, al reconocimiento y pago en forma mensual y vitalicia de una determinada suma de dinero que tiene como finalidad garantizar, al menos, la satisfacción de las necesidades básicas del trabajador retirado y las de su familia. En esos términos, la asignación de retiro resulta ser la consagración de un sistema pensional especial para la Fuerza Pública y, por lo tanto, una de las formas en que se materializa el derecho a la seguridad social en este sector, lo que determina que constituya un derecho fundamental irrenunciable de conformidad con lo dispuesto en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

El 8 de junio de 1990 se expidió el Decreto 1213 por medio del cual se reformó el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional. En ese entonces la estructura de jerarquías y escalafones al interior de la entidad se encontraba integrado por tres niveles que eran el de oficiales, el de agentes y el de suboficiales. Dicho decreto consagró en su artículo 104 lo relacionado con la asignación de retiro de los agentes de la institución policial.

En el año 1993, se dio el primer intento de creación de un nuevo nivel al interior de la estructura de la Policía Nacional cuando el artículo 35 de la Ley 621 de dicho año otorgó facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para “modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes” de esta institución. En desarrollo de estas atribuciones, se expidió el Decreto-Ley 41 de 19942 en el que se dispuso la creación de la carrera del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, cuyos miembros gozarían de un régimen especial en materia de asignaciones y prestaciones.

Con tal fin, el Gobierno Nacional, en uso de las facultades que le fueron conferidas en la Ley Marco 4ª de 19923, expidió el Decreto Reglamentario 1029 de 1944, que en su artículo 53 contempló el derecho a la asignación de retiro para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

No obstante lo anterior, por medio de la sentencia C-416 del 22 de septiembre de 1994, la expresión “personal de nivel ejecutivo” contenida en los artículos del Decreto 41 de 1994 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, “por exceder el límite material fijado en la ley de facultades extraordinarias (62/93)”.

Esta situación condujo a que, en la sentencia C-613 de 19965, la Corte Constitucional se viera avocada a realizar algunas consideraciones en torno a la vigencia del Decreto Reglamentario 1029 de 1994, señalando al respecto que:

“(...) Pese a que el Decreto 1029 de 1994, es reglamentario de la Ley 4ª de 1992, y no tiene el rango de los decretos leyes que la Corte puede conocer, en el presente caso se hace necesario estudiar la vigencia del mismo como condición de posibilidad del juicio de constitucionalidad de las normas demandadas.

(…).

En la Sentencia C-417 de 1994, la Corte encontró que el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, no había otorgado al Presidente la facultad de crear un nivel distinto al de oficiales, suboficiales y agentes dentro de la Policía Nacional y, por lo tanto, declaró inexequibles las expresiones "personal del nivel ejecutivo", del Decreto 41 de 1994. En tal sentido, podría afirmarse que el Decreto Reglamentario 1029 de 1994, a “través del cual se regulaba el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, resulta inaplicable, como quiera que a la luz de la sentencia C-417 de 1994, el "nivel ejecutivo" habría desaparecido (...)” (resaltado fuera del texto)

Luego de desaparecer a raíz de la declaratoria de inexequibilidad del Decreto-Ley 41 de 1994, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional sería creado nuevamente por el Congreso de la República a través de la Ley 180 de 1995, cuyo artículo 7º, numeral 1, le confirió facultades extraordinarias al Gobierno Nacional para desarrollar esa nueva categoría al interior de la institución policial. Con tal propósito se expidió el Decreto-Ley 132 de 19956.

En el año 2000, el ejecutivo consideró necesario adelantar un proceso de modernización y reestructuración en la Fuerza Pública, por lo que solicitó al Congreso que le otorgase facultades extraordinarias para tal fin, a lo que procedió el legislativo a través de la Ley 578 de 20007. En uso de tales atribuciones, el gobierno profirió el Decreto-Ley 1791 de 20008.

