Sentencia 2006-03139 de junio 8 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA “SUBSECCIÓN B”

Expediente: 48540

Radicación: 050012331000200603139 01

Consejero Ponente:

Dr. Danilo Rojas Betancourth

Actor: Siveth Santana Guerrero Pérez y otros

Demandado: Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional

Naturaleza: Acción de reparación directa

Bogotá, D.C., ocho de junio de dos mil diecisiete.

EXTRACTOS: «Consideraciones

I. Competencia

7. La Sala es competente para decidir el asunto por tratarse de un recurso de apelación presentado contra la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, en un proceso que, por su cuantía(3), tiene vocación de doble instancia.

7.1. Adicionalmente, se advierte que el asunto puede ser decidido con prelación de fallo, por tratarse de un daño sufrido por un conscripto que entró al despacho para ser resuelta en el año 2013, de conformidad con lo decidido por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 25 de abril de 2013(4).

III. Los hechos probados

8. Según las pruebas incorporadas al expediente, están debidamente acreditados en el proceso los siguientes hechos relevantes para la litis:

8.1. Los señores Obaldis José Lozano Machado y Siveth Santana Guerrero Pérez fueron incorporados al Batallón Especial Energético Nº 5 con jurisdicción en el municipio El Bagre (Antioquia) el 11 de octubre de 2002, como soldados regulares, para prestar su servicio militar obligatorio (original de la constancia expedida por el jefe de personal del referido batallón, fl. 129, 130, cdno. 1).

8.2. El 8 de agosto de 2004, aproximadamente a las 3:00 p.m., en desarrollo de la operación militar “fulminante” en la vereda Borrachera, jurisdicción del municipio El Bagre (Antioquia), los soldados de ese contingente fueron emboscados por integrantes del Ejército de Liberación Nacional —ELN—, hecho en el que resultaron heridos 2 oficiales y 5 soldados regulares, entre ellos, los jóvenes Lozano Machado y Guerrero Pérez Machado. Como consecuencia del ataque, ambos soldados sufrieron heridas con arma de fuego en su pierna derecha (original del concepto del comandante de la unidad, fl. 131A, cdno. 1; original de las copias de los resúmenes de las historias clínicas, fls. 131, 136, cdno. 1).

8.3. El 5 de agosto de 2005, al ser valorados por la Junta Médica Laboral del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad, se determinó una disminución de la capacidad laboral del señor Siveth Santana Guerrero Pérez que ascendió al 29.9% y para el señor Obaldis José Lozano Machado se fijó en 29.96%. (originales de las actas de la junta médica militar Nº 9435, ago. 5/2005, fl. 132-137; 300-306, cdno. 1). Para el efecto se indicó:

8.3.1. Con respecto a las lesiones del soldado Guerrero Pérez.

Diagnóstico positivo de las lesiones o afecciones

Posterior a emboscada sufre herida en pierna derecha con fractura expuesta de tibia tratada quirúrgicamente con colocación de material de osteosíntesis, que deja como secuela: (a) callo óseo doloroso en pierna (b) limitación a movimiento cuello de pie derecho (c) pérdida de la función del grueso artejo de pie derecho (d) trastorno de estrés postraumático actualmente asintomático.

Incapacidad permanente parcial.

No apto para actividad militar.

8.3.2. Frente a la lesión del joven Lozano Machado.

Durante combate sufre herida por arma de fuego en muslo derecho tratado por ortopedia, neurocirugía, fisiatría, cirugía vascular, otorrino que deja como secuela (a) acortamiento del miembro inferior derecho de 3 cm (b) lesión parcial del tronco del nervio ciático derecho con disestesias y zonas de anestesia miembro inferior derecho que altera la dinámica de la marcha.

Incapacidad permanente parcial.

No apto para actividad militar.

8.4. Los referidos soldados regulares fueron dados de baja, mediante O.A.P. Nº 161 el 15 de marzo de 2006 (original de la constancia expedida por el jefe de personal del referido batallón, fls. 129, 130, cdno. 1).

8.5. Mediante Resolución 50381 del 26 de diciembre de 2005 el director de prestaciones sociales del Ejército Nacional reconoció a favor del soldado regular Siveth Santana Guerrero Pérez la suma de $ 13.194.924 por concepto de indemnización por disminución de la capacidad laboral. En el mismo sentido, a través de Resolución 57549 del 22 de agosto de 2006, a título de indemnización por pérdida de capacidad laboral, fue reconocida la suma de $ 13.854.660 a favor de Obaldis José Lozano Machado (original de expediente prestacional 80558 del 27 de julio de 2006, fl. 146-203, cdno. 1).

