Sentencia 2006-03027 de mayo 8 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “B”

Exp.: 05001-23-31-000-2006-03027-01

Referencia 1452-2012

Consejero Ponente:

Dr. Gerardo Arenas Monsalve

Actor: José Ángel Gutiérrez Correa

Demandado: municipio de Medellín - Antioquia

Autoridades municipales

Bogotá, D. C., ocho de mayo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Como no se evidencia causal que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes consideraciones.

1. De las excepciones.

Respecto a las excepciones propuestas por la parte demandada, denominadas “falta de causa para pedir” e “inexistencia del derecho”, la Sala considera que estas constituyen razones de defensa, dirigidas a contrarrestar la prosperidad del derecho pretendido, motivo por el cual procederá a estudiarlas al compás del análisis de fondo.

En la misma oportunidad se pronunciará sobre la excepción de prescripción, teniendo en cuenta que esta pende del reconocimiento del derecho.

2. El problema jurídico.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes, corresponde a la Sala absolver el siguiente interrogante: ¿El actor tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras —diurnas y nocturnas—, recargos nocturnos y compensatorios por trabajo habitual en días dominicales y festivos, por laborar como secretario tramitador de inspecciones de permanencia en la entidad demandada, en turnos de 12 horas diarias?

3. Marco jurídico y jurisprudencial(1). 

— Jornada laboral de los empleados públicos territoriales. Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.

De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección(2), el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior, con apoyo en los siguientes argumentos:

“Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, “el artículo 3º”(3) (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo, de la Ley 443 de 1998.

El Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados de la rama ejecutiva en el orden territorial, en materia de jornada de trabajo y trabajo en días de descanso obligatorio, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992 no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual, dentro de una interpretación amplia, comprende así mismo el concepto de jornada de trabajo.

La Sala prohíja una vez más, en esta oportunidad, la tesis ya definida por la jurisprudencia sobre la normatividad aplicable a los empleados territoriales en materia de jornada laboral y el trabajo en días de descanso obligatorio, pues además de lo expuesto, debe considerarse adicionalmente que partiendo de que el régimen de administración de personal civil contenido en el Decreto 2400 de 1968 se refiere a la clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio del empleo (ingreso, deberes, derechos, prohibiciones(4), régimen disciplinario, calificación de servicios, situaciones administrativas, retiro del servicio), capacitación, carrera administrativa, organismos para la administración de personal, resulta válido afirmar que la jornada de trabajo es un concepto que hace parte de la noción genérica de “administración de personal”.

A esta conclusión, según la cual el Decreto 1042 de 1978 aplica para los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden territorial en lo concerniente a jornada laboral y trabajo en días de descanso obligatorio, llega la Sala, pues la remisión inicial que hizo la Ley 27 de 1992, no solamente mencionó el régimen de carrera administrativa, sino también el régimen de administración de personal, el cual bien puede comprender, dentro de una interpretación amplia, el concepto de jornada de trabajo, tal como lo ha definido reiteradamente esta corporación.

Para abundar en razones, se tiene el contenido de la Sentencia C-1063 de 2000 mediante la cual se declaró la exequibilidad de la parte inicial del artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, que contempla una jornada de trabajo de 8 horas diarias y 48 horas semanales. En dicha providencia la Corte Constitucional precisó que tal norma cobijaría únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, y de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones regularon el tema de la jornada de trabajo máxima legal:

“En sentir del demandante, dicha norma, en cuanto adiciona el Decreto 2400 de 1968 que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, resulta aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales del nivel territorial, pues el artículo segundo de la Ley 27 de 1992 así como el inciso segundo del artículo 87 de la Ley 443 de 1998, hicieron extensivas a este clase de servidores las normas del referido Decreto 2400 de 1968, incluidas las disposiciones que lo modifican o complementan.

A juicio de la Corte, coincidiendo en ello con el concepto del señor procurador, tal aplicación extensiva no cabe en relación con los trabajadores oficiales del sector territorial, toda vez que las normas que disponen esta aplicación gobiernan al personal de carrera administrativa exclusivamente, dentro del cual no se encuentran los referidos trabajadores, quienes, por consiguiente, continúan rigiéndose en lo concerniente a jornada de trabajo máxima legal, por la norma contenida en el artículo 3º de la Ley 6ª de 1945, ahora bajo examen.

Conforme con lo expuesto, la disposición acusada se encuentra vigente pero cobija únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal”.

