Sentencia 2006-03359 de abril 15 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 68001-23-31-000-2006-03359-01(17681)

Consejera Ponente (E):

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Metrogas de Colombia S.A.

Demandado: Municipio de Floridablanca

Fallo

Bogotá, D.C., quince de abril de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

La Sala determina si se ajustan a derecho los artículos 309 a 315 del Acuerdo 29 de 2005, relativos al tributo denominado “derecho de pesas y medidas (almotacén)”. No hará pronunciamiento alguno respecto de los artículos 316 a 318 ibídem, normas que no fueron anuladas por el a quo, pues, en tal aspecto la sentencia favorece al municipio, que es apelante único.

Las normas demandadas señalan:

“ACUERDO 029 DE 2005

(Diciembre 15)

Por medio del cual se adopta el nuevo código de rentas municipales, para el municipio de Floridablanca

El Concejo del municipio de Floridablanca

En uso de sus facultades legales y en especial las conferidas por los artículos 82, 313 numeral 4º, 317 y 338 de la Constitución Política, Ley 14 de 1983, Decreto-Ley 1333 de 1986, Ley 44 de 1990, artículo 59 de la Ley 788 de 2000 y

[…]

ACUERDA

[…]

TÍTULO V

Derechos y servicios

CAPÍTULO I

Derecho pesas y medidas (almotacén)

ART. 309.—Autorización legal. El derecho de pesas y medidas (almotacén) se encuentra autorizado por la Ley 20 de 1908 y la Ley 20 de 1946.

ART. 310.—Naturaleza. El derecho de pesas y medidas es un gravamen que se causa por la utilización de instrumentos de medición, para efecto de la comercialización de sus productos y/o servicios.

PAR.—Entiéndase por instrumento de medición, toda modalidad de aparatos, elementos o sistemas de medición longitudinal, de volumen o de pesaje y demás instrumentos utilizados en las actividades comerciales, industriales o de servicios, tales como pesas, balanzas, básculas, medidores, contadores y otros.

ART. 311.—Hecho generador. Lo constituye el uso de instrumentos, aparatos, elementos o sistemas de medición longitudinal, de volumen o de peso y demás instrumentos de medida requeridos para el expendio o venta de productos, bienes o servicios en la jurisdicción del municipio de Floridablanca.

ART. 312.—Sujetos pasivos. Son contribuyentes o responsables del pago del tributo, las personas naturales, jurídicas o de hecho a quienes se les permite funcionar dentro de la jurisdicción del municipio, que para el desarrollo de sus actividades industriales, comerciales o de servicios requieran de instrumentos de medición.

ART. 313.—Base gravable y tarifa. Base gravable está determinada por el número de aparatos de medición que utilicen. El derecho se liquidará sobre el uno (1%) del salario mínimo mensual legal vigente por cada aparato de medición que utilicen. Este derecho se liquidará en forma anual.

PAR. 1º—El periodo gravable del derecho de pesas y medidas será anual. Para el caso de las empresas de servicios públicos domiciliarios, este derecho de pesas y medidas no lo podrán trasladar al usuario del servicio público domiciliario. Así mismo la unidad de medición que se tiene en cuenta para liquidar este derecho es el que se tiene por cada usuario final del servicio público domiciliario.

ART. 314.—Anticipo. Las empresas que tengan más de cien (100) aparatos de medición, efectuarán mensualmente a título de anticipo del derecho de pesas y medidas (almotacén), un pago que corresponda al 4% del valor de este derecho calculado sobre el total de aparatos de medición utilizados en el mes respectivo.

El anticipo será descontado del derecho a cargo de cada contribuyente en su declaración privada, cada año.

ART. 315.—Presentación y pago. El derecho de pesas y medidas (almotacén) se liquidará en la declaración privada del impuesto de industria y comercio. Para el pago del derecho de pesas y medidas (almotacén) se descontará del valor total a pagar a cargo de este derecho los valores cancelados a título de anticipo.

Procedimiento especial pesas y medidas

ART. 316.—Control y vigilancia. La inspección municipal de pesas y medidas en coordinación con la división de fiscalización; controlarán y verificarán la exactitud de las máquinas e instrumentos de medidas de acuerdo a las técnicas oficiales aceptadas.

ART. 317.—Sello de seguridad. Como refrendación se colocará un sello de seguridad, el cual debe contener entre otros, los siguientes datos:

1. Número de orden;

2. Nombre y dirección del propietario;

3. Fecha de registro;

4. Instrumento de pesas o medidas, y

5. Fecha de vencimiento del registro.

ART. 318.—Sanciones. Cuando el instrumento de medida utilizado en un establecimiento este adulterado, con deterioro que dificulte su lectura o con el sello de seguridad roto, se procederá a su decomiso y al responsable se sancionará con una multa equivalente a cinco (5) salarios mínimos legales diarios vigentes en la fecha de la sanción. Cuando se adultere el sistema de medición de los surtidores de combustibles o se violen los sellos de seguridad sean rotos, además de la condenación del surtidor, el responsable incurre en multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes en la fecha de la sanción.

[…]”.