8.6. El señor Siveth Santana Guerrero Pérez es hijo de Néstor Guerrero Velásquez y Carmelina Pérez Ruiz, hermano de Misleis del Carmen y Wifred Enrique Guerrero Pérez (original de los registros civiles de nacimiento, fl. 3, 4, 7, cdno. 1).

8.7. Los señores José de los Santos Lozano Padrón y Gertrudis Machado Torres son los padres de Obaldis José Lozano Machado y su hermana es Neivis Rocío Lozano Machado (originales de los registros civiles nacimiento, fl. 16, 18, cdno. 1.).

II. Problema jurídico

9. Le corresponde a la Sala determinar si en el presente caso, como lo estima la parte demandada, las lesiones padecidas por los dos soldados regulares no le son imputables por haberse ocasionado en ejercicio de labores propias del servicio, situación que la exoneraría de responsabilidad o, como lo consideró el tribunal, el Ejército Nacional incumplió su obligación de reincorporar a los señores Guerrero Pérez y Lozano Machado en las mismas condiciones que se dio su ingreso a la institución en aras de prestar su servicio militar obligatorio, evento en cual habría lugar a confirmar la sentencia de primera instancia.

9.1. En caso de superar el análisis de responsabilidad, la Sala resolverá las peticiones formuladas por las partes frente a la indemnización fijada por la primera instancia, en los siguientes puntos: (i) la exclusión del reconocimiento de perjuicios morales para el grupo de familiares de cada uno de los lesionados; (ii) revisar el monto de perjuicios tanto morales como materiales reconocidos a los lesionados, en atención a la levedad o gravedad de la lesión padecida; (iii) variar el cálculo de la pérdida de capacidad laboral fijada en función de la evaluación practicada por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, la cual utilizó parámetros propios de la actividad militar, cuando debió acudirse a las tablas establecidas para actividades no castrenses; (iv) el ingreso básico de liquidación debe excluir el 25% correspondiente a prestaciones sociales, en tanto los soldados al momento de sufrir la lesión no desempeñaban una actividad productiva; (v) el salario mínimo legal mensual vigente con el cual se calculó el lucro cesante debe corresponder al decretado por el gobierno nacional a la hora de dictar la sentencia que termine el proceso y no como lo hizo el tribunal, el del momento de los hechos y; (vi) por ultimo debe evaluar la pertinencia de conceder los perjuicios solicitados bajo la tipología de daño a la salud, el que los actores entendieron configurado por la alteración de la unidad corporal de los soldados regulares.

III. Análisis de la Sala

10. Esta corporación encuentra debidamente acreditada la existencia del daño argüido por la parte demandante, consistente en la lesión corporal sufrida por los señores Obaldis José Lozano Machado y Siveth Santana Guerrero Pérez, consistentes en heridas en sus piernas derechas que trajeron como consecuencia una incapacidad permanente parcial.

11. En lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad del Estado aplicable al presente asunto, es preciso advertir, en primer lugar, que la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado señaló que, así como la Constitución Política de 1991 no privilegió ningún régimen de responsabilidad extracontractual en particular, tampoco podía la jurisprudencia establecer un único título de imputación a aplicar a eventos que guarden ciertas semejanzas fácticas entre sí, ya que éste puede variar en consideración a las circunstancias particulares acreditadas dentro del proceso y a los parámetros o criterios jurídicos que el juez estime relevantes dentro del marco de su argumentación(5).

11.1. Teniendo presente lo anterior, se advierte que la jurisprudencia de esta corporación distingue entre la responsabilidad aplicable a la administración por daños sufridos en ejercicio del servicio militar obligatorio —y con ocasión del mismo—, de la que surge de aquellos daños padecidos por un integrante de las fuerzas armadas incorporado voluntariamente al servicio. Dicha distinción está justificada porque mientras que en el primer caso la prestación del servicio militar es impuesta a algunos ciudadanos por el ordenamiento jurídico(6), en la segunda eventualidad la persona ingresa al servicio por iniciativa propia, con lo que asume los riesgos propios al desempeño de la carrera militar.

11.2. Lo anterior implica que las personas que prestan servicio militar obligatorio, sólo están obligadas a soportar las cargas que son inherentes a éste, tales como la restricción a los derechos fundamentales de libertad y locomoción, pero no los riesgos anormales o excepcionales(7). En contraste, quienes prestan el servicio en forma voluntaria, asumen todos aquellos riesgos que naturalmente están relacionados con el desempeño de las actividades de la milicia.

11.3. Así, frente a los perjuicios ocasionados a soldados que prestan el servicio militar obligatorio, comoquiera que su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado al someterlos a la prestación de un servicio, que no es nada distinto a la imposición de un deber público, entonces la organización estatal debe responder por los daños que provengan (i) de un rompimiento de las cargas públicas que no tenga la obligación jurídica de soportar el soldado; (ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estaría sometido y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o (iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial(8).

