Sentencia 2006-03068 de junio 7 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad. 76001-23-31-000-2006-03068-02(17682)

Consejera Ponente:

Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Julián Muriel Andrade

Demandado: Municipio de Santiago de Cali

Bogotá, D.C., siete de junio de dos mil doce.

Fallo

Actos demandados

Las normas demandadas son los artículos 3º y 4º del Acuerdo 057 de 1999, expedido por el Concejo de Santiago de Cali, que disponen:

“Concejo de Santiago de Cali

Acuerdo 057 de 31 de diciembre de 1999

‘Por medio del cual se dictan unas disposiciones en materia del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros’

El Concejo Municipal de Santiago de Cali, en uso de las atribuciones constitucionales y legales especialmente las conferidas por la Ley 14 de 1983 y el artículo 32 de la Ley 136 de 1994, y

CONSIDERANDO:

(...).

Que las actividades industriales, comerciales y de servicios, se han ampliado por las innovaciones en materia tecnológica y en general por el desarrollo industrial.

Que por lo anterior se hace necesario modificar la clasificación de las actividades y de las tarifas existentes, como también crear algunos gravámenes a las actividades que son permitidas por la ley.

En consecuencia,

ACUERDA

(...).

Artículo tercero: Modifíquese (sic) las bases gravables para las entidades que comercializan automotores. La base gravable será la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos. La tarifa que se aplicará a esta actividad será del once por mil (11%), código 307-26.

Artículo cuarto: Para las firmas que ejerzan actividades de servicios temporales, la base gravable para la liquidación del impuesto de industria y comercio se obtendrá deduciendo de los ingresos brutos los costos directos, o sea, el valor de los salarios y prestaciones sociales por los empleos temporales”.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala.

En los términos del recurso de apelación interpuesto por el demandado y el tercero impugnante, la Sala precisa si se ajustan a derecho los artículos 3º y 4º del Acuerdo 057 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali.

En concreto, determina si el municipio tenía competencia para fijar las bases gravables del impuesto de industria y comercio de que dan cuenta los citados artículos respecto de los comercializadores de vehículos y de las empresas de servicios temporales.

Pues bien, conforme al artículo 32 de la Ley 14 de 1983, incorporado en el artículo 195 del Decreto 1333 de 1986, el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicios que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho(1), en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

Así, de acuerdo con la citada norma, son sujetos pasivos del impuesto las personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho que desarrollen actividades industriales, comerciales o de servicios en las respectivas jurisdicciones municipales o distritales. Y, es sujeto activo el municipio donde se realicen las actividades en mención, que, por su parte, constituyen el hecho generador del tributo.

Al referirse a la exequibilidad del artículo 32 de la Ley 14 de 1983, en Sentencia C-121 de 2006, la Corte Constitucional precisó que dicha norma no desconoce la autonomía de las entidades territoriales(2), pues, se limita a señalar de manera general el hecho gravado con el impuesto de industria y comercio (actividades industriales, comerciales y de servicio), y el factor territorial que determina cuál es el municipio llamado a percibirlo (realización de tales actividades en la jurisdicción municipal respectiva)(3).

Según el artículo 34 de la Ley 14 de 1983, son actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes(4).

Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por la Ley 14 de 1983, como actividades industriales o de servicios(5).

Y, se consideran actividades de servicios, las dedicadas a satisfacer necesidades de la comunidad mediante la realización de una o varias de las siguientes o análogas actividades: expendio de bebidas y comidas; servicio de restaurante, cafés, hoteles, casas de huéspedes, moteles, amoblados, transporte y aparcaderos, formas de intermediación comercial, tales como el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles; servicios de publicidad, interventoría, construcción y urbanización, radio y televisión, clubes sociales, sitios de recreación, salones de belleza, peluquería, portería, servicios funerarios, talleres de reparaciones eléctricas, mecánicas, automoviliarias y afines, lavado, limpieza y teñido, salas de cine y arrendamiento de películas y de todo tipo de reproducciones que contenga audio y video, negocios de montepíos y los servicios de consultoría profesional prestados a través de sociedades regulares o de hecho(6).