A lo largo de este periodo, el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se reguló en el Decreto 1091 de 19959, reglamentario de la Ley 4ª de 1992, el cual en su artículo 51 dispuso lo referente a la asignación de retiro de tales miembros.

En sentencia del 14 de febrero de 200710, la Sección Segunda de esta corporación declaró la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995, sin embargo, para entonces ya se había proferido el Decreto-Ley 2070 del 25 de julio de 200311, a través del cual el Gobierno Nacional pretendió concretar sus aspiraciones de unificar un régimen pensional para todos los miembros de las Fuerzas Militares. No obstante, esta última norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, quien en sentencia C-432 de 2003 estimó que en lo relativo al régimen prestacional especial de los miembros de la Fuerza Pública existía reserva de ley marco por mandato del artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política y que la misma había sido desconocida por el ejecutivo al dictar un decreto con fuerza de ley que se encargase de regular esta materia.

Cabe resaltar que en esta oportunidad el máximo juez constitucional aclaró que “(...) la expulsión del ordenamiento de una norma derogatoria por el juez constitucional implica, en principio, la automática reincorporación al sistema jurídico de las disposiciones derogadas, cuando ello sea necesario para garantizar la integridad y supremacía de la Carta (…)”.

Con base en ello, sostuvo que las normas que el Decreto 2070 de 2003 hubiere derogado o modificado, recobrarían automáticamente su vigencia pues en modo alguno podría entenderse que su declaratoria de inexequibilidad crearía un limbo respecto de los derechos pensionales de los miembros de la Fuerza Pública, solución que se impuso a efectos de garantizar derechos fundamentales como la vida digna, el mínimo vital y el trabajo12.

Como consecuencia de tal pronunciamiento, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que se deberían observar para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. En desarrollo de la misma, se profirió el Decreto 4433 de 2004, cuyo artículo 25 se encargó de regular lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Policía Nacional, para lo cual distinguió entre el personal del Nivel Ejecutivo que ingresara a la institución a partir de la fecha de entrada en vigencia de la norma y aquel que ya pertenecía al mismo.

Empero, en sentencia proferida el 12 de abril de 201213, la Sección Segunda del Consejo de Estado declaró la nulidad del parágrafo en comento al estimar que representaba una violación a la Ley Marco 923 de 2004.

En primer lugar, esta corporación concluyó que el precepto no respetó los derechos de los agentes y suboficiales que se habían incorporado al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debido a que les aumentó el tiempo de servicio exigido para acceder a la asignación; de retiro. Al respecto, sostuvo que la ley marco previó en el numeral 3.1 del artículo 3º que “(...) A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia (...)”. Para tales efectos, la sentencia se dio a la tarea de identificar la norma vigente antes del 30 de diciembre de 2004 en materia de asignación de retiro aplicable a los miembros del Nivel. Ejecutivo de la Policía Nacional, disponiendo al respecto que:

“(...) Al haber sido declarado inexequible el Decreto-Ley 2070 de 2003 y nulo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regulaba lo atinente al régimen pensional del nivel ejecutivo, quedaron vigentes tratándose de suboficiales, el Decreto 1212 de 1990 y de agentes del Decreto 1213 de 1990 (...)”.

Dado que los decretos 1212 y 1213 de 1990 contemplaban un tiempo de servicio de 20 años cuando el retiro tenía lugar por solicitud propia, el fallo concluye que el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al exigir un tiempo de servicio de 25 años en tales eventos, excedió el régimen anterior en cinco años, circunstancia que le estaba vedada.

De otro lado, la providencia indicó que con el parágrafo en comento el ejecutivo desconoció abiertamente la ley marco al no establecer un régimen de transición que protegiese las expectativas legítimas de quienes se encontraban cerca de la consolidación de su derecho a la asignación de retiro, a pesar de que el numeral 3.9 del artículo 3º de la Ley 923 así lo ordenaba.