11.4. No debe perderse de vista que, en tanto el Estado imponga el deber de prestar el servicio militar, debe garantizar la integridad psicofísica del soldado, pues se trata de una persona que se encuentra sometida a la custodia y cuidado de aquél y, si en determinados casos dicha persona se ve envuelta en una situación de riesgo, ello implica que la administración debe responder por los daños que le sean irrogados en relación con la ejecución de la carga pública, a menos que se demuestre que el daño provino de una causa extraña.

11.5. En lo que tiene que ver con la posibilidad que tiene la administración de exonerarse de responsabilidad, en cada caso en el que se invoque por parte de la entidad demandada la existencia de una causa extraña como generadora del daño, será necesario analizar los detalles de tiempo, modo y lugar en que se produjo el mismo, por cuanto es posible que el Estado haya contribuido causalmente a su generación. Efectivamente, es posible que la causa directa, inmediata y material del daño sea la actuación o el hecho de un tercero o de la propia víctima, pero que, en todo caso, tal resultado perjudicial tenga una relación mediata con el servicio que estaba desplegando el soldado conscripto. En ese caso la entidad no puede desprenderse de su responsabilidad puesto que le es atribuible jurídicamente el daño(9).

11.6. Para el caso concreto, considera la Sala procedente analizar el asunto desde la perspectiva de una responsabilidad objetiva, por el rompimiento de las cargas públicas que estaban obligados a soportar los señores Obaldis José Lozano Machado y Siveth Santana Guerrero Pérez, dada su calidad de conscriptos. Para ese efecto, deberá establecerse si las lesiones que sufrieron se produjeron con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, a fin de establecer si éstas le son imputables a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional.

11.7. Se tiene acreditado que como producto del ataque perpetrado por militantes del grupo subversivo del ELN en jurisdicción del municipio de El Bagre, departamento de Antioquia, el día 8 de marzo de 2004, en contra de un contingente del Batallón Especial Energético 5, resultaron heridos 2 oficiales y 5 soldados regulares, entre ellos, Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado, lesiones que les ocasionaron una disminución en su capacidad laboral igual al 29.9% y 29.96% respectivamente.

11.8. De conformidad con el supuesto fáctico expuesto no cabe duda para la Sala que el daño que sufrieron los ahora demandantes se produjo durante la prestación del servicio militar obligatorio, esto es, mientras su integridad física se encontraba bajo la guarda del Ejército Nacional, y con ocasión del mismo, pues deriva de las actividades propias de la actividad militar, que, como es sabido, incluyen el patrullaje por zonas rurales, en donde existe presencia de grupos armados ilegales.

11.9. Debe tenerse en cuenta, además, que la parte demandada aseguró en todas sus intervenciones procesales, que las heridas se produjeron en el desarrollo de labores propias del servicio militar. Por ello, considera la Sala debidamente probado el nexo causal que existe entre el daño que sufrieron los ahora demandantes y el ejercicio de la actividad militar.

11.10. En consecuencia, teniendo en cuenta que fue estando allí, cumpliendo el deber público mencionado, que se les ocasionó el referido daño, para la Sala es indiscutible que éste puede ser endilgado a la parte demandada desde un punto de vista objetivo, con fundamento en la aludida conexión especial de sujeción que se configuró entre el Ejército Nacional y los señores Guerrero Pérez y Lozano Machado, máxime cuando estos únicamente tenían el deber de soportar las señaladas limitaciones inherentes al servicio que se le impuso, pero no a otros derechos que tienen igual protección jurídica, como la integridad física y la salud.

11.12.(sic) En consideración a lo expuesto, se procederá a liquidar los perjuicios causados a los demandantes.

IV. Liquidación de perjuicios

12. La entidad pública demandada manifestó su inconformidad con la utilización del porcentaje de pérdida de capacidad laboral determinada por la Junta Médica de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional como base para la liquidación de los perjuicios en favor de parte actora, en la medida en que dicha evaluación califica las aptitudes físicas exigidas a los militares, las que de ninguna manera son comparables con las que se requieren para desempeñarse en una actividad laboral normal.

12.1. Frente a esta aseveración, la Sala advierte que al interior de la legislación colombiana existen dos regímenes de cara a la calificación de la pérdida de capacidad laboral, uno que corresponde al régimen general cuyo campo de aplicación cubre a trabajadores de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general contenido en el Decreto 917 de 1999(10) y otro aplicable a los miembros de la fuerza pública establecido en el Decreto 1796 de 2000(11).