De lo anterior, es claro entonces, que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien, dicho precepto en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en él, sino en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3º de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004.

De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia.

“ART. 33.—De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras”(5).

Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas.

Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales(6) y por excepción la Ley 909 de 2004(7), creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial.

La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, este puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p. m. y las 6 a. m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

— Recargo nocturno

El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

— Trabajo ordinario en días dominicales y festivos

Por su parte, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera:

“ART. 39.—Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual.

Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos”.

Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

— Jornada extraordinaria

Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras.

Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto-Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos.

Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos.

— Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente.

— Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita.

— Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas.

— No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales.

— Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

— Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago.

— Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

4. Los actos acusados.

Se trata de la Resolución 808 de 12 de octubre de 2005(8), proferida por la secretaria de servicios administrativos de la Alcaldía de Medellín, por medio de la cual se negó la petición de reconocimiento y pago de horas extras, recargo nocturno, compensatorios por trabajo habitual en dominicales y festivos presentada por el actor el 26 de septiembre de 2005, con fundamento en las siguientes razones:

“Para resolver se considera:

A. Que el señor Gutiérrez Correa labora al servicio del municipio de Medellín en el cargo de secretario tramitador de la secretaría de gobierno.

B. Que el Decreto 874 de 1995, en el parágrafo 3º del artículo 1º, indica que “En las inspecciones de permanencia, el horario será continuo, observando la regla de 12 horas de trabajo por 24 de descanso…”.

C. Que si bien afirma que la jornada laboral vigente en el municipio de Medellín es de 44 horas semanales, según lo establece el Decreto 1849 del 23 de noviembre de 2004, es necesario tener en cuenta lo que prescribe el artículo tercero. Las disposiciones de este decreto no cubren aquellas dependencias que por razones del servicio tienen horarios especiales, ni a los trabajadores que por convención colectiva tengan establecida una jornada laboral diferente (resaltado fuera de texto), situación en la que se encuentra el señor Gutiérrez Correa.

D. Toda vez que labora por turnos, no es posible hacer reconocimiento de tiempo extra ya que en dicha jornada no se labora tiempo suplementario o extra, por cuanto su horario es de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso.

E. Que su trabajo nocturno lo remunera el municipio de Medellín conforme a la ley, el cual se paga con un recargo del 35%; así mismo, cuando se labora en dominical o festivo.

F. Que el municipio de Medellín paga correctamente los recargos generados en dominicales y festivos, los cuales son reportados por la secretaría de gobierno según el cuadro de turnos que corresponda para cada catorcena, con un recargo del 100% del valor ordinario, sin perjuicio del pago que se le hace por laborar la jornada completa.

G. Que para el pago de las prestaciones sociales y los factores salariales, el municipio de Medellín liquida conforme a los factores que para cada prestación establece la ley y los acuerdos municipales.

H. En cuanto al descanso compensatorio remunerado, por la razón propia de su turno laboral, le corresponde descansar 24 horas por cada 12 de trabajo.

Por lo anterior,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: No acceder a la solicitud presentada por el señor José Ángel Gutiérrez Correa, identificado con cédula 8.311.932, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

ARTÍCULO SEGUNDO: Reconocer personería jurídica a la doctora Gloria Cecilia Gallego, con T.P. 15.803 del Consejo Superior de la Judicatura.

ARTÍCULO TERCERO: Contra la presente resolución proceden los recursos de reposición y apelación, ante la secretaría de servicios administrativos y la alcaldía, interpuestos dentro de los cinco días hábiles siguientes a su notificación. (…)”.

Y la Resolución 926 de 21 de diciembre de 2005, proferida por el alcalde de Medellín, por medio de la cual se confirma la Resolución 0808 de 2005, en todas sus partes, con los siguientes argumentos:

“4. Que le corresponde al alcalde por ser el superior jerárquico desatar el recurso de alzada y para tal efecto se tendrá en cuenta las siguientes consideraciones, así:

4.1. Que de conformidad con la información que reposa en la hoja de vida del recurrente y los reportes de la secretaría de gobierno se tiene que se le han reconocido y pagado los días festivos, dominicales y el respectivo recargo nocturno por catorcena, que es el sistema para el municipio de Medellín y teniendo en cuenta las disposiciones legales y municipales que regulan la materia (D.-L. 1042/78, L. 909/04, dectos. mpales. 874/95).