En Sentencia C-220 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “o análogas” del artículo 36 de la Ley 14 de 1983, para lo cual precisó:

“Adviértase cómo el legislador al referirse a las actividades de servicios que deben pagar el impuesto de industria y comercio, hace una enunciación no taxativa de estas. En consecuencia, la calificación de las actividades “análogas” a las enumeradas en la disposición materia de demanda, que también pueden catalogarse de servicios y, por tanto, obligadas a pagar dicho gravamen, corresponde hacerla a los concejos municipales, como ente facultado constitucionalmente para crear impuestos de acuerdo con lo establecido por la ley (C.N. arts. 1, 287-3, 313-4 y 338).

(...).

La expresión “o análogas”, contenida en el artículo 36 de la Ley 14 de 1983, no viola el principio de legalidad tributaria. El recurso a la analogía previsto en la norma demandada se refiere únicamente a la determinación de otras actividades de servicios que siendo semejantes o similares a las enunciadas expresamente, deben ser objeto del impuesto de industria y comercio. Exigir al legislador que enumere todas las actividades de servicios destinadas a satisfacer las necesidades de la comunidad, para efectos de la imposición de dicho gravamen, sería ilógico e irrazonable”. (Subraya la Sala).

De acuerdo con lo anterior, son actividades de servicios todas las formas de intermediación comercial, entre otras, “el corretaje, la comisión, los mandatos y la compraventa y administración de inmuebles”. También son actividades de servicios las actividades análogas o similares a las formas de intermediación comercial enunciadas en la norma y la determinación de las mismas corresponde exclusivamente a los concejos municipales.

A su vez, el artículo 33 [inciso 1] de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, prevé que la base gravable del impuesto es el promedio mensual de ingresos brutos del año inmediatamente anterior, con exclusión de las devoluciones, ingresos provenientes de venta de activos fijos y exportaciones, recaudo de impuestos de aquellos productos cuyo precio esté regulado por el Estado y percepción de subsidios(7).

Sobre el particular, la Sala reitera que el impuesto de industria y comercio grava los ingresos propios del contribuyente derivados de la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios en las jurisdicciones municipales(8). Ello es así, porque los ingresos recibidos para terceros deben ser gravados en cabeza de su beneficiario, en el evento de constituir un ingreso proveniente del ejercicio de una actividad generadora del impuesto, realizada en el municipio(9).

El parágrafo 2º de la norma referida dispone que las agencias de publicidad, administradoras, corredores de inmuebles y corredores de seguros determinan el impuesto de industria y comercio “sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí”.

Así pues, para los sujetos en mención, que ejercen la actividad de intermediación comercial, la base gravable es el valor de los honorarios, comisiones y los demás ingresos que reciban para sí, los cuales constituyen sus ingresos brutos, pues, en su calidad de intermediarios pueden recibir ingresos que son para terceros, y, por ende, no deben formar parte de la base gravable del impuesto a su cargo. A esos ingresos brutos, que se repite, son propios, deben restarse las exclusiones a que se refiere el inciso 1º del artículo 33 de la citada Ley.

Ahora bien, la base gravable que se aplica a los intermediarios que menciona el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 rige también para todas las formas de intermediación comercial y para las análogas o similares a estas, conclusión que se deriva de la interpretación armónica de esta norma y el artículo 36 ibídem, puesto que los sujetos a que se refiere el citado parágrafo son solo algunos de los que ejercen las distintas formas de intermediación comercial previstas como actividades de servicios(10).

En relación con la tarifa del impuesto de industria y comercio, el artículo 33 de la Ley 14 de 1983 faculta a los municipios para fijarla dentro de los límites allí previstos, esto es, del 2 al 7 por mil mensual para actividades industriales y del dos al diez por mil mensual para actividades comerciales y de servicios.