12.2. Como una diferencia significativa entre estos dos regímenes hallamos los criterios de evaluación utilizados en cada uno de ellos, pues en el ámbito general de calificación de invalidez la pérdida de capacidad laboral atiende a la sumatoria de tres elementos a saber: (i) deficiencia; (ii) discapacidad y; (iii) minusvalía, los cuales de conformidad al artículo 8º del Decreto 917 de 1999, relativo a la distribución porcentual de los criterios para la calificación total de la invalidez, otorga un puntaje a cada uno de los criterios descritos, cuya sumatoria equivale al 100% del total de la pérdida de la capacidad laboral, dentro de los siguientes rangos máximos de puntaje: 50% deficiencia, 20% discapacidad, 30% minusvalía.

12.3. En lo que tiene que ver con el régimen especial de los miembros de la fuerza pública se tiene que la calificación de su pérdida de capacidad laboral se circunscribe a la aptitud psicofísica para ejercer labores propias del servicio, en donde el único factor a tener en cuenta corresponde a la deficiencia. Así lo establece el artículo 3º del Decreto 1796 de 2000:

ART. 3º—Calificación de la capacidad psicofísica. La capacidad sicofísica para ingreso y permanencia en el servicio del personal de que trata el presente decreto, se califica con los conceptos de apto, aplazado y no apto.

Es apto quien presente condiciones sicofísicas que permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial y civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es aplazado quien presente alguna lesión o enfermedad y que mediante tratamiento, pueda recuperar su capacidad sicofísica para el desempeño de su actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

Es no apto quien presente alguna alteración sicofísica que no le permita desarrollar normal y eficientemente la actividad militar, policial o civil correspondiente a su cargo, empleo o funciones.

PAR.—Esta calificación será emitida por los médicos que la Dirección de Sanidad de la respectiva fuerza o de la Policía Nacional autoricen para tal efecto.

12.4. De la transcripción legal se puede concluir que la determinación de la pérdida de capacidad laboral hecha por parte de la Junta Médica Laboral y Tribunal Médico Militar y de Policía se limita a evaluar la capacidad psicofísica de cara al ejercicio de labores propiamente castrenses con lo cual se excluye el desempeño de actividades normales, situación que se acompasa con la descrita por el Ejército Nacional en su recurso de apelación.

12.5. No obstante, la Sala considera que el porcentaje de pérdida de capacidad laboral de los señores Guerrero Pérez y Lozano Machado determinado por la junta médica laboral del Ejército Nacional, Dirección de Sanidad debe ser el régimen aplicable a este caso, en tanto las lesiones sufridas por estos soldados regulares devinieron de labores propias de la prestación de su servicio militar, por lo que los parámetros con los que fueron evaluados se ajustan en mayor medida a las deficiencias originadas en las heridas recibidas y las consecuencias de ellas derivadas. Así mismo, por tratarse de un régimen especial cuyo campo de aplicación se restringe a los miembros de la fuerza pública, el mismo se erige como preferente ante el régimen común ya citado.

12.6. Nótese cómo al momento de la expedición del oficio que ordenó su desacuartelamiento, esto es, el 15 de marzo de 2006, la autoridad competente había efectuado la respectiva valoración de los soldados regulares en aras de establecer la pérdida de capacidad laboral, la cual no fue controvertida por la entidad pública demandada, siendo ella misma la que aportó esta prueba al proceso que aquí se conoce.

12.7. Así las cosas, la Sala estima que la pérdida de capacidad laboral fijada por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con ocasión de las heridas recibidas en ejercicio de labores propias del servicio militar obligatorio de Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado debe ser la utilizada a la hora de determinar los perjuicios tanto morales como materiales a que haya lugar.

13. De otro lado, la sentencia de primera instancia reconoció a favor de los lesionados el equivalente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de perjuicios morales, suma que los accionantes estimaron inferior a la que correspondería en atención a la gravedad de las lesiones padecidas, al paso que la entidad demandada solicitó su disminución tras considerarla desproporcionada comparada con otras lesiones que revisten una mayor gravedad o implican hasta la propia muerte.

13.1. Sobre la forma en la que corresponde tasar la condena correspondiente al daño moral causado, ha señalado el Consejo de Estado que aquella se debe fijar en salarios mínimos, con base en los siguientes parámetros: (i) la indemnización del perjuicio se hace a título de compensación, pues “(…) la suma establecida no se ajustará nunca al monto exacto del perjuicio, pero buscará, de alguna manera, restablecer el equilibrio roto con su ocurrencia (…)” (ii) la tasación debe realizarse con aplicación del principio de equidad previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998; (iii) la determinación del monto debe estar sustentada en los medios probatorios que obran en el proceso y que están relacionados con las características del perjuicio; y (iv) debe estar fundamentada, cuando sea del caso, en otras providencias(12).