Con el propósito de suplir el vacío normativo que dejó dicha declaratoria, se expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012 que reguló el régimen pensional y de asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.

ii) Tránsito de las disposiciones que regulan la asignación de retiro de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional. Normativa aplicable al caso concreto.

En materia pensional, la regla general es que la normativa aplicable sea la vigente para la fecha en que se reúnan los requisitos que permiten acceder a la prestación. En otras palabras, el momento de consolidación plena del derecho es lo que, en principio, determina las disposiciones que han de gobernar una determinada situación fáctica.

No obstante lo anterior, esa regla general puede verse exceptuada al menos en tres casos. El primero, en los eventos en que se deroga una ley pero la nueva normativa dispone expresamente la existencia de un régimen de transición a través del cual se protegen las expectativas legítimas de quienes ya tenían un camino recorrido en aras le acceder al derecho en los términos de la legislación anterior.

El segundo de ellos sucede cuando, al momento de causarse el derecho, se está en presencia de dos o más disposiciones jurídicas vigentes que proveen una solución al mismo caso. En estos eventos, en virtud del principio de favorabilidad, se debe escoger, en su integridad, el texto normativo que le represente mayor provecho al trabajador, afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social, estando proscrita la posibilidad de aplicar parcialmente uno y otro texto para elegir de cada uno lo que resulta más beneficioso. Lo anterior en virtud de lo que se conoce como el principio de inescindibilidad o conglobamento.

Finalmente, aparece el fenómeno de la retrospectividad de la ley, que al igual que el primer supuesto aplica en el caso de un tránsito normativo, suponiendo la posibilidad de que la nueva norma gobierne situaciones fácticas y jurídicas que han estado reguladas por la disposición precedente pero que siguen en curso puesto que no se han consolidado para el momento en que aquella entra en rigor. La finalidad que pretende satisfacer esta figura es que las personas puedan beneficiarse con la aplicación de una nueva norma que propende por la garantía de derechos ligados al concepto de dignidad humana y a la superación de situaciones de desigualdad y marginación.

Consolidación del estatus pensional en el caso concreto

A efectos de determinar, cuál fue la fecha de consolidación del estatus pensional, es necesario establecer, en primer lugar, la fecha de retiro del servicio activo en el caso sub examine.

En el expediente obra la hoja de servicios 70220144 del 16 de septiembre de 2003, registrada en el libro 001 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, que consigna como fecha de retiro el 24 de junio de 2003 (fl. 6 y 244). No obstante, en virtud del auto para mejor proveer del 16 de junio de 2016, se incorporó una nueva hoja de servicio rotulada bajo el mismo número, pero con fecha 20 de diciembre de 2011, según la cual, el retiro del servicio se presentó el 5 de diciembre de 2005 (fl. 243). De igual forma, se incorporaron al proceso la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fl. 259) y una adición a la hoja de servicio fechada el 25 de enero de 2012 (fl. 245).

En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la hoja de servicios que inicialmente se allegó al proceso fue reformada para todos los efectos legales, la Sala tendrá en cuenta lo dispuesto en dichas modificaciones y, por consiguiente, dará por acreditado que el retiro del servicio activo del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño se hizo efectivo el 5 de diciembre de 2005, fecha para la cual se encontraba vigente el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004. Sin embargo, como se advirtió en líneas precedentes, este fue declarado nulo por el Consejo de Estado en sentencia del 12 de abril de 2012.

A diferencia de las sentencias que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control (C.P. art. 241), que por disposición del artículo 45 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia producen efectos hacia el futuro salvo que se resuelva lo contrario, la declaratoria de nulidad de actos administrativos de carácter general tiene efectos ex tunc o retroactivos desde la fecha misma de expedición del acto. Así lo ha venido sosteniendo de manera unánime la jurisprudencia de esta corporación, quien también ha aclarado que las situaciones jurídicas consolidadas antes de la decisión anulatoria deben mantenerse íntegramente en virtud del principio de seguridad jurídica, de manera que solo aquellas que se cataloguen como no definidas pueden resultar afectadas a raíz de la anulación.