4.2. Que de acuerdo al numeral anterior, los servidores públicos que laboran por turnos fijos en las inspecciones de permanencia, trabajan 12 horas y descansan 24 horas y el valor del dominical y del festivo diurno es del 200% del básico hora de cada funcionario, de ahí que cuando cada dependencia reporta las novedades, doblan el Concepto 05 (festivo diurno), ya que el programa de horas extras, sólo los liquida con el 100%, que para el municipio de Medellín es el Concepto 0240. Es decir, si un servidor labora un domingo de 8:00 a. m. a 6:00 p. m., estamos hablando de 10 horas físicas, pero en el informe nos reportan 20 horas.

4.3. Siguiendo con la dinámica anterior, cuando ese mismo servidor trabaja un dominical y festivo nocturno, se paga al 235% del básico hora, para esto al momento de reportarlo la secretaría, lo hacen así: una hora por el Concepto 006 (festivo nocturno), el cual en nómina se refleja en el Concepto 0230 hora festiva nocturna, que tiene un valor del 135% y una hora por el Concepto 005, festivo diurno, que en nómina se refleja en el Concepto 0240, que tiene un valor del 100%, con lo que obtenemos un valor acumulado del 235%. Es decir, para el ejemplo que venimos desarrollando se le deberán reportar y pagar ese mismo domingo dos horas, por el Concepto 006 (entre 6:00 p. m. y 8:00 p. m.) y dos horas por el Concepto 005 (6:00 a. m. a 8:00 a. m.), los cuales se reflejan en nómina en los conceptos 0230 y 0240 respectivamente.

4.4. Que este despacho con relación al reconocimiento de pago de horas extras ratifica la tesis jurídica esbozada en la decisión administrativa que resolvió la petición inicial y desató el recurso de reposición, en la medida en que el Decreto Municipal 1849 de 2004, estableció que a las jornadas especiales como las del asunto a dirimir no les es aplicable la jornada de 44 horas a la semana.

5. Que atendiendo al principio de la seguridad jurídica, la actuación que desarrollan las entidades públicas es reglada y por lo tanto, se deben sujetar a la legislación vigente en el momento de presentarse algún hecho generador de derechos u obligaciones.

6. En este orden de ideas, se mantienen las condiciones de hecho y de derecho, que dieron origen a la Resolución 0808 de 2005.

Por todo lo anterior,

RESUELVE:

ARTÍCULO PRIMERO: Confirmar la Resolución 0808 de 2005 en todas sus partes de conformidad con la parte motiva de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Contra la presente resolución no procede recurso alguno y se declara agotada la vía gubernativa.

ARTÍCULO TERCERO: Comisionar a la unidad de personal para efectos de la notificación respectiva. (…)”.

A través de los actos demandados, la administración municipal negó el reconocimiento del trabajo suplementario al actor por estar sujeto a una jornada especial por el sistema de turnos de 12 horas de labor por 24 de descanso y por habérsele pagado por nómina el valor de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos.

5. Análisis de la Sala.

5.1. Hechos probados.

La vinculación laboral del actor. A folios 85 a 90 del expediente obra certificación laboral expedida por la Alcaldía de Medellín de la que se desprende que el demandante ingresó a laborar al municipio el 11 de octubre de 1976, mediante nombramiento efectuado por Decreto 568 de 13 de septiembre de 1976 en el cargo de citador.

Durante su trayectoria laboral desempeñó los siguientes cargos:

Decreto 058 de febrero 2/79Oficial mayor segundo
Inspección de primera categoría
A partir del 12 de febrero de 1979
Decreto 149 de marzo 22/79Secretario segunda categoría, inspecciones de segunda categoríaA partir del 23 de marzo de 1979
Decreto 169 de marzo 30/79Secretario tercera categoría
Inspección tercera categoría
A partir del 16 de abril de 1979
Decreto 063 de febrero 09/1981Secretario de primera categoría en inspecciones municipalesA partir del 09 de marzo de 1981
Decreto 055 de enero 22782Encargado inspector segunda categoríaDel 01 al 19 de febrero de 1982
Decreto 292 de mayo 5/83Encargado inspector de segunda categoríaDel 23 de abril al 14 de junio de 1983
Decreto 202 de marzo 19/85Encargado inspector municipal de policíaDel 18 de marzo al 02 de junio de 1985
01 de enero de 1990Trasladado como secretario de inspección municipal 
Decreto 785 de 29 noviembre/1991Traslado secretario tramitador adscrito a la división de inspeccionesDel 29 noviembre de 1991.
Decreto 0977 de 22 agosto de 1997Encargado inspector de permanenciaDel 22 de agosto de 1997
Decreto 253 de 2002 y Resolución 0205 de 24 de mayo de 2002Traslado como secretario tramitador en la subsecretaria de apoyo a la justicia, secretaría de gobierno. 