13.2. Para preservar dichos criterios y especialmente para garantizar el principio de igualdad entre quienes acuden a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con pretensiones similares, mediante sentencia de 27 de agosto de 2014, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado estableció algunos criterios o baremos que deben ser tenidos en cuenta por el juzgador al momento de decidir el monto a indemnizar en razón de los perjuicios morales causados con ocasión de una lesión corporal, sin perjuicio de que puedan ser modificados cuando las circunstancias particulares del caso así lo exijan. Se dijo:

Para el efecto se fija como referente en la liquidación del perjuicio moral, en los eventos de lesiones, la valoración de la gravedad o levedad de la lesión reportada por la víctima. Su manejo se ha dividido en seis (6) rangos:

Gráfico 2
Reparación del daño moral en caso de lesiones
 Nivel 1Nivel 2Nivel 3Nivel 4Nivel 5
Gravedad de la lesiónVíctima directa y relaciones afectivas conyugales y paterno-filialesRelación afectiva del 2º de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos)Relación afectiva del 3º de consanguinidad o civilRelación afectiva del 4º de consanguinidad o civilRelaciones afectivas no familiares - terceros damnificados
 SMLMVSMLMVSMLMVSMLMVSMLMV
Igual o superior al 50%10050352515
Igual o superior al 40% e inferior al 50%8040282012
Igual o superior al 30% e inferior al 40%603021159
Igual o superior al 20% e inferior al 30%402014106
Igual o superior al 10% e inferior al 20%2010753
Igual o superior al 1% e inferior al 10%1053,52,51,5

Deberá verificarse la gravedad o levedad de la lesión causada a la víctima directa, la que determinará el monto indemnizatorio en salarios mínimos. Para las víctimas indirectas se asignará un porcentaje de acuerdo con el nivel de relación en que éstas se hallen respecto del lesionado, conforme al cuadro.

La gravedad o levedad de la lesión y los correspondientes niveles se determinarán y motivarán de conformidad con lo probado en el proceso.

Nivel 1. Comprende la relación afectiva, propia de las relaciones conyugales y paterno-filiales o, en general, de los miembros de un mismo núcleo familiar (1er. Grado de consanguinidad, cónyuges o compañeros permanentes). Tendrán derecho al reconocimiento de 100 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 80 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 60 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 40 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 20 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 10 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%.

Nivel 2. Donde se ubica la relación afectiva, propia del segundo grado de consanguinidad o civil (abuelos, hermanos y nietos). obtendrán el 50% del valor adjudicado al lesionado o víctima directa, de acuerdo con el porcentaje de gravedad de la lesión, como se describe: tendrán derecho al reconocimiento de 50 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 50%; a 40 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior al 40% e inferior al 50%; a 30 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 30% e inferior al 40%; a 20 SMLMV si la gravedad de la lesión es igual o superior al 20% e inferior al 30%; a 10 SMLMV cuando la gravedad de la lesión sea igual o superior al 10% e inferior al 20% y, por último, a 5 SMLMV en los eventos en que la gravedad de la lesión sea igual o superior a 1% e inferior al 10%(13).

13.3. De conformidad con los lineamientos expuestos la Sala encuentra que el monto tasado por el a quo se ajusta a los parámetros indemnizatorios fijados para perjuicios morales derivados de lesiones corporales, por lo que procederá a confirmar la condena por esta tipología de perjuicios en favor de Siveth Santana Guerrero y Obaldis José Lozano Machado.

13.4. Ahora bien, en lo que respecta a la indemnización reconocida por concepto de perjuicios morales a favor de los padres y hermanos de las víctimas, la cual la entidad pública demandada señaló como improcedente, la Sala en atención a las consideraciones vertidas en la sentencia que viene de ser citada, estima oportuno, tal como lo solicitaron los demandantes en su escrito de apelación, aumentar su monto en consideración al padecimiento soportado por quienes acudieron a este proceso acreditando sus relaciones paterno-filiales con los lesionados, caso de los señores Néstor Guerrero Velásquez, Carmelina Pérez Ruiz; José de los Santos Lozano Padrón y Gertrudis Machado Torres a favor de quienes se concederá una indemnización por concepto de perjuicios morales correspondiente a 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno.

13.5. Respecto de Misleis del Carmen, Wifred Enrique Guerrero Pérez y Neivis Rocío Lozano Machado, quienes acreditaron a través de los respectivos registros civiles de nacimiento ser los hermanos de las víctimas directas, la Sala estima procedente reconocer una indemnización por concepto de perjuicios morales en cuantía de 20 salarios mínimos legales, siguiendo la jurisprudencia de esta corporación de acuerdo con la cual basta la acreditación del parentesco para que pueda inferirse su causación a los familiares hasta el segundo grado de consanguinidad(14) y primero civil, esto es, respecto de los padres, hermanos —mayores o menores—, abuelos, hijos y cónyuge o compañero(a) permanente de los lesionados.

