Sentencia 2006-03221 de febrero 19 de 2015

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 680012331000-2006-03221 01-

Nº Interno: 0008-2014

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

Actor: ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación - autoridades departamentales

Instancia: segunda - Decreto 01 de 1984.

Bogotá, D. C., diecinueve de febrero de dos mil quince.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el acto administrativo proferido por el gerente y el subdirector administrativo de la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga, que reconoció a favor de la señora Nelly Acevedo Suarez una pensión de jubilación con base en la convención colectiva de trabajo, se ajusta o no a la legalidad.

Acto acusado

Resolución 007 de 3 de enero de 2000, proferida por el gerente y el subdirector administrativo de la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga, a través de la cual ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a favor de la señora Nelly Acevedo Suarez, quien se desempeñaba como técnico, a partir del 1º de enero de 2000 en cuantía de $1.016.915, lo cual es equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio (fls. 107 y 108).

De lo probado en el proceso

Según certificación expedida por el coordinador jurídico de la empresa social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación, el 16 de junio de 2006, la señora Nelly Acevedo Suarez trabajó en esa Institución desde el 1º de febrero de 1974 hasta el 31 de diciembre de 1999 (fls. 114 y 115).

Según copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 100, la Nelly Acevedo Suarez, nació el 1º de marzo de 1953.

Del reconocimiento pensional

El 28 de diciembre de 1999, la demandada presentó ante el gerente de la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga, la renuncia al cargo que venía desempeñando a partir del 1º de enero de 2000, y además, solicitó el reconocimiento de la pensión a que tenía derecho (fl. 103).

El gerente y el subdirector administrativo de la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga, mediante Resolución 007 de 3 de enero de 2000, le reconoció la pensión a la demandada a partir del 1º de enero de 1999, en cuantía equivalente al 100% de lo devengado durante el último año de servicio, argumentando lo siguiente (fl. 106):

“(…)

a) Que Nelly Acevedo Suárez con cédula de ciudadanía (…) solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación por haber cumplido cuarenta y cinco (46) años de edad y haber trabajado al servicio de la empresa social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga desde el 1º de febrero de 1974, en el cargo técnico.

b) Que trabajó en la empresa social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga, veintiséis (25) años y seis (11) meses, menos 90 días de licencia no remunerada.

Que Nelly Acevedo Suárez era trabajador oficial y pasó a ser empleado público y se le conservan los beneficios sindicales.

d) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la convención colectiva de trabajo se reconoce pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio en la institución, con cuarenta y cinco (45) años de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) si son hombres.

e) Que según la Cláusula Trigésima Cuarta (sic) de la convención colectiva de trabajo la pensión de jubilación se pagará con el 100% del salario promedio devengado por el trabajar en el último año de servicio.

f) Que la pensión de jubilación de Nelly Acevedo Suárez será cubierta en su totalidad por la empresa social del Estado Hospital Santo Domingo de Málaga.

(…)”.

La prestación fue liquidada teniendo en cuenta el salario básico, el 15% adicional y primas (fl. 109):

Análisis de la Sala

Teniendo en cuenta que la demandada desempeñó el cargo de técnico en el Hospital Santo Domingo de Málaga y la pensión de jubilación reconocida por dicha entidad se sustentó en la convención colectiva de trabajo, procede la Sala a desatar el problema jurídico en el siguiente orden:

Competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados del orden territorial

Por mandato expreso del artículo 63 de la Constitución de 1886, con sus reformas, en especial la de 1957, la ley debía determinar las condiciones de jubilación y la serie o clase de servicios civiles o militares que dan derecho a pensión del tesoro público y el Presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes y, en general, todos los funcionarios que tuvieran facultad de nombrar y remover empleados administrativos, no podrían ejercerla sino dentro de las normas que expidiera el Congreso para regular las condiciones de acceso al servicio público y de jubilación, retiro o despido.

En relación con la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados del orden territorial en vigencia de la Constitución de 1886, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, M. P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo lo siguiente:

“(…) De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7). (...).

B) A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas (…)”.

En este orden de ideas, en vigencia de la Constitución Nacional de 1886 cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos son contrarias al ordenamiento constitucional y legal; al igual que disposiciones de orden convencional.

La Constitución Política de 1991, conservó la competencia compartida que venía aplicándose desde el año 1968, en el sentido de atribuirle al legislador y al ejecutivo la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Así, en el artículo 150, numeral 19, ordinal e), dispone:

“(…) Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

(…)

19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el gobierno para los siguientes efectos:

(...)

e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

(...)”.