Debe entenderse como una situación no definida aquella que, entre el momento de expedición del acto administrativo y la sentencia anulatoria, no se ha alcanzado a consolidar o respecto de la cual existe una controversia en sede administrativa o judicial.

En línea con lo anterior, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 produce efectos hacia el pasado, específicamente a partir del 31 de diciembre de 2004, fecha en la cual fue expedido. Por otro lado, la situación del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño fue administrativa y judicialmente controvertida, por ende, no se encontraba definida al momento de proferirse la decisión anulatoria, última cuyos efectos le resultan aplicables.

Por tal motivo, es plausible concluir que la situación pensional del demandante no se encuentra regulada por lo dispuesto en el Decreto 4433 de 2004, de manera que se hace necesario definir el régimen a seguir.

Con tal propósito lo primero que se debe hacer es descartar las normas que, según se explicó, o son inaplicables, como es el caso del Decreto Reglamentario 1029 de 1994 en lo que respecta al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, o bien fueron expulsadas del ordenamiento jurídico mediante decisión judicial, como sucedió con el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y con el Decreto-Ley 2070 de 2003. Tampoco podría pensarse en el Decreto 1858 de 2012 porque esto supondría concederle efectos retroactivos sin ningún fundamento. Además, no habría lugar a su aplicación ni por vía de retrospectividad ni por vía del principio de favorabilidad puesto que, al momento del retiro del servicio del demandante, esa disposición no se había expedido.

Así pues, la solución que se impone es la de remitirse a las normas vigentes en materia de reconocimiento de la asignación de retiro para los miembros de la Policía Nacional, esto es, los decretos 1212 y 1213 de 1990, los cuales consagran los mínimos que se les debe respetar a quienes, encontrándose al servicio de la Policía Nacional como suboficiales o agentes, decidieron ingresar a la carrera profesional del Nivel Ejecutivo. La garantía de tales condiciones fue fijada en el parágrafo del artículo 7º de la Ley 180 de 1995 al establecer que “(...) La creación del 'Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo (...)”.

En conclusión, el régimen legal aplicable al actor en materia pensional es el regulado en el Decreto 1213 de 1990 que contiene el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional, el cual ha conservado vigencia y en su artículo 104 dispone:

“ART. 104.—Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente estatuto, los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por disposición de la Dirección General, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría, o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad psicofísica, o por inasistencia al servicio y los que se retiren a solicitud propia después de los veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague un asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad (...)” (negrillas fuera de texto)

Segundo problema jurídico

¿Los conceptos de retiro por “separación absoluta” y “destitución” son equiparables a la causal de “mala conducta comprobada” contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990?

En lo que respecta al actor, se observa que la primera hoja de servicios que se le expidió el 16 de septiembre de 2003 dispone como causal de retiro la destitución ordenada en fallo disciplinario 102/98 del 13 de mayo de 2003. Sin embargo, en la hoja de servicio del 20 de diciembre de 2011 se consagró: “Causal de retiro: separación absoluta”, “Disposición de retiro: Resolución 329 27 enero 2006” “Observaciones: De acuerdo con la Resolución 1650/16052011 en el artículo 2º dispone: Tener como tiempo trabajado por el señor Subintendente Jhon Jairo Arredondo Montaño, el lapso comprendido desde el 24062003, fecha de la notificación de retiro por destitución, al 05122005, fecha de ejecutoria del fallo proferido por el juzgado de primera instancia de la Policía Metropolitana de Cali” (fl. 243).

Para la subsección es claro que la causal de retiro “separación absoluta” que se configuró en este caso, e incluso la de “'destitución” consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de “mala conducta comprobada” que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro. En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

Así, bajo la vigencia del Decreto 1835 de 1979, que contiene el Reglamento de Disciplina y Honor para la Policía Nacional, las infracciones cometidas por el personal se calificaban como faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial. Dicha norma fue derogada por el Decreto 100 de 1989 que modificó el término infracciones por el de faltas, dentro de las cuales dispuso las constitutivas de mala conducta, sancionables con la separación absoluta de conformidad con su artículo 95.