Teniendo en cuenta la regulación que del impuesto de industria y comercio hizo la Ley 14 de 1983, la Sala ha precisado que en esta materia, la autonomía fiscal territorial es parcial-limitada, dado que el legislador reguló la mayoría de los elementos del tributo(11).

En ese orden de ideas, la potestad impositiva de las entidades territoriales se limita a fijar los elementos del tributo que faltan(12). A contrario sensu, las entidades territoriales no están facultadas para modificar los elementos esenciales del tributo fijados por el legislador, que, en el caso del impuesto de industria y comercio, son los sujetos activo y pasivo, el hecho generador y la base gravable(13).

No obstante, por mandato del artículo 294 de la Constitución Política, las entidades territoriales pueden conceder exenciones y tratamientos preferenciales respecto de los tributos de su propiedad, como lo es el impuesto de industria y comercio.

Estos beneficios no implican la modificación de los elementos esenciales del tributo, pues tanto las exenciones(14) como los tratamientos preferenciales son beneficios fiscales que se conceden a las personas o actividades, que pese a cumplir los presupuestos de los elementos esenciales del tributo, y, por ende, estar sujetas al mismo, son eximidas total o parcialmente de las obligaciones sustanciales, por dispensa de la ley (si el tributo es nacional) o de la norma local (si el tributo es territorial)(15).

Con base en el análisis que antecede, la Sala analiza si el municipio demandado tenía competencia para fijar la base gravable prevista en los actos acusados para los comercializadores de automotores (artículo 3º del Acuerdo 057 de 1999) y las empresas de servicios personales (artículo 4 ibídem).

1. Base gravable del impuesto de industria y comercio para los comercializadores de automotores

El artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999 del Concejo de Santiago de Cali, “Por medio del cual se dictan unas disposiciones en materia del impuesto de industria y comercio y complementario de avisos y tableros,” prevé(16):

“Artículo tercero: Modifíquese (sic) las bases gravables para las entidades que comercializan automotores. La base gravable será la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos. La tarifa que se aplicará a esta actividad será del once por mil (11 %), código 307-26”.

De acuerdo con la disposición anterior, la base gravable del impuesto de industria y comercio para los comercializadores de vehículos nuevos (porque los adquiere del fabricante o industrial), sean estos nacionales o importados (la norma no distingue), es la diferencia entre los ingresos que obtenga por la comercialización de los vehículos y el precio que pagó por estos al fabricante(17).

La comercialización de vehículos es un acto de comercio previsto como tal en el artículo 20 del Código de Comercio(18), pues el comercializador de automotores adquiere del fabricante tales bienes a título oneroso para, a su vez, enajenarlos a los clientes, compradores o adquirentes.

La comercialización de vehículos a que se refiere el acto acusado no hace parte de los negocios o contratos de intermediación, como la representación, el mandato, la agencia, la comisión y el corretaje. Ello, porque quien comercializa los vehículos no actúa en nombre y por cuenta del fabricante, como en el mandato comercial con representación(19). Tampoco lo hace en nombre propio pero por cuenta del industrial, como en la comisión(20), la agencia comercial(21) y el mandato sin representación(22).

El comercializador de vehículos en el contexto de la norma acusada, esto es, el que compra vehículos para luego venderlos, actúa a nombre y por cuenta propia. Ello es así, porque adquiere del industrial el dominio de los vehículos a cambio del precio de los mismos y luego los enajena.

Por lo anterior, el comercializador de vehículos tampoco es un corredor, porque su función no es la de poner en contacto al fabricante y al comprador del vehículo para que el último adquiera un vehículo(23). Su negocio es, precisamente, enajenar o vender vehículos propios en virtud de que los adquirió del fabricante

Aunque la norma no hace referencia expresa a ninguna forma de intermediación, debe tenerse en cuenta la realidad de los negocios que celebran los concesionarios de vehículos, porque en desarrollo del contrato de concesión mercantil, los sujetos en mención comercializan automotores que adquieren del fabricante para actuar como distribuidores exclusivos de aquel.