14. Por concepto de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, en la sentencia de primera instancia se reconoció a favor de Siveth Santana Guerrero la suma de $ 71 598 879. Para el efecto el tribunal tomó como ingreso base de liquidación el salario mínimo legal mensual vigente al momento de ocurrencia de los hechos, operación que repitió para el cálculo del lucro cesante solicitado por Obaldis José Lozano Machado, salario que los demandantes solicitaron fuera variado por el vigente a la fecha de proferirse la respectiva sentencia.

14.1. La Sala considera que la petición formulada por los accionantes está llamada a prosperar, en tanto el salario que debió utilizarse para calcular el monto de la indemnización por lucro cesante tanto consolidado como futuro era el vigente al momento de proferirse la sentencia de primera instancia, comoquiera que este ingreso tiene en cuenta el componente inflacionario y corresponde al salario que como mínimo una persona en edad productiva devenga al momento de reparar el daño padecido.

14.2. Así las cosas, la Sala calculará nuevamente el perjuicio material en la modalidad de lucro cesante tanto consolidado como futuro a favor de Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado, esta vez tomando el salario mínimo legal mensual vigente para la fecha de esta providencia, aumentado en un 25% por concepto de prestaciones sociales.

14.2.1. Como límite temporal se tiene la fecha en la cual se dio el desencuartelamiento, esto es, para los dos soldados regulares, el 15 de marzo de 2006(15), —ver párrafo 8.4— hasta el tiempo de vida probable definido por la resolución 497 de 1997 expedida por la extinta Superintendencia Bancaria, vigente para el momento de los hechos. Para el caso del soldado regular Guerrero Pérez, quien a la fecha de ser herido contaba con 21 años, se encuentra que su expectativa de vida correspondía a 54.90 años adicionales, es decir 658.8 meses, periodo que abarca el total de la indemnización. Para hallar la indemnización por lucro cesante consolidado se tomará el 29.9% de pérdida de capacidad laboral calculado sobre el salario mínimo legal mensual vigente, desde el 15 de marzo de 2006 hasta la fecha de esta sentencia, periodo en el cual trascurrieron 135.56 meses.

Sin título3
 

S = $ 40 934 856.

14.2.2. De otro lado, frente a la liquidación por concepto de lucro cesante futuro a favor de Siveth Santana Guerrero Pérez la Sala encuentra que el periodo a indemnizar comprende desde la fecha de expedición de esta sentencia hasta la expectativa de vida fijada por la Superintendencia Bancaria, lapso que asciende a 523.24 meses.

Sin título4
 

S = $ 40 491 441

14.2.3. Así las cosas, la suma entre el periodo histórico y futuro del perjuicio material en la modalidad de lucro cesante a favor del señor Siveth Santana Guerrero Pérez asciende a la suma de ochenta y un millones cuatrocientos veintiséis mil doscientos noventa y siete pesos mcte. ($ 81.426.297).

14.2.4. Por su parte, la tasación del perjuicio a favor de Obaldis José Lozano Machado utilizará para su determinación idénticos factores a los usados en la fórmula del otro soldado regular, con una insignificante variación en lo que a la pérdida de capacidad laboral se refiere. El lucro cesante consolidado se calculará con base en la siguiente fórmula:

Sin título3
 

S = $ 42 290 122.

14.2.4.2. La indemnización por lucro cesante futuro asciende a:

Sin título4
 

S = $ 41 832 027

14.2.4.3. A favor del señor Obaldis José Lozano Machado por concepto de lucro cesante tanto consolidado como futuro se reconocerá la suma de ochenta y cuatro millones ciento veintidós mil ciento cuarenta y nueve pesos mcte. ($ 84.122.149).

15. Los demandantes en su recurso de apelación instaron para que les fuera reconocido una indemnización pecuniaria por concepto de daño a la salud a favor de las dos víctimas directas, perjuicio derivado de la afección corporal sufrida. Frente a esta petición cabe precisar que esta categoría de perjuicio inmaterial fue modificada a partir de la sentencia de Sección Tercera del 14 de septiembre de 2011, en la medida en que se adoptó el llamado daño a la salud, en los siguientes términos:

En ese orden de ideas, el concepto de salud comprende diversas esferas de la persona, razón por la que no sólo está circunscrito a la interna, sino que comprende aspectos físicos y psíquicos, por lo que su evaluación será mucho más sencilla puesto que ante lesiones iguales corresponderá una indemnización idéntica(16). Por lo tanto, no es posible desagregar o subdividir el daño a la salud o perjuicio fisiológico en diversas expresiones corporales o relacionales (v.gr. daño estético, daño sexual, daño relacional familiar, daño relacional social), pues este tipo o clase de perjuicio es posible tasarlo o evaluarlo, de forma más o menos objetiva, con base en el porcentaje de invalidez decretado por el médico legista. (…)

Así las cosas, el daño a la salud permite estructurar un criterio de resarcimiento fundamentado en bases de igualdad y objetividad, de tal forma que se satisfaga la máxima “a igual daño, igual indemnización”(17).