Ahora, el Decreto 2584 de 1993, derogatorio del mencionado Decreto 100, conservó la terminología de faltas, pero eliminó su clasificación en “faltas comunes, causales de mala conducta y fallas contra el honor policial” y, en su lugar, las enumeró una a una en su artículo 39, y en el 40 dispuso la existencia de otras faltas. Como correctivos disciplinarios o sanciones a las mismas estableció en su artículo 31 la “1. Amonestación escrita 2. Multa hasta quince (15) días de sueldo básico 3. Suspensión hasta por treinta (30) días, sin derecho a remuneración 4. Destitución o terminación del contrato de trabajo”.

A su vez, dicha norma fue derogada por el Decreto 1798 de 2000 que previó la existencia de faltas disciplinarias leves, graves y gravísimas. Como sanciones principales estableció la destitución, suspensión, multa y amonestación escrita y como accesoria, la referida a la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas. Esta norma, que fue derogada por la Ley 1015 de 2006, estaría vigente para la época en que se expidió el fallo disciplinario del 13 de mayo de 2003, mediante el cual se ordenó la destitución del accionante.

Bajo estas consideraciones es clara la razón por la cual el Decreto 1213 de 1990 hizo alusión a la causal de “mala conducta comprobada”, pues para entonces, así se denominaban las infracciones o faltas disciplinarias que daban lugar al retiro del servicio conforme al régimen disciplinario de la Policía Nacional vigente (D. 100/89). Sin embargo, esto no justifica la decisión recurrida porque el ejercicio de la función judicial excluye la aplicación mecánica de la ley. Por el contrario, el juez está llamado a cumplir una labor de interpretación e integración del derecho, en virtud de la cual debe abogar por una aplicación dinámica, del mismo, máxime cuando lo que está en juego es el derecho pensional de un trabajador y con ello, la dignidad humana y el mínimo vital como postulados básicos dentro de un Estado social de derecho como el colombiano.

Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo, 87 del Decreto 41 de 199415, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: “El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma”.

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la “mala conducta comprobada” como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por “separación absoluta” y “destitución” previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de “mala conducta comprobada” contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.

Tercer problema jurídico

¿El señor Jhon Jairo Arredondo Montaño reúne los requisitos legales para el reconocimiento y pago de la asignación de retiro?

Según el citado artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, la causación del derecho a la asignación de retiro depende del cumplimiento de una condición de naturaleza temporal que varía de acuerdo al motivo de retiro del servicio. Así, cuando es el propio funcionario quien toma la decisión, el derecho se configura siempre que tenga por lo menos veinte años de servicio activo. El requisito temporal disminuye a quince años cuando su retiro obedece a cualquiera de las siguientes causas: (i) disposición de la Dirección General; (ii) sobrepasar la edad máxima correspondiente a su categoría; (iii) mala conducta comprobada; (iv) disminución de la capacidad sicofísica e (v) inasistencia al servicio.

Que el demandante haya sido objeto de separación absoluta del cargo, según la hoja de servicio del 20 de diciembre de 2011, permite concluir que su retiro del servicio obedeció, no a una solicitud suya sino a una disposición de la entidad policial, lo que a su vez conduce a establecer16 que el demandante cumple con la exigencia temporal del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, pues acumuló un tiempo total de servicio de 18 años, 2 meses y 29 días (fl. 224 y 239).