 

El último cargo desempeñado fue el de secretario tramitador de la subsecretaría de apoyo a la justicia, secretaría de gobierno(9).

Mediante Decreto 2656 de 13 de diciembre de 2005 se le acepta la renuncia al cargo, a partir del 27 de diciembre de 2005(10).

El horario de trabajo. Del oficio de 17 de noviembre de 2006, suscrito por la líder del programa de administración del talento humano de la Alcaldía de Medellín, visible al folio 54, se desprende que al momento de su desvinculación, el actor laboraba como secretario en las inspecciones de permanencia, en turnos de 12 horas de labor por 24 horas de descanso.

A través de Decreto 874 de julio 11 de 1995(11), proferido por el alcalde de Medellín, se modificó la jornada laboral en los despachos adscritos a la división de inspecciones de la secretaria de gobierno municipal, en los siguientes términos:

“DECRETA:

ART. 1º—Fíjese el siguiente horario de trabajo en las inspecciones municipales de policía:

De lunes a viernes de las 8:00 a. m. a las 12:00 m. y de las 1:00 p. m. a las 6:00 p. m.

PAR. 1º—El personal de citadores de las inspecciones municipales de policía, continuarán laborando de lunes a viernes de: 6:00 a. m. a 12:00 m. y de 2:00 p. m. a 5:00 p. m.

PAR. 2º—Los corregidores y demás personal de sus despachos laborará en el siguiente horario:

Lunes, martes, jueves, viernes, sábados y domingos de 8:00 a. m. a 12 m. y de 12:30 a 4:00 p. m., los miércoles tendrán día compensatorio.

PAR. 3º—En las inspecciones de permanencia, el horario será continuo, observando la regla de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, por su parte las comisarías de familia tendrán el siguiente horario:

De lunes a sábado de 6:00 a. m. a 2:00 p. m. y de 2:00 p. m. a 10:00 p. m.

ART. 2º—Este decreto deroga las disposiciones que le sean contrarias en especial la Resolución 158 de 1988”.

Y Mediante Decreto 1849 de 23 de noviembre de 2004(12), proferido por el alcalde de Medellín, se modificó el horario de trabajo en el respectivo municipio, así:

“DECRETA:

ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la publicación del presente acto administrativo, modifíquese el horario de trabajo establecido en el municipio de Medellín, en el sentido de que en adelante el horario de trabajo de los servidores públicos del ente municipal será el siguiente:

De lunes a jueves de 7:30 a. m. a 12:30 p. m. y de 1:30 a 5:30 p. m.

Los viernes de 7:30 a. m. a 12:30 p. m. y de 1:30 a 4:30 p. m.

ARTÍCULO SEGUNDO: En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 2150 de 1995, las oficinas de las dependencias del municipio de Medellín que atienden público por ventanilla, deberán laborar en jornada continua. Será responsabilidad de cada secretario de despacho garantizar la prestación del servicio en la forma indicada anteriormente.

ARTÍCULO TERCERO: Las disposiciones de este decreto no cubren aquellas dependencias que por razones del servicio tienen horarios especiales, ni a los trabajadores oficiales que por convención colectiva tengan establecida una jornada laboral diferente”.

En este orden, teniendo en cuenta que el actor laboraba como secretario tramitador en la inspección de permanencia estaba sujeto al horario continuo de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, como se desprende del Decreto 874 de 1995 y como lo manifiesta la entidad demandada en el escrito de contestación de la demanda; igualmente, tal circunstancia se desprende del oficio de 17 de noviembre de 2006 (fl. 54).

A folios 271 al 472 del cuaderno anexo de pruebas fue allegada la relación de horas ordinarias nocturnas (Conc. 02), horas festivas diurnas (Conc. 05) y festivas nocturnas (Conc. 06), laboradas por el actor entre el mes de enero de 1997 y el mes de noviembre de 2005, de las que se advierte claramente que el actor laboraba una jornada superior a 44 horas semanales.