Si bien un comercializador de vehículos en los términos descritos en el artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999 puede ser un concesionario del fabricante, esta concesión no implica per se la existencia de un contrato de intermediación comercial, como lo sostiene el tercero apelante.

En efecto, entre los fabricantes de vehículos y los concesionarios de vehículos nuevos, generalmente, se celebra el contrato de concesión mercantil distributiva, que permite al concesionario distribuir con exclusividad los productos que fábrica el concedente, bajo las condiciones señaladas por este, pero por cuenta y riesgo del mismo concesionario(24).

Aunque en este tipo de contratos, los bienes que vende el concesionario son generalmente de su propiedad, puesto que el concedente se los transfiere a título de suministro o de compraventa, puede pactarse que el empresario también entregue al concesionario bienes en desarrollo de un contrato de consignación, por ejemplo(25). No obstante, el concedente es ajeno a los negocios jurídicos que se realizan entre el concesionario y los consumidores, ya que, se reitera, el concesionario obra en nombre propio y por su cuenta y riesgo(26).

Así, en el contrato de concesión mercantil distributiva los ingresos de los concesionarios pueden provenir de dos fuentes, la primera, de los contratos que celebran con el concedente y, la segunda, de los contratos que celebran con los consumidores.

Cuando el concesionario vende los vehículos que recibió del concedente en desarrollo de un contrato de intermediación, llámese consignación, comisión, mandato o de otra forma, el concesionario vende los vehículos que pertenecen al fabricante; por tanto, los ingresos propios del concesionario son las sumas que recibe como remuneración por el servicio que presta, entiéndase honorarios o comisiones.

En este evento, que no es el previsto en la norma acusada, la base gravable del impuesto para el concesionario es la del intermediario (L. 14/83, art. 33, par. 2º).

No obstante, cuando los concesionarios compran los vehículos al concedente o fabricante, que es el caso de la norma acusada, los automotores pasan a ser de propiedad del concesionario, y, por lo mismo, a formar parte de su patrimonio.

En consecuencia, como en cualquier actividad de compra de bienes para la venta(27), que se repite, es una actividad comercial para efectos del impuesto de industria y comercio, el ingreso que obtiene el concesionario por la actividad de comercialización de los vehículos es el valor de venta de los vehículos. A su vez, ese valor es la base gravable del impuesto en mención en los términos del artículo 33 inciso 1º de la Ley 14 de 1983, porque son sus ingresos brutos.

Se reitera que en este evento no existe intermediación, en la medida en que los bienes no son propiedad del concedente, ni se enajenan en nombre y/o por cuenta de un tercero. Son de propiedad del comercializador, quien los enajena en nombre y por cuenta propia.

En ese orden de ideas, cuando el artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999 prevé que para las entidades que comercializan automotores la base gravable del impuesto “será la diferencia entre los ingresos brutos de esta comercialización y el valor cancelado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos”, está desconociendo que la actividad que realiza el comercializador de vehículos es comercial(28) y no de intermediación, es decir, de servicios(29).

Por lo mismo, para los comercializadores a que se refiere la norma, la base gravable del impuesto, esto es, los ingresos brutos obtenidos en ejercicio de la actividad de compraventa de vehículos nuevos, son los provenientes de la comercialización de los vehículos y los demás que perciba en ejercicio de su actividad. Esta es la regla general para el ejercicio de actividad comercial, como la prevista en el acto acusado.

Cabe reiterar que los comercializadores de vehículos que actúen como intermediarios, incluida la concesión cuando implique intermediación, se rigen por la base gravable especial del artículo 33 parágrafo 2º de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 21 parágrafo 1º del Acuerdo 35 de 1985 del Concejo de Santiago de Cali, norma que no fue modificada por el Acuerdo 57 de 1999.