En consecuencia, se adopta el concepto de daño a la salud, como perjuicio inmaterial diferente al moral que puede ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal, puesto que el mismo no está encaminado al restablecimiento de la pérdida patrimonial, ni a la compensación por la aflicción o el padecimiento que se genera con aquél, sino que está dirigido a resarcir económicamente —como quiera que empíricamente es imposible— una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo.

Por lo tanto, cuando el daño tenga origen en una lesión corporal (daño corporal), sólo se podrán reclamar y eventualmente reconocer los siguientes tipos de perjuicios —siempre que estén acreditados en el proceso—:

i) los materiales de daño emergente y lucro cesante;

ii) y los inmateriales, correspondientes al moral y a la salud o fisiológico, el primero tendiente a compensar la aflicción o padecimiento desencadenado por el daño, mientras que el último encaminado a resarcir la pérdida o alteración anatómica o funcional del derecho a la salud y a la integridad corporal(18).

Es decir, cuando el daño antijurídico radica en una afectación psicofísica de la persona, el daño a la salud surge como categoría autónoma y, por lo tanto, desplaza por completo denominaciones o tipos de perjuicios abiertos que han sido empleados en otras latitudes, pero que, al igual que en esta ocasión, han cedido paso al daño corporal como un avance jurídico que permite la reparación efectiva y objetiva del perjuicio proveniente de la lesión al derecho constitucional y fundamental a la salud(19).

15.1. Ahora bien, sobre la forma en la que debe ser tasado el daño a la salud, mediante providencia del 28 de agosto de 2014(20), la Sala Plena de la Sección Tercera estableció lo siguiente:

Para la reparación del daño a la salud se reiteran los criterios contenidos en las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011, expedientes 19031 y 38222, proferidas por esta misma Sala, en el sentido de que la regla en materia indemnizatoria, es de 10 a 100 SMMLV, sin embargo en casos de extrema gravedad y excepcionales se podrá aumentar hasta 400 SMMLV, siempre que esté debidamente motivado(21).

Lo anterior, en ejercicio del arbitrio iudice, para lo cual se tendrá en cuenta la gravedad y naturaleza de la lesión padecida, para tal efecto se utilizarán —a modo de parangón— los siguientes parámetros o baremos:

Gravedad de la lesiónVíctima
Igual o superior al 50%100 SMMLV
Igual o superior al 40% e inferior al 50%80 SMMLV
Igual o superior al 30% e inferior al 40%60 SMMLV
Igual o superior al 20% e inferior al 30%40 SMMLV
Igual o superior al 10% e inferior al 20%20 SMMLV
Igual o superior al 1% e inferior al 10%MMLV

15.2. En el presente caso no hay ninguna duda de que las lesiones causadas a los señores Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado con ocasión de la prestación de su servicio militar les produjeron un daño a su salud susceptible de ser indemnizado, en la medida en que está debidamente acreditado que esta circunstancia devino en una afectación de su esfera corporal. Por esta razón, y atendiendo al porcentaje de pérdida capacidad laboral que les fue dictaminado, la tasación del perjuicio se hace en 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de ellos.

V. Costas

16. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y como en este caso ninguna de aquellas actuó de esa forma, no se condenará en este sentido.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

MODIFICAR la sentencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, el 27 de febrero de 2013, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En su lugar, se dispone:

1. DECLARAR patrimonial y extracontractualmente responsable a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional, por los perjuicios irrogados con ocasión de la lesión corporal que sufrieron los señores Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado.

2. Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago de los perjuicios morales a favor de las siguientes personas:

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Siveth Santana Guerrero Pérez (lesionado).

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Obaldis José Lozano Machado (lesionado).

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Néstor Guerrero Velásquez (padre).

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Carmelina Pérez Ruiz (madre).

• Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Misleis del Carmen Guerrero Pérez (hermana).

• Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Wifred Enrique Guerrero Pérez (hermano).

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para José de los Santos Lozano Padrón (padre).

• Cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Gertrudis Machado Torres (madre).

• Veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia para Neivis Rocío Lozano Machado (hermana).

3. Asimismo, CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago del perjuicio inmaterial denominado daño a la salud en cuantía de cuarenta (40) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta sentencia a favor de cada uno de los siguientes demandantes: Siveth Santana Guerrero Pérez y Obaldis José Lozano Machado.

4. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Siveth Santana Guerrero Pérez por valor de ochenta y un millones cuatrocientos veintiséis mil doscientos noventa y siete pesos mcte. ($ 81 426 297).