Factores salariales y prestaciones devengados por el actor: Del informe allegado a folios 1 y 2 y 202 a 207 del cuaderno anexo de pruebas, es posible establecer que durante los años 2002 a 2005, el actor devengó los siguientes conceptos:

Conceptos2002200320042005
Ordinario diurno10.169.92610.497.26211.178.52810.310.353
Ordinario nocturno1.175.2511.331.0211.572.6101.496.513
Salario básico mensual901.852955.9631.018.0051.073.995
Festivos diurnos y nocturnos3.949.7413.583.2914.796.8924.138.518
Subsidio de transporte2.0582.0042.0041.752
Prima de navidad1.328.93537.0621.059.8411.118.132
Prima de antigüedad-0--0--0--0-
Prima de vacaciones592.999-0-502.0301.059.282
Vacaciones814.791-0-635.9041.447.686
Aguinaldo450.926-0-509.002536.997
Prima de vida cara901.852955.9641.018.0061.073.996

 

Del informe anterior se desprende que al actor le fueron cancelados los conceptos de recargos nocturnos y trabajo en días festivos.

5.2. Caso concreto.

5.2.1. Cuestión previa:

A folios 67 a 70 del expediente se advierte copia de la Resolución 940 de noviembre 30 de 2005, por medio de la cual la secretaría de servicios administrativos de la Alcaldía de Medellín resolvió el recurso de reposición presentado por el actor contra la Resolución 0808 de 2005 que negó la petición de reconocimiento y pago del tiempo suplementario laborado como secretario tramitador de inspección de permanencia, acto que no fue integrado al petitum de la demanda.

Ciertamente, el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo establece que cuando se demanda la nulidad de un acto, se le debe individualizar con toda precisión y si fue objeto de recursos en la vía gubernativa, también deberán demandarse las decisiones que lo modifiquen o confirmen, pero si fue revocado, sólo procede demandar la última decisión.

En este orden, le correspondía al actor integrar al petitum de la demanda la Resolución 940 de 30 de noviembre de 2005 que resolvió el recurso de reposición, sin embargo, como se desprende del acápite de pretensiones, tal acto no fue objeto de demanda.

A pesar de lo anterior, dicha falencia no impide a la Sala emitir pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones incoadas, toda vez que el petitum se dirigió contra la Resolución 0808 de 12 de octubre de 2005 que decidió negativamente la petición de reconocimiento y pago de horas extras, recargos y compensatorios formulada por el actor y la Resolución 926 de 21 de diciembre de 2005, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra aquella, confirmando el acto inicial y agotando de esta manera la vía gubernativa, actos con los que se resolvió, en forma definitiva, la situación laboral del actor respecto al derecho al reconocimiento y pago del trabajo suplementario; situación por la cual, en armonía con el postulado del artículo 228 de la C.P., que impone la prevalencia del derecho sustancial, la Sala no encuentra obstáculo para entrar a efectuar el análisis sustancial sobre el derecho reclamado, para lo cual, procederá a integrar sustancialmente al petitum, la Resolución 940 de 30 de noviembre de 2005, a fin de decidir sobre su legalidad, posición con la cual no se ve afectado el derecho de defensa de las partes y encuentra sustento en el artículo 51 del Código Contencioso Administrativo, de acuerdo con el cual, el recurso de reposición no es de obligatoria interposición.

Sobre el particular, es pertinente recordar que le asiste al juez el deber de integrar e interpretar la demanda de forma tal que supere los meros formalismos y de prevalencia al derecho de acceso a la justicia y la tutela efectiva.

5.2.2. Análisis de fondo.

En el fallo de primera instancia, el tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al considerar que la jornada laboral que cumplía el actor excedía las 44 horas semanales, por lo que ordenó el reconocimiento y pago de las horas extras y la reliquidación de las cesantías del actor; sin embargo, declaró la prescripción de lo causado con anterioridad al 26 de septiembre de 2002, y negó el pago de los recargos nocturnos y la sobre-remuneración por trabajo en dominicales y festivos por encontrar probado el pago de tales conceptos por parte de la administración municipal y el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, en consideración a la jornada especial de 12 horas de labor por 24 de descanso.

Ambas partes apelaron la decisión. El municipio de Medellín, reiteró los argumentos de la contestación de la demanda en torno a la improcedencia de reconocer horas extras al actor por encontrarse sujeto a una jornada especial por el sistema de turnos de 12 horas de labor por 24 de descanso, y la parte actora, solicita que se revoque la sentencia de primera instancia, en cuanto declaró en forma oficiosa la prescripción de los derechos causados con anterioridad al 26 de septiembre de 2002, y negó el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por trabajo en dominicales y festivos.