El Congreso de la República es el único que puede fijar las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para establecer los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos(12), por lo que, es ilegal cualquier disposición, de carácter departamental o municipal, como las ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o por vía de convenciones colectivas de trabajo.

La Ley 4ª de 1992, en el artículo 12, dispuso que: “El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”(13).

Significa que para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el hospital estaba en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

Régimen pensional establecido en la convención colectiva de trabajo de 1991

El 24 de mayo de 1991 los representantes de los centros hospitalarios de Santander y del Sindicato de Trabajadores de dichas entidades, suscribieron la convención colectiva de trabajo que regiría las relaciones obrero - patronales.

En virtud de la convención colectiva de trabajo, se pactó reconocer como trabajadores oficiales vinculados mediante contrato de trabajo a las personas que desempeñaban los cargos que se relacionan en las cláusulas quinta y sexta.

“(…) CLÁUSULA QUINTA. Categorías y salarios.

Se establece para la vigencia de la presente convención las siguientes categorías y salarios: (…)

c) Se establecen las siguientes categorías y salarios para los hospitales regionales cobijados por la presente convención colectiva de trabajo.

(…)

2. Los hospitales tipo B: Santo Domingo de Málaga, San Juan de Dios de Vélez.

Categoría Cargos
(…)  
VII$69.272Auxiliar de enfermería

(…)

CLÁUSULA SEXTA. Reconocimiento de trabajadores oficiales.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo, reconocen como trabajadores oficiales, vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del Trabajo, con derecho a presentar, negociar pliego de peticiones y firmar convenciones colectivas de trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la cláusula quinta de la presente convención.

(…)

Adicionalmente, se pactaron aspectos relacionados con las condiciones que regularían el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en la cláusula trigésima sexta, así:

“(…) CLÁUSULA TRIGÉSIMA SEXTA. Pensiones.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se reglamenta:

Pensiones de jubilación

Normas generales

Todos los hospitales reconocerán la pensión plena de jubilación a quienes cumplan Veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres.

Todos los hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la institución, con cuarenta y cinco (45) de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres.

(…)

3. La pensión de jubilación en todos los casos enumerados, se pagará con el ciento por ciento (100%) del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicio.

(…)”.

Naturaleza jurídica del cargo

Según lo establecido en el artículo 26 de la Ley 10 de 1990, los empleos de las entidades nacionales o territoriales o de sus entidades descentralizadas dedicadas a la prestación de servicios de salud, son de carrera administrativa o de libre nombramiento y remoción, y conforme el parágrafo de la norma precitada, son trabajadores oficiales: “(…) quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

La clasificación de los servidores públicos está regulada por la ley, por lo que la categorización dada en las cláusulas quinta y sexta de la Convención Colectiva de 1991 suscrita con la entidad demandante, desconoce los parámetros legales, cuya competencia es atribuida exclusivamente al legislador.

Es evidente que no todos los cargos enumerados en las cláusulas quinta y sexta de la mencionada convención, están destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, ni de construcción o sostenimiento de obras públicas. Por lo que la condición de trabajadores oficiales que pretende otorgar la cláusula sexta a un grupo de empleados públicos, resulta contraria al ordenamiento legal, máxime cuando le confiere privilegios de orden salarial y prestacional extralegales aplicables sólo a trabajadores oficiales, pues, tratándose de empleados públicos no opera esta posibilidad, ya que no pueden ser beneficiarios de prerrogativas convencionales.

De otro lado, el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la prestación de servicios de salud sería de forma directa por la Nación o por las entidades territoriales y se haría por intermedio de empresas sociales del Estado(14) que vincularían al personal de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 195 ibídem, a través de una relación legal o reglamentaria o contractual, en los términos establecidos en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990(15).

Aplicación de convenciones colectivas

El artículo 55 de la Constitución Política garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales “con las excepciones que señala la ley” determinando que es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo.

Así, el derecho de asociación es de rango constitucional y no es absoluto pues presenta excepciones como la establecida en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionada con la inaplicación a empleados públicos, de la siguiente manera:

“Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas(16), pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga” (resaltado fuera de texto).

El artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, fue modificado con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la Legislación Nacional mediante las leyes 411 de 1997(17) y 524 de 12 de agosto de 1999(18), respectivamente(19).

La Corte Constitucional en Sentencia C-1235 de 2005, al referirse a la restricción del derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos con motivo de la entrada en vigencia de los convenios internacionales, consideró que la imposibilidad de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos.