5. CONDENAR a la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Ejército Nacional al pago de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Obaldis José Lozano Machado por valor de ochenta y cuatro millones ciento veintidós mil ciento cuarenta y nueve pesos mcte. ($ 84 122 149).

6. DENEGAR las restantes súplicas de la demanda.

7. Sin condena en costas.

8. CUMPLIR la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

9. EXPEDIR, por secretaría, copias con destino a las partes, con las precisiones del artículo 115 del Código de Procedimiento Civil y se entregarán a quien ha venido actuando como apoderado judicial.

10. En firme este fallo, DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

3 El presente proceso tiene vocación de doble instancia comoquiera que la cuantía corresponde a la suma de $ 5.292.576.000, valor que corresponde a la sumatoria de todas las pretensiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2º de la Ley 1395 de 2010 —norma aplicable por la fecha de presentación del recurso de apelación—, y que supera los 500 salarios mínimos exigidos por el Código Contencioso para la procedencia de la acción de reparación directa en el año 2006 —para dicha fecha tasados en $ 204 000 000 pesos—.

4 Allí se decidió que este tipo de casos, entre otros, se fallarían sin sujeción al turno, pero respetando la fecha de ingreso.

5 Consejo de Estado, sección Tercera-Sala Plena, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 1999-00815 (21515), C.P. Hernán Andrade Rincón.

6 De acuerdo con el artículo 216 de la Constitución “(…) todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. // La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar”.

7 Se reiteran en este punto las consideraciones vertidas por la Sala en las sentencias del 27 de noviembre de 2006 (exp. 15.583), y del 6 de junio de 2007, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.

8 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 18586, C.P. Enrique Gil Botero.

9 Ibídem.

10 Derogado por el artículo 6º del Decreto 1507 de 2014.

11 “Por el cual se regula la evaluación de la capacidad sicofísica y de la disminución de la capacidad laboral, y aspectos sobre incapacidades, indemnizaciones, pensión por invalidez e informes administrativos por lesiones, de los miembros de la fuerza pública, alumnos de las escuelas de formación y sus equivalentes en la Policía Nacional, personal civil al servicio del Ministerio de Defensa Nacional y de las Fuerzas Militares y personal no uniformado de la Policía Nacional vinculado con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993”.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 de marzo de 2007, expediente 16205, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 27 de agosto de 2014, expediente 1999-00326 (31172), C.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz.

14 El artículo 37 del Código Civil consagra: “Los grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”.

15 Momento a partir del cual se presume realizarían una actividad productiva de la cual derivarían un ingreso para la satisfacción de sus necesidades básicas.

16 [49] “‘Este estado de cosas no sólo deja la sensación de desorden, sino que también crea desigualdades entre víctimas, cuyos intereses aparecen, en igual medida, dignos de protección; así pues, el problema de fondo es el de establecer los límites, que deben ser ‘límites razonables’, determinados sí, en términos jurídicos’ Cortés, Edgar. Ob. cit., pág. 57”.

17 [50] “‘En el histórico fallo 184 de 1986 la Corte Constitucional italiana afirmó que el criterio de liquidación que debe adoptarse para el resarcimiento del daño biológico ‘debe, de un lado, responder a una uniformidad pecuniaria de base (el mismo tipo de lesión no puede valorarse de manera diferente para cada sujeto) y, de otro, debe ser suficientemente elástico y flexible para adecuar la liquidación del caso concreto a la incidencia efectiva de la lesión sobre las actividades de la vida cotidiana, por medio de las cuales se manifiesta concretamente la eficiencia sicofísica del sujeto perjudicad’’ Rozo Sordini, Paolo ‘El daño biológico’, edit. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, pág. 209 y 210”.

18 [51] “‘Se está en presencia de un nuevo sistema clasificatorio del daño que acepta la existencia de tres modalidades del mismo: los patrimoniales, los morales y el biológico. Diferenciándose el biológico en cuanto al moral en la medida en que el primero es la lesión en sí misma considerada, y otra diferente, son los sufrimientos, el dolor y los afectos que de dicha lesión se pueden derivar, lo que constituiría el efecto o daño moral; sin embargo, ambos hacen parte del daño no patrimonial, esto es, no susceptible de contenido económico’ Gil Botero, Enrique ‘Daño Corporal - Daño Biológico - Daño a la vida de relación’, pág. 10”.

19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 14 de septiembre de 2011, expediente 1994-00020 (19031), C.P. Enrique Gil Botero.

20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 28 de agosto de 2014, expediente 1997-01172 (31170), C.P. Enrique Gil Botero.

21 [458] “Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de unificación del 27 de agosto de 2014, expediente 31172, M.P. Olga Mélida Valle de De la Hoz”.