A continuación la Sala procede a resolver uno a uno los motivos de la censura:

1. Sobre el reconocimiento de horas extras.

Ya se indicó que la norma aplicable a los empleados públicos territoriales respecto de la jornada ordinaria de trabajo es el artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, norma de la cual se deduce que esta corresponde a 44 horas semanales.

Por lo anterior, la Sala comparte el criterio del a quo, según el cual, la jornada de trabajo que excede las 44 horas semanales debe atender el justo y equitativo reconocimiento del trabajo suplementario.

Dispone el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 que a los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

La norma permite que excepcionalmente, el jefe del organismo pueda establecer una jornada de trabajo de hasta 66 horas semanales, en tratándose de actividades discontinuas e intermitentes, caso en el cual, considera la Sala indispensable, la expedición del respectivo acto administrativo por parte del jefe del organismo, que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a dicha jornada máxima legal excepcional.

Lo anterior, es apenas razonable por criterios de igualdad(13) y proporcionalidad, ya que si la jornada ordinaria máxima legal —de 44 horas—, aumenta por necesidades del servicio, a 66 horas semanales, es consecuente que el salario también lo haga, ya que no sería justo para quien cumple una jornada excepcional de 66 horas semanales, que su salario sea igual al de un empleado que labora 44 horas a la semana.

En criterio de la Sala, la actividad del personal de las inspecciones de permanencia no encaja dentro de la descripción de “discontinua, intermitente o de simple vigilancia” del inciso 2º del artículo 33 del Decreto-Ley 1042 de 1978, es más, el Decreto Municipal 874 de 11 de julio de 1995, la cataloga como una labor continua al establecer que “la atención al público en la ciudad, se garantiza permanentemente a través de las inspecciones especiales, de permanencia, municipales de policía, comisarías y corregimientos”, estableciendo un horario continuo de 12 horas de trabajo por 24 de descanso(14), de suerte que no es correcto exceptuar a este grupo de empleados de la regla general de la jornada ordinaria laboral de 44 horas, prevista en el referido Decreto 1042 de 1978.

Por la circunstancia anterior, la determinación de una jornada laboral superior a la máxima legal debe asegurar la justa y proporcional remuneración salarial del tiempo suplementario, es decir, de la labor desarrollada en exceso de la jornada legal de 44 horas semanales.

Como se expuso, al proceso se allegó copia del Decreto 874 de 11 julio de 1995, mediante el cual, el alcalde de Medellín estableció el horario en las inspecciones de permanencia observando la regla de 12 horas de trabajo por 24 de descanso, lo que evidencia que efectivamente el actor laboraba en una jornada que superaba la máxima legal de 44 horas semanales y por lo tanto, tiene derecho al reconocimiento de las horas extras que establece la ley.

Una posición en contrario, resulta inequitativa y desigual con disposiciones que sobre esta misma materia existen en el orden nacional y territorial para empleados que realizan otro tipo de funciones que también requieren disponibilidad y permanencia. Destaca la Sala que, tratándose de empleados públicos es la ley, la facultada para fijar el régimen salarial del sector oficial. Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que la controversia debe resolverse respetando la situación más beneficiosa al empleado.

En el caso particular, aduce el demandante que venía cumpliendo turnos de 12 horas diarias por 24 de descanso.

Las pruebas allegadas al proceso(15), consistentes en los reportes de novedades sobre los turnos del personal de la secretaría de gobierno de la Alcaldía de Medellín, gozan de pleno valor probatorio (CPC, art. 254, núm. 1º) para acreditar la jornada laboral que venía cumpliendo el actor como secretario tramitador en Ia inspección de permanencia.

Dicho material probatorio permite a la Sala verificar que el señor José Ángel Gutiérrez Correa desde el mes de enero de 1997 y hasta noviembre de 2005, trabajó en turnos de doce (12) horas diarias de servicio por 24 horas de descanso, de lunes a domingo, excediendo de esta forma la jornada máxima legal de 44 horas semanales establecida en el Decreto 1042 de 1978; para ilustrar la situación, basta con observar los reportes del 16 de noviembre de 2005 (84 horas), 01 de noviembre de 2005 (76 horas), 19 de octubre de 2005 (88 horas), 04 de octubre de 2005 (70 horas), entre otros allegados al proceso.

Así las cosas, es válido concluir que la jornada laboral impuesta al actor, quien laboró como secretario tramitador en la inspección de permanencia en turnos de 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de forma continua, excedió la jornada ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual se reitera, es de 44 horas semanales, por lo que hay lugar al reconocimiento de las horas extras laboradas en días ordinarios, dominicales y festivos de acuerdo con los turnos registrados en los reportes de novedades, contadas a partir del 26 de septiembre de 2002 y hasta el 27 de diciembre de 2005.