En la primera instancia del presente proceso, donde no se allegó evidencia alguna de las modificaciones que sufrió la hoja de servicios, la sentencia concluyó que el retiro del servicio del demandante no tuvo lugar por disposición de la entidad pues consideró que en tal hipótesis no podía enmarcarse la destitución originada en un fallo de naturaleza disciplinaria. Ello, en criterio del a quo, impide que el caso del accionante se ajuste a alguna de las causales indicadas en el citada artículo 104 y, en especial, a la de mala conducta comprobada. Como quedó dicho en líneas precedentes, la corporación no comparte tal postura pues la causal de mala conducta contenida en el artículo 104 ibídem es equiparable a los conceptos de retiro por separación absoluta y por destitución.

En conclusión, queda demostrado17 que el demandante cumple con los requisitos definidos en el Decreto 1213 de 1990 para acceder a la asignación de retiro pues superó el tiempo de quince años exigido, al acumular un tiempo total de servicio de 18 años, 2 meses y 29 días (fl. 224 y 239). Además, porque el cese definitivo en, la prestación del mismo se produjo el 5 de diciembre de 2005 por la separación absoluta debido a la comisión de un delito sancionado penalmente, a su vez constitutivo de una falta disciplinaria igualmente sancionada, circunstancia que debe entenderse contemplada en la causal de “mala conducta comprobada” a que refiere el artículo 104 de aquella norma.

Cuarto problema jurídico

¿En qué cuantía debe hacerse el reconocimiento pensional y si se configuró la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales?

i) Reconocimiento de la asignación de retiro por parte de la entidad, con posterioridad a la sentencia de primera instancia.

En este caso, se observa que con posterioridad a la sentencia de primera instancia, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la. Policía Nacional expidió la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013, por medio de la cual le reconoció al señor Jhon Jairo Arredondo Montaño la asignación mensual de retiro en cuantía equivalente al 62% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, ordenando pagar a partir del 20-02-2010 con cargo al presupuesto de esta entidad. Así mismo, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad a esta fecha, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva (fl. 239).

• Análisis de legalidad en lo referente a la cuantía y prescripción.

Efectivamente, esa es la cuantía a que tiene derecho el demandante si se tiene en cuenta que conforme al citado artículo 104, la asignación de retiro es el “equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 100 de este estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Ahora bien, el artículo 113 del Decreto 1213 de 1990 consagra una prescripción cuatrienal que conforme a lo indicado por la Corte Constitucional en la sentencia C-298 de 2002, resulta aplicable a las prestaciones unitarias de contenido patrimonial y a las mesadas pensionales previstas en dicha norma. Al respecto, señala la disposición:

“ART. 113.—Prescripción. Los derechos consagrados en este estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieren exigibles.

El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho o prestación determinada, interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasaría a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional”.

De acuerdo con lo anterior, la Sala observa que en el caso bajo estudio no operó el fenómeno prescriptivo respecto de ninguna de las mesadas de la asignación de retiro. Esto, si se tiene en cuenta que el retiro del servicio activo del demandante tuvo lugar el 5 de diciembre de 2005 y que el 18 de enero de 2006 (fls. 8 - 16) este presentó un derecho de petición en el que solicitó el reconocimiento de la citada prestación, con lo que interrumpió extrajudicialmente la prescripción, y luego ocurriría lo mismo, pero ya en sede judicial con la presentación de la demanda el 14 de julio de 2006 (fl. 52).

No obstante, se advierte que en la mencionada Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 en la que la entidad demandada realizó el reconocimiento de la asignación de retiro, se declararon prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 20 de febrero de 2010, declaratoria que conforme a lo expuesto resulta injustificada y, por lo tanto, habrá de inaplicarse parcialmente la resolución por ilegal.

Decisión de segunda instancia:

Por lo expuesto la Sala procederá a revocar la sentencia proferida el 13 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y en su lugar ordenará el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño, aclarando que no ha operado la prescripción respecto de ninguna de las mesadas.

Las sumas reconocidas serán reajustadas conforme la siguiente fórmula:

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En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor a título de mesada pensional, por el guarismo que resulta al dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el “DANE”, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de causación de cada uno' de ellos.