Por su parte, la comercialización de vehículos que no corresponda a actividades de intermediación sino al ejercicio de actividad comercial, incluida la concesión cuando no implica intermediación, se rige por la base gravable general del artículo 33 inciso 1º de la Ley 14 de 1983, en concordancia con el artículo 21 inciso 1º del Acuerdo 35 de 1985, precepto que tampoco fue modificado por el Acuerdo 57 de 1999.

Lo anterior corrobora que, sin justificación alguna, la norma acusada creó un tratamiento tributario distinto entre los comercializadores de vehículos nuevos nacionales e importados y los comercializadores de vehículos usados cuando ejercen actividad comercial. Ello, porque a pesar de que ambos ejercen actividad comercial, los primeros tributan como prestadores de servicios (intermediarios) sin serlo, tomando como base gravable la diferencia entre el precio de compra al fabricante o importador y el precio de venta del vehículo y los segundos, en su calidad de comerciantes, deben determinar la base gravable sobre el valor total de la venta de los vehículos que adquirieron del fabricante.

Así pues, la norma demandada genera inequidad entre los comercializadores de vehículos nuevos y usados y modifica, sin competencia, un elemento esencial del impuesto de industria y comercio, definido previamente por el legislador, como es la base gravable para el ejercicio de actividad comercial.

A su vez, el artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999 no puede entenderse como un tratamiento preferencial para los comercializadores de vehículos nuevos nacionales o importados, dado que, como se precisó antes de abordar el análisis del caso concreto, los beneficios que pueden otorgar los municipios no pueden modificar los elementos esenciales del tributo definidos por el legislador, como sucede en este caso.

Las razones anteriores son suficientes para confirmar la sentencia apelada en cuanto anuló el artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999.

2. Base gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios temporales.

El artículo 4º del Acuerdo 57 de 1999 fija la siguiente base gravable para las empresas de servicios temporales:

“Artículo cuarto: Para las firmas que ejerzan actividades de servicios temporales, la base gravable para la liquidación del impuesto de industria y comercio se obtendrá deduciendo de los ingresos brutos los costos directos, o sea, el valor de los salarios y prestaciones sociales por los empleos temporales”.

Según dicha norma, la base gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas en mención es la diferencia entre los ingresos brutos y los costos directos, esto es, los salarios y prestaciones sociales por los empleos temporales.

Pues bien, el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define las empresas de servicios temporales (EST) como aquellas que contratan “la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de estas, el carácter de empleador”.

De acuerdo con el artículo 74 ibídem, las empresas de servicios temporales tienen dos tipos de trabajadores: (i) los de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias de las empresas de servicios temporales y (ii) los trabajadores en misión que son los que las EST envían a las dependencias de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

A su vez, las empresas de servicios temporales (EST) solo pueden ser personas jurídicas y tienen objeto social exclusivo (L. 50/90, art. 71 y 72). Las personas naturales o jurídicas que contratan los servicios de las EST se denominan usuarios (art 73 ibídem).

Como las empresas de servicios temporales son los empleadores de los trabajadores en misión tienen la obligación de remunerar a tales trabajadores con el salario ordinario equivalente al de los empleados de la empresa usuaria y de pagarles los demás beneficios que el usuario brinde a sus trabajadores. Además, deben pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y aportes parafiscales que correspondan (L. 50/90, art. 71 y 79).

Las empresas de servicios temporales ejercen la actividad de intermediación laboral(30) para generar empleo de manera temporal(31). En esta actividad a cargo de las empresas de servicios temporales(32) intervienen tres sujetos: el usuario, el trabajador en misión y la empresa de servicios temporales(33).

De otra parte, teniendo en cuenta que las empresas de servicios temporales por mandato legal deben remunerar a los trabajadores en misión, el usuario del servicio debe pagar a estas empresas un monto global que cubre no solamente los pagos laborales de los trabajadores en misión, sino la remuneración por el servicio prestado, que es el ingreso que recibe para sí.