En este sentido se pronunció la Sala, mediante sentencia de 23 de noviembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “B”, Expediente 050012331000200603021 01, C. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, en un caso análogo, en el que la parte actora solicitaba el pago de las horas extras, recargo por trabajo nocturno, recargo por trabajo en dominicales y festivos, descansos compensatorios en domingos y festivos, y reajuste de las prestaciones sociales, por laborar en turnos de 12 horas por 24 de descanso en el municipio de Medellín, para sostener lo siguiente:

“Entonces, es válido concluir que la jornada laboral de los inspectores de permanencia del municipio de Medellín, desde la vigencia del Decreto 874 de 11 de julio de 1995, corresponde a 12 horas de trabajo por 24 horas de descanso, asignadas en 3 turnos de trabajo, es decir, 56 horas a la semana. Esta situación, como ha quedado expuesto, excede la jornada ordinaria prevista por el ordenamiento jurídico para dichos empleados públicos, la cual, se reitera, es de 44 horas semanales”.

Para determinar el monto de las horas extras laboradas, se atenderá la prueba documental obrante a folios 271 a 472 del cuaderno anexo de pruebas, concerniente a los reportes de novedades de nómina de los funcionarios de la secretaría de gobierno, la cual no fue controvertida por la parte actora, por ende, se le otorga pleno valor probatorio para acreditar el número de horas laboradas por el actor, teniendo como tiempo extra aquel que exceda las 44 horas semanales.

El reconocimiento de las horas extras corresponderá al valor de horas extras diurnas aplicando sobre dicho valor un recargo equivalente al 25% conforme a lo dispuesto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978(16), toda vez que las planillas aportadas, si bien ilustran el número de horas laboradas, no permiten establecer claramente la cantidad de horas que el actor estuvo laborando de noche.

De otra parte, dirá la Sala que el reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices señaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidación de las cesantías, de conformidad con lo previsto en el artículo 45 del Decreto-Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fenómeno de la prescripción.

Las sumas resultantes de la condena a favor del demandante se actualizarán, aplicando para ello la fórmula que se indicará en la parte resolutiva.

En estas condiciones, se confirmará la decisión impugnada que accedió al reconocimiento de las horas extras laboradas por el actor.

2. Sobre el no reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos.

Ciertamente al tenor del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual o permanentemente los domingos y festivos tienen derecho, además de la remuneración allí prevista, al disfrute de un día compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria por haber laborado el mes completo.

En el presente caso quedó demostrado que el actor laboró en forma habitual y permanente en domingos y festivos en razón a la jornada especial que debía atender según el Decreto 874 de julio 11 de 1995 (fls. 57 a 59).

En la sentencia impugnada, el tribunal negó el reconocimiento del descanso compensatorio porque el actor trabajaba 12 horas y descansaba 24.

Al respecto, considera la Sala que le asiste razón al a quo, justamente porque en consideración a la jornada especial establecida por el ente territorial, por cada turno de 12 horas laboradas, el actor gozaba de un descanso de 24 horas lo cual equivale a un día de descanso compensatorio, con lo cual se satisface el contenido del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un día de descanso compensatorio (cuya duración mínima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual en domingos y festivos.

En este sentido, la Sala en sentencia de 2 de abril de 2009(17), expresó lo siguiente:

“Advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles y como quedó demostrado en el plenario que los actores laboraban 24 horas pero descansaba otras 24, no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio” (resalta la Sala).

Así pues, en criterio de la Sala, las 24 horas de descanso por cada turno de 12 horas laboradas, otorgadas por la administración al actor, garantizaban plenamente su derecho fundamental al descanso, el cual sin lugar a dudas, resultaba necesario para permitirle “recuperar las energías gastadas en la actividad que desempeña, proteger su salud física y mental, el desarrollo de la labor con mayor eficiencia, y la posibilidad de atender otras tareas que permitan su desarrollo integral como persona”(18).

La anterior situación, torna improcedente el reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos, pues en criterio de la Sala, los mismos fueron disfrutados por el actor dada la jornada especial que desempeñó al laborar 12 horas diarias y descansar 24; proceder al reconocimiento de los compensatorios solicitados implicaría otorgar unos descansos adicionales que exceden los autorizados por la ley, razón por la cual, la sentencia, en cuanto negó el reconocimiento y pago del descanso compensatorio amerita ser confirmada.