De esta forma, la Corte reafirmó la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria e instó al legislador para que regule los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(20).

Aclarado lo anterior, procede la Sala a determinar el régimen pensional aplicable a la demandada para efectos del reconocimiento pensional.

Normatividad legal aplicable 

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“(…) El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes (…)”.

El artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición de la ley así:

“(…)

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...)”.

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicio cotizados, o 35 años de edad si es mujer o, 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional.

Para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en el sector territorial, 31 de junio de 1995, la demandada contaba con más de 35 años de edad y 15 de servicio, por lo que es beneficiaria del régimen de transición que le permite pensionarse con el régimen anterior dispuesto en la Ley 33 de 1985.

La Ley 33 de 1985, en el artículo 1º, equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años determinando las condiciones pensionales y régimen de transición de la siguiente manera:

“(…) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(…)

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

(...)”.

Como al momento de entrar en vigencia la Ley 33 de 1985, 13 de febrero de 1985, la demandada contaba con un tiempo de servicio aproximado de 11 años, no le era aplicable la preceptiva de que trata la Ley 6ª de 1945, artículo 17, para pensionarse con 50 años de edad. Por lo tanto, su reconocimiento pensional deberá hacerse a la edad de 55 años conforme lo señalado en la Ley 33 de 1985.

Pese a lo anterior, como la demandada en el recurso de apelación insiste en que la pensión de jubilación que le fue reconocida por el hospital debe mantenerse por tratarse de un derecho adquirido procede la Sala a dicho estudio en el siguiente orden:

Situaciones definidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993

El artículo 146 de la Ley 100 de 1993 dispone:

“(…) Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido o cumplan dentro de los dos años siguientes los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica situaciones de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la fecha de la sanción de la presente ley”.

Así, la norma es clara al establecer que se mantienen los derechos “extralegales” siempre y cuando la situación se haya consolidado con anterioridad a su vigencia, es decir, que se entienden incluidas las convenciones colectivas aplicadas irregularmente a los empleados públicos precisamente porque les extienden prestaciones superiores a las establecidas en las normas legales aplicables a éstos y en tal sentido constituyen derechos adquiridos que deben ser respetados.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de septiembre de 2011, Expediente 2434-10, M. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, en un asunto similar al presente, manifestó lo siguiente:

“(…) Conviene indicar de igual modo, que esta decisión se sustenta, en la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, en la medida en que es al juez, a quien le corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador y cómo ha de aplicarse o interpretarse, máxime, cuando el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 no fue explícito en señalar cuáles normas expresamente validó sino que indicó que utilizó la expresión “disposiciones”, que puede incluir en su campo de aplicación las convenciones colectivas.

(…)

Por lo mismo, el juez no puede alterar la voluntad del legislador, en la aplicación del principio de la confianza legítima, pues el beneficiario de las prestaciones pensionales, inicialmente extralegales, recibe el aval del competente para continuar percibiendo los dineros necesarios para su jubilación, situación que conlleva, también a un derecho adquirido.

En síntesis, aun cuando la convención colectiva fue emanada de autoridades incompetentes para la regulación del régimen pensional de los empleados públicos, dicha situación fue convalidada por expresa disposición del legislador a través del referido artículo 146 de la Ley 100 de 1993, cuya constitucionalidad fue avalada por el órgano que de conformidad con la Constitución Política de 1991 es el encargado de mantener la guarda e integridad del ordenamiento superior.

(…)”.

Ahora bien, la Corte Constitucional en Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, declaró exequible la norma excepto en el aparte que pretendía salvaguardar los derechos de quienes cumplan los requisitos pensionales en los dos años siguientes a su vigencia, por las siguientes razones:

“(…)

Y es que si a diciembre de 1993 cuando entró en vigencia dicha ley, los trabajadores aún no habían adquirido el derecho pensional, no hay razón alguna que justifique que a los mismos se les aplique, cuando tan solo tienen una mera expectativa frente a una ley vigente, dichos preceptos pues ello genera una situación abiertamente violatoria de la igualdad, pues así como la expectativa se genera para quienes esperan pensionarse dentro de los dos años, ¿por qué no para quienes cumplan los requisitos legales dentro de los dos años y un día o más?; nótese que lo que dispone la Constitución es que se garantizan los derechos ya adquiridos, que no pueden ser desconocidos por una ley posterior, y no las meras expectativas. Por ende, dichos trabajadores quedarán sometidos, al momento en que respecto de ellos se consolide el derecho pensional, a las normas legales vigentes para aquel entonces, es decir, las contenidas en la Ley 100 de 1993.