Ahora bien, dado que la actividad de las empresas de servicios temporales es de intermediación laboral, para efectos del impuesto de industria y comercio se considera como actividad de servicios. Lo anterior, porque en los términos del artículo 36 de la Ley 14 de 1983 constituye una actividad análoga a la intermediación comercial, que, también está prevista como actividad de servicios.

En ese orden de ideas, la base gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios temporales, frente a los trabajadores en misión, es la consagrada en el parágrafo 2º del artículo 33 de la Ley 14 de 1983, esto es el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí.

En consecuencia, cuando el artículo 4º del Acuerdo 57 de 1999 prevé que la base gravable para las firmas que ejerzan actividades de servicios temporales es la diferencia entre los ingresos brutos y los costos directos, o sea el valor de los salarios y prestaciones sociales por los empleos temporales, se limita a reconocer que la base gravable del impuesto de industria y comercio para las empresas de servicios temporales son los ingresos que recibe para sí por la prestación del servicio de intermediación(34).

De otra parte, la norma en mención no desconoce el principio de equidad tributaria, puesto que la base gravable del impuesto de industria y comercio para los intermediarios, en general, son los ingresos obtenidos para sí en ejercicio de la actividad de intermediación.

Como el artículo 4º del Acuerdo 57 de 1999 se ajusta al ordenamiento jurídico, procede revocar la sentencia apelada en cuanto anuló dicho precepto. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda respecto de la citada norma.

En suma, la Sala modificará el fallo apelado. En su lugar, levantará la suspensión provisional de los efectos de los actos acusados; declarará la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999 y negará las pretensiones de la demanda en relación con el artículo 4º del mismo ordenamiento.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODÍFICASE la sentencia apelada. En su lugar, dispone:

1. LEVÁNTASE la suspensión provisional de los efectos de los artículos 3º y 4º del Acuerdo 57 de 1999, expedido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali.

2. DECLÁRASE la nulidad del artículo 3º del Acuerdo 57 de 1999, proferido por el Concejo Municipal de Santiago de Cali.

3. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda frente al artículo 4º del Acuerdo 57 de 1999 expedido por el Concejo de Santiago de Cali.

4. RECONÓCESE personería a la abogada Carmen Lorena Asprilla Quesada como apoderada del demandado.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha».

(1) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010, son sujetos pasivos de los impuestos departamentales y municipales, dentro de los cuales está el impuesto de industria y comercio, “las personas naturales, jurídicas, sociedades de hecho, y aquellas en quienes se realicen el hecho gravado, a través de consorcios, uniones temporales, patrimonios autónomos en quienes se figure (sic) el hecho generador del impuesto” (art. 54).

(2) En la citada providencia, la Corte Constitucional hizo un recuento de la evolución jurisprudencial en relación con el alcance de las competencias tributarias concurrentes del legislador y de las asambleas y concejos y citó, por último, la Sentencia C-538 de 2002 en la cual la Corte consideró “que si bien era cierto que en relación con los tributos nacionales el legislador debía fijar todos los elementos, esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hechos y bases gravables y tarifas, también lo era que “frente a los tributos territoriales el Congreso no puede fijar todos sus elementos porque estaría invadiendo la autonomía de las entidades territoriales”; empero, en este caso el legislador puede “señalar ciertas pautas, orientaciones y regulaciones o limitaciones generales”, para el ejercicio de la facultad impositiva territorial”.