3. Sobre la declaratoria de prescripción.

El artículo 164 del Código Contencioso Administrativo señala:

“ART. 164.—Excepciones de fondo. En todos los procesos podrán proponerse las excepciones de fondo en la contestación de la demanda, cuando sea procedente, o dentro del término de fijación en lista, en los demás casos.

En la sentencia definitiva se decidirá sobre las excepciones propuestas y sobre cualquiera otra que el fallador encuentre probada.

Son excepciones de fondo las que se oponen a la prosperidad de la pretensión.

El silencio del inferior no impedirá que el superior estudie y decida todas las excepciones de fondo, propuestas o no, sin perjuicio de la reformatio in pejus” (resalta la Sala).

Estima la Sala que de acuerdo con la norma citada, le corresponde al fallador declarar, a solicitud de parte o de manera oficiosa, las excepciones que encuentre demostradas, razón suficiente para desestimar los planteamientos de la censura que expresa el demandante cuando afirma que no le correspondía al tribunal pronunciarse de manera oficiosa sobre la prescripción.

Ahora bien, conforme lo consideró el tribunal, el reconocimiento ordenado a favor del actor deberá tener en cuenta la prescripción trienal de los derechos salariales establecida en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968:

“Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”.

A su vez, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, preceptúa:

“1. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual”.

De dichas disposiciones se desprende que los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de tres (3) años contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible.

La Sala ha señalado en anteriores oportunidades que “la prescripción a la que se refiere el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 comprende, además de los derechos prestacionales, los derivados del sueldo”(19).

En este orden, por efectos de la prescripción trienal, dado que la reclamación fue elevada el 26 de septiembre de 2005, el derecho le asiste al demandante partir del 26 de septiembre de 2002, encontrándose afectados por la prescripción, los derechos causados con anterioridad a dicha fecha.

En tal sentido, la sentencia apelada, en cuanto declaró prescritas las horas extras laboradas con anterioridad al 26 de septiembre de 2002 será confirmada.

Se confirmará lo relativo a la ausencia de condena en costas, al tenor del artículo 171 del Código Contencioso Administrativo.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. CONFÍRMASE la sentencia de 16 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por José Ángel Gutiérrez Correa contra el municipio de Medellín.

Cópiese, notifíquese, devuélvase el expediente al tribunal de origen y cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) Marco jurídico tomado de la sentencia de 30 de agosto de 2012. Radicación 05001-23-31-000-1999-03941-01 (0739-10). Actor: Carlos Mario Pino Múnera. Demandado: municipio de Copacabana - Antioquia. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

(2) Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Expediente 05001-23-31-000-1998-01941-01 (5622-05). Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. C. P. Ana Margarita Olaya Forero.

(3) Debe entenderse que se trata del artículo 2º de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: “Artículo 2º. De la cobertura. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la rama ejecutiva, contenidas en los decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades de apoyo que requieran los diputados y concejales…”.

(4) A los empleados les está prohibido entre otras conductas, realizar actividades ajenas al ejercicio de sus funciones durante la jornada de trabajo.

(5) Modificado en lo pertinente por los artículos 1º al 3º del Decreto 85 de 1986.

(6) Decreto 1042 de 1978, artículo 33.

(7) Artículo 22.

(8) Folios 13 a 16.

(9) Folio 54.

(10) Folio 121 vuelto cuaderno anexo de pruebas.

(11) Folios 57 a 59.

(12) Folios 55 y 56.

(13) Artículo 53 de la C.P.

(14) Folios 57 a 59.

(15) Ver cuaderno anexo de pruebas folios 271 a 472 y folios 57 a 59.

(16) Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades, tal como puede verse en la sentencia de 15 de septiembre de 2011, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, Expediente 700012331000200502243 01(2341-2010), actor: Dairo Rafael Hernández Sierra.

(17) Sentencia de 2 de abril de 2009. Sección Segunda. Subsección “B”. C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación 66001-23-31-000-2003-00039-01(9258-05). Actor: José Dadner Rangel Hoyos y otros. Demandado: municipio de Pereira.

(18) Sentencia C-710 de 1996. Corte Constitucional.

(19) Sentencia de 12 de junio de 2003, Expediente 4868-2002. Actor: Julio Rafael del Castillo Castro. C. P. Jesús María Lemos Bustamante, en la que se cita la sentencia de 2 de octubre de 1996, C. P. Carlos Orjuela Góngora, Expediente 8092.