Se advierte que la presente providencia no podrá esgrimirse como fundamento para pretender un doble pago respecto de las mesadas de la asignación de retiro que la entidad demandada haya cancelado a favor del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño en virtud de la Resolución 3954 de 2013, por lo tanto; el pago que acá se ordena tendrá como límite la fecha en que este comenzó a recibir las mesadas que motu proprio le reconoció la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en sede administrativa.

No habrá lugar a condena en costas por cuanto la actividad de las partes se ciñó a los parámetros de buena fe y lealtad procesales, sin que por lo mismo se observe actuación temeraria ni maniobras dilatorias del proceso (art. 171 del CCA, modificado por el art. 55 de la L. 446/98).

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

1. Revocar la sentencia proferida el 13 de julio de 2007 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Jhon Jairo Arredondo Montaño contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

En su lugar,

1. Declarar la nulidad del Oficio 05110 del 9 de mayo de 2006 proferido por el subdirector de prestaciones sociales de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

2. Declarar que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se encuentra obligada al reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño en una cuantía equivalente al 62% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, a partir del 5 de diciembre de 2005, sin que haya operado el fenómeno prescriptivo.

Las sumas resultantes a favor del demandante se ajustarán en su valor, en aplicación de la fórmula indicada en la parte considerativa de la presente providencia.

La presente providencia no podrá esgrimirse como fundamento para pretender un doble pago respecto de las mesadas de la asignación de retiro que la entidad demandada haya cancelado a favor del señor Jhon Jairo Arredondo Montaño en virtud de la Resolución 3954 de 2013, por lo tanto, el pago que acá se ordena tendrá como límite la fecha en que este comenzó a recibir las mesadas que motu proprio le reconoció la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en sede administrativa.

2. INAPLICAR parcialmente por ilegal la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en cuanto se refiere a la declaratoria de prescripción de las mesadas de la asignación de retiro causadas con anterioridad al 20 de febrero de 2010.

3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático "Justicia Siglo XXI".

Notifíquese y cúmplase».

1 “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias a Presidente de la República”.

2 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones”.

3 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

4 “Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

5 “En esta oportunidad, el máximo juez constitucional conoció de una demanda en contra de los artículos 48 y 94 del Decreto-Ley 3072 de 1968; los artículos 54 y 113 del Decreto-Ley 613 de 1977; los artículos 82, 135 y 152 del Decreto-Ley 2062 de 1984; el artículo 149 del Decreto-Ley 96 de 1989; el artículo 107 del Decreto-Ley 97 de 1989; el artículo 150 del Decreto-Ley 1212 de 1990 y el artículo 109 del Decreto-Ley 1213 de 1990”.

6 “Por la cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.

7 “Por medio de la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía Nacional”...

8 “Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional”.

9 “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.

10 Sentencia del 14 de febrero de 2007, Consejo de Estado, Sección Segunda; radicación 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). Los argumentos que en esencia sustentaron la declaratoria de nulidad adoptada en dicha providencia son del siguiente tenor: “(...) cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que —se repite— existe una cláusula de reserva legal. En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (L. 4ª/92) que no podía habilitarlo para tal efecto. Adicionalmente, dirá esta Sala que al regularse nuevas disposiciones en materia prestacional, sin entrar a diferenciar entre quienes ingresaron al Nivel Ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad y de quienes permanecieron como suboficiales o agentes en la institución policial, esto es, sin consagrarse un régimen de transición, se estarían desconociendo, asimismo, unos postulados constitucionales (arts. 13, 48 y 53) y legales (L. 180/95, art. 7º par.), que amparan y protegen de manera especial los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, los que, de no tenerse en cuenta, violarían el principio de la buena fe y de la confianza legítima.(...)”.

11 “Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”.