(3) Sobre el particular, sostuvo la Corte: “Ciertamente, cuando el artículo 32 de la Ley14 de 1983, (...), prescribe que el impuesto de industria y comercio recae sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio “que se ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales”, se limita a sentar unas pautas, orientaciones o regulación de carácter absolutamente general, dejando un amplio margen para el ejercicio de las atribuciones impositivas de los concejos municipales y distritales. Sin embargo, este carácter general de la disposición no impide que se introduzca un criterio de uniformidad nacional en la regulación del tributo, pues en todos los municipios solo se pueden gravar con el mismo aquellas actividades realizadas dentro de su jurisdicción, que puedan ser comprendidas dentro de la definición genérica del hecho gravado sentada por el legislador. Así, la norma concilia de manera adecuada los principios de unidad y de autonomía en materia de facultades impositivas, por lo cual la Corte descarta que dichos principios hayan sido vulnerados por el legislador”. (Destaca la Sala).

(4) Subrogado por el artículo 197 del Decreto 1333 de 1986.

(5) Artículo 35 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 198 del Decreto 1333 de 1986.

(6) Artículo 36 de la Ley 14 de 1983, subrogado por el artículo 199 del Decreto 1333 de 1986

(7) En el Distrito Capital, la base gravable del impuesto de industria y comercio está constituida por los ingresos netos, que se calculan como lo prevé el artículo 154 Nº 5 del Decreto 1421 de 1993.

(8) Entre otras, ver sentencia de la Sección de 25 de abril de 1997, Exp. 7829, C.P. Germán Ayala Mantilla.

(9) Ibídem

(10) En sentencia de 12 de abril de 1996, Exp. 7352, la sección cuarta precisó que, a pesar de que el parágrafo segundo del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 se refiere a algunas formas de intermediación comercial, “aun sin tal disposición es claro que en todos los casos de intermediación comercial, que son múltiples, el ingreso bruto está constituido por la remuneración que obtiene para sí, por el ingreso susceptible de producir incremento patrimonial y no por el ingreso total que incluye las sumas percibidas para el tercero...”.

(11) Sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 16949, C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

(12) Ibídem

(13) En la sentencia de 7 de abril de 2011, Exp. 16949, la Sala precisó que “la autonomía fiscal de los municipios quedó reducida a la fijación de la tarifa, pero incluso, en este aspecto, limitada a que lo haga dentro de los márgenes que estableció el artículo 33”.

(14) El artículo 38 de la Ley 14 de 1983 prevé que los municipios solo pueden otorgar exenciones de impuestos municipales hasta por diez años, de conformidad con los planes de desarrollo municipal. Esta norma fue declarada exequible en Sentencia C-195 de 1997, en la cual se precisó que ese precepto no estableció ninguna exención de impuestos municipales sino que impuso una restricción a los municipios cuando ejerzan la función de votar, de conformidad con la Constitución y la ley, los tributos y los gastos locales. La Corte también señaló que la norma en comentario no invade la autonomía de los municipios, pues esta no es absoluta y “hay que atender también al hecho de que la finalidad ostensible del artículo demandado es la protección de los fiscos municipales, finalidad que está de acuerdo con el principio de que la autonomía de las entidades territoriales se ejerce dentro de los límites de la Constitución y de la ley...”.

(15) En similar sentido, ver sentencia de la sección cuarta de 6 de diciembre de 2006, Exp. 15291.

(16) Fls. 2 y 3, c.a 2.

(17) La norma en mención modificó el artículo 21 parágrafo 3º del Acuerdo 35 de 1985 “Por medio del cual se dictan disposiciones sobre el impuesto municipal de industria y comercio y su complementario de avisos y tableros[1]7” conforme al cual la base gravable para los comercializadores de automotores de producción nacional “es la diferencia entre los ingresos brutos y el valor pagado al industrial por el automotor, sin perjuicio de los demás ingresos percibidos”.

(18) Artículo 20. “Actos, operaciones y empresas mercantiles – concepto”. Son mercantiles para todos los efectos legales:

1) La adquisición de bienes a título oneroso con destino a enajenarlos en igual forma, y la enajenación de los mismos;

(...).”.

(19) Artículos 832 a 844 y 1272 a 1286 del Código de Comercio.

(20) Artículos 1287 y ss. del Código de Comercio.