(…).

Por lo tanto, el privilegio establecido en el inciso segundo para quienes cumplan dentro de los dos años siguientes a la vigencia de la Ley 100 los requisitos para pensionarse, genera un tratamiento inequitativo y desigual frente a los demás empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados que cumplan dichos requisitos con posterioridad. Situación esta que quebranta el artículo 13 superior, en cuya virtud todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y se prohíbe cualquier forma de discriminación entre personas o grupos de personas que se encuentren en circunstancias iguales.

En este orden de ideas, se declarará exequible el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, salvo la expresión “o cumplan dentro de los dos años siguientes”, la cual se declarará inexequible, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

(…)”.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia en cita, el aparte del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 que permitía la aplicación de dicha norma a quienes reunían los requisitos pensionales durante los dos años siguientes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, resulta inconstitucional por ser violatorio del derecho a la igualdad.

Pese a lo anterior, observa la Sala que la Sentencia que declaró inexequible el aparte citado fue proferida el 28 de agosto de 1997 sin que la Corte Constitucional modulara sus efectos en forma retroactiva, razón por la cual se entiende que la decisión rige sólo hacía el futuro.

Así, atendiendo lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 que determina la “vigencia del sistema general de pensiones”, en el orden nacional a partir del 1º de abril de 1994 y en los niveles departamental, municipal y distrital máximo el 30 de junio de 1995, el aparte de la norma declarado inexequible debe ser aplicado desde las fechas señaladas hasta completar los dos años porque la sentencia fue proferida con posterioridad, 28 de agosto del mismo año 1997, y no tuvo efectos retroactivos.

Sobre el tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de octubre de 2010, Expediente 1484-09, M. P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, manifestó lo siguiente:

“En la Sentencia C-410 de 1997 la Corte no moduló los efectos de la declaratoria de inconstitucionalidad del aparte en estudio, razón por la cual, ha de entenderse que ellos son ex nunc. Lo anterior implica que deben avalarse las situaciones que durante la vigencia del texto inicial del artículo 146 de la Ley 100 de 1993 se adquirieron.

— Por lo expuesto, resulta válido afirmar que no sólo las situaciones que se consolidaron o adquirieron con anterioridad al 30 de junio de 1995 con fundamento en normas municipales o departamentales, se reitera, a pesar de su ilegalidad, quedan amparadas por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993; sino también aquellas que se adquirieron antes del 30 de junio de 1997, pues, se reitera, estas últimas no se vieron afectadas por la declaratoria de inexequibilidad efectuada con la Sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997, dados los efectos de la misma.

(…)”.

En el sub lite se encuentra demostrado que la pensión de jubilación fue reconocida a la demandada mediante la Resolución 007 de 3 de enero 2000 (fls. 107 y 108) por acreditar más de 25 años de servicio y 45 años de edad (nació el 1º de marzo de 1953); por lo que en aplicación de las disposiciones convencionales adquirió el status de pensionada el 1º de marzo de 1998, fecha en la que cumplió la edad requerida, empero, dicho status lo adquirió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y Distrital (30 de junio de 1995)(21), por ende, concluye la Sala que la situación pensional de la demandada no se entiende convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, y en ese sentido, la prestación pensional de la señora Nelly Acevedo Suarez deberá ajustarse a lo dispuesto en el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la Sentencia de 26 de septiembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la ESE Hospital Santo Domingo de Málaga en Liquidación contra la señora Nelly Acevedo Suarez, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(12) Corte Constitucional, en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M. P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra.

(13) Decreto 1919 de 2002 determina que el régimen prestacional de los empleados territoriales es el dispuesto para los empleados de la rama ejecutiva.

(14) Las cuales constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa.

(15) Del cual hace parte el artículo 26 antes citado.

(16) La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que tal restricción tiene fundamento en lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución que establece excepciones al ejercicio del derecho de asociación.

(17) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(18) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(19) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(20) “(…) La Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

Por consiguiente, se comparte la solicitud del Ministerio Público en el sentido de que el legislador debe reglamentar el procedimiento encaminado a reglamentar, en un plazo prudencial, y concertando en lo posible con las organizaciones sindicales de empleados públicos, el derecho a la negociación colectiva de estos servidores, de conformidad con el artículo 55 de la Constitución y con los convenios 151 y 154 de la OIT debidamente ratificados por el país y que hacen parte de la legislación interna en virtud de las leyes 411 de 1998 y 524 de 1999, respectivamente”.

(21) Parágrafo del artículo 151 de la Ley 100 de 1993.