12 Esta teoría corresponde a lo que se conoce como "reviviscencia", que en su acepción tradicional, que fue la inicialmente asumida por la Corte Constitucional, abogaba por la reincorporación automática al ordenamiento jurídico de una norma derogada, cuando la norma derogatoria fuese declarada inexequible. Esta postura sería abandonada por la Corte para establecer una en la que la procedencia de la reviviscencia no fuera automática sino que estuviese condicionada al cumplimiento de dos hipótesis: “(i) la necesidad de establecer el peso específico que les asiste a los principios de justicia y seguridad jurídica en el caso concreto; y (ii) la garantía de la supremacía constitucional y los derechos fundamentales, lo que remite a la obligatoriedad de la reincorporación cuando el vacío normativo que se generaría sin ella involucraría la afectación o puesta en riesgo de los mismos”, así lo señaló la sentencia C-402 de 2010. Sobre el particular pueden verse también la sentencia C-251 de 2011 y el Concepto proferido el 28 de enero de 2015 por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, radicado 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243).

13 Sentencia del 12 de abril de 2012, Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Alfonso Vargas Rincón; radicación 11001032500020060001600.

14 Sobre los efectos retroactivos que por regla general producen las sentencias anulatorias de actos administrativos, pueden verse las siguientes sentencias proferidas por esta corporación: Sala Plena del 1º de junio de 1999, expediente 5260, C.P. Juan Alberto Polo Figueroa; del 10 de septiembre de 2014, C.P. Hernán Andrade Rincón, radicación 11001-03-26-0002008-00040-00 (35362); del siete de abril de dos mil once, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 50001-23-31-000-2003-10058-02 (1177-09); del 8 de julio de 2010, C.P. Maria Claudia Rojas Lasso, radicación 25000-23-24-000-2002-00956-01; del 5 de julio de 2006, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, radicación 25000-23-26-000-1999-00482-01 (21051). Uno de los supuestos principales en que se exceptúa esta regla general es el de las sentencias de anulación electoral. De conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación proferida el 26 de mayo de 2016 por la Sala Plena de esta corporación, con ponencia del doctor Carlos Enrique Moreno Rubio (rad. 11001-03-28000-2015-00029-00), “(...) corresponde al juez electoral, ante la ausencia de norma que los establezca, fijar los efectos de sus decisiones anulatorias (...). En atención a lo señalado en dicha providencia, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, con ponencia del Dr. Alberto Yepes Barreiro (rad. 11001-03-28-000-2015-00051-00), fijó la siguiente regla en torno a los efectos de las sentencias de nulidad electoral por vicios subjetivos: “(...) habrá de entenderse que, al menos en materia electoral, la regla general sobre los efectos de la declaratoria de nulidades subjetivas, es que aquellos serán hacia el futuro (ex nunc) en consideración a la teoría del acto jurídico que distingue entre la existencia, validez y eficacia, como escenarios distintos del acto (administrativo o electoral); y en respeto a la "verdad material y cierta", por encima de la mera ficción jurídica. Dicha regla podrá ser variada, caso a caso, por el juez electoral, dependiendo del vicio que afecte la elección y en atención a las consecuencias de la decisión en eventos en los que aquellas puedan afectar las instituciones y estabilidad democrática (…).

15 “ART. 87.—Separación absoluta. El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, salvo el caso de condena por delitos culposos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional.

El oficial, suboficial o miembro del nivel ejecutivo que sea separado en forma absoluta, no podrá volver a pertenecer a la Policía Nacional”.

16 Véase la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fl. 259), la hoja de servicio 70220144 del 20 de diciembre de 2011 registrada en el folio 135 del libro 2 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (fl. 243) y la adición a la misma fechada el 25 de enero de 2012 (fl. 245).

17 Véase la Resolución 3954 del 20 de mayo de 2013 expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (fl. 259), la hoja de servicio 70220144 del 20 de diciembre de 2011 registrada en el folio 135 del libro 2 de la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional (fl. 243) y la adición a la misma fechada el 25 de enero de 2012 (fl. 245).