(21) Artículos 1317 y ss. del Código de Comercio.

(22) Artículo 1272 y ss. del Código de Comercio.

(23) Artículos 1340 y ss. ibídem.

(24) Lafont Pianetta, Pedro. Manual de Contratos: Panorama de la negociación y contratación contemporánea Tomo I. 2 ed. Bogotá, D.C.: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2005. p. 612. Según el autor, la concesión distributiva “Es aquella especie de contrato de concesión (...) en virtud del cual una persona, natural o jurídica, llamada fabricante o empresario (o concedente), se obliga para con otra, también natural o jurídica, llamada concesionario, a otorgarle la facultad de vender objetos de determinada área (v. gr. relojes, automóviles, etc.), fabricados por aquel (empresario concedente) por cuenta y riesgo de este último (concesionario), donde este mismo (concesionario) también se obliga a hacerlo con exclusividad pero bajo ciertas condiciones (v. gr. en cuanto a precio, funcionamiento del establecimiento y control por parte de la casa principal), indicadas por aquel (v. gr. el concedente), tal como suele suceder con los vendedores concesionarios de relojes, automóviles, etc.”.

(25) Ibid. p. 622.

(26) Ibid. p. 623.

(27) Artículo 20 Nº 1º del Código de Comercio.

(28) Artículo 34 de la Ley 14 de 1983.

(29) Artículo 36 ibídem.

(30) El artículo 10 del Decreto 3115 de 1997 define la intermediación laboral como la “actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas”.

(31) De acuerdo con el artículo “la intermediación laboral” elaborado por Antonio Mario Rojas Chávez, publicado en la Revista de Derecho Universidad del Norte, 2004, existen tres formas de intermediación laboral: la del simple intermediario del artículo 35 del Código Sustantivo del Trabajo, las agencias de empleo y las empresas de servicios temporales. Las connotaciones jurídicas y la responsabilidad de cada intermediario varían dependiendo de su calidad: “en algunos eventos, el mismo agente intermediador es el empleador del trabajador suministrado, tal como sucede frente a la empresa de servicios temporales; en otras, como el simple intermediario, su responsabilidad se limita exclusivamente al suministro de personal, aunque excepcionalmente puede responder solidariamente por las obligaciones laborales. En cuanto a las agencias de empleo, estas no tienen obligación laboral alguna frente al trabajador suministrado”.

(32) Según el citado artículo, esta forma de intermediación laboral resulta muy apetecida para los empresarios, entre otras razones, por la posibilidad de contratar empleos temporales, el traslado de la responsabilidad laboral en cabeza del agente intermediador y la inmediatez en la obtención del personal calificado.

(33) En el mismo artículo se precisa: “Dentro de la intermediación laboral siempre participan tres elementos, y de no presentarse alguno de ellos, deviene en otra relación jurídica: el oferente, el demandante y el intermediario. El oferente, que dentro de la relación laboral sería el trabajador, es el sujeto que pone a disposición del demandante su fuerza de trabajo para ser empleada en las actividades requeridas por este (...). El intermediario es la persona natural o jurídica que sirve de vínculo para que el oferente (trabajador) sea incorporado como sujeto activo dentro del mercado laboral; (...) es la parte que ubica al oferente al servicio de la empresa que necesita la prestación de la mano de obra. (...). Por último, el demandante, dentro de la intermediación laboral, es la persona natural o jurídica que requiere de la prestación de la mano de obra calificada”. (Subraya fuera de texto).

(34) El artículo 31 de la Ley 1430 de 2010 prevé que el ingreso bruto para las empresas de servicios temporales corresponde al “valor del servicio de colaboración temporal menos los salarios, seguridad social, parafiscales, indemnizaciones y prestaciones sociales de los trabajadores en misión,” lo que corrobora el carácter de intermediarios de estas empresas y zanja, a partir de su entrada vigencia, cualquier discusión sobre el particular.