Pues bien, el artículo 338 de la Constitución Política prevé que en tiempo de paz, solo el Congreso, las asambleas y los concejos pueden imponer contribuciones fiscales o parafiscales. También dispone que la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La norma en mención debe interpretarse en armonía con los artículos 1º(2), 150 [num. 12(3)], 287 [num. 3º(4)], 300 [num. 4º] y 313 [num. 4º] de la Carta Política(5). Lo anterior significa que el poder tributario del Congreso se encuentra sujeto a la Constitución y que la potestad tributaria de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales se encuentra subordinada tanto a la Constitución como a la ley, por lo que su autonomía en materia tributaria es limitada.

En reciente decisión, la Sala rectificó su criterio y precisó que las asambleas y los concejos pueden fijar directamente los elementos esenciales de los tributos locales, siempre que los tributos hayan sido creados por el legislador o autorizados por él(6), pues, se insiste, su autonomía tributaria no es ilimitada, dado que, en todo caso, debe mediar la intervención del legislador. Así, retomó los planteamientos generales expuestos por la Sección sobre la potestad impositiva de las entidades territoriales, en los siguientes términos(7):

“[…], en virtud del denominado principio de “predeterminación”, el señalamiento de los elementos objetivos de la obligación tributaria debe hacerse exclusivamente por parte de los organismos de representación popular, en la forma consagrada en el artículo 338 de la Constitución, que asignó de manera excluyente y directa a la ley, la ordenanza o el acuerdo la definición y regulación de los elementos estructurales de la obligación impositiva, al conferirles la función indelegable de señalar “directamente” en sus actos: los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de los impuestos.

De manera que creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que esta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

Sin embargo, esta facultad no significa que una entidad territorial contemple como hecho generador del tributo uno diferente al que la ley de autorizaciones haya definido, pues violaría el principio de legalidad a que se ha hecho referencia.

[…].”

En la misma línea(8), la Corte Constitucional recientemente precisó que las asambleas y los concejos pueden determinar los elementos de la obligación tributaria, siempre que el legislador haya fijado como “parámetros mínimos”la autorización del gravamen y la delimitación del hecho gravado(9).

Así pues, la creación “ex novo” de los tributos corresponde a la ley, y a partir del establecimiento legal del impuesto o la autorización de su creación y la delimitación del hecho gravado, las asambleas y los concejos pueden adoptar en sus jurisdicciones los tributos locales necesarios para el cumplimiento de sus funciones y fijar los elementos de la obligación tributaria.

Aunque el tributo creado por el concejo se denomina “derecho pesas y medidas (almotacén)” realmente corresponde a un impuesto que se causa por el uso de instrumentos de medición para la comercialización de bienes o servicios.

Los sujetos pasivos del impuesto son las personas o sociedades de hecho que para el desarrollo de sus actividades industriales, comerciales o de servicios requieran de instrumentos de medición. La base gravable está determinada por el número de aparatos de medición utilizados. Y, la tarifa es el uno por ciento (1%) del salario mínimo mensual legal vigente por cada aparato de medición.

En el caso concreto, el Concejo de Floridablanca señaló que la creación del tributo denominado derecho de pesas y medidas (almotacén) se encuentra autorizado por las leyes 20 de 1908 y 20 de 1946.

Al respecto, las leyes 20 de 1908 y 20 de 1946 no hacen referencia alguna al impuesto de pesas y medidas ni a ningún tributo; mucho menos constituyen una autorización para su creación.

En efecto, la Ley 20 de 1908(10) señala lineamientos generales de la organización y financiación de los departamentos y los municipios. El artículo 17 prevé como rentas municipales, los impuestos a licores nacionales, de degüello de ganado menor, sobre la propiedad raíz, al igual que el producto de las rentas y contribuciones establecidas conforme a las ordenanzas de las asambleas o a los acuerdos de los concejos administrativos departamentales(11) que no fueran contrarios a dicha ley. En ningún momento dicha ley estableció o mencionó el tributo de almotacén.

Además, dicha ley fue derogada expresamente por el artículo 340 de la Ley 4ª de 1913(12), que, a su vez, en su artículo 169 [num. 2º] previó que los concejos municipales pueden imponer contribuciones para el servicio municipal, pero dentro de los límites señalados por la ley y las ordenanzas. En consecuencia, la referida Ley 20 de 1908 no podía servir de sustento al acto demandado, puesto que ni siquiera estaba vigente cuando este se expidió.

Por su parte, la Ley 20 de 1946 prohibió a los departamentos y municipios imponer gravámenes de cualquier clase o denominación a la producción y tránsito de artículos alimenticios de primera necesidad (art. 1º). En su artículo 2º, señaló que dicha prohibición no afecta los impuestos de degüello, predial y bebidas alcohólicas y fermentadas, ni los derechos de mercado y almotacén.

La norma en mención se refirió al almotacén como un derecho, entendido como el cobro por el control oficial de pesas y medidas, no como un impuesto.

En efecto, el diccionario define el almotacén como “El fiel o inspector que tiene a su cargo cuidar de la buena calidad de los comestibles y de la legitimidad y exactitud de las pesas y medidas, con facultad de enmendarlos y castigar a los contraventores”(13). Por tanto, ni siquiera en esta definición se le da el carácter de tributo.

A su vez, los artículos 5º y 6º de la Ley 33 de 1905 y 63 y 66 del Decreto 956 de 1931(14) señalan sobre pesas y medidas:

“Ley 33 de 1905

ART. 5º—Las corporaciones municipales harán poner un sello a las pesas y medidas que deban usar los particulares, para reconocer su legitimidad.

Las mismas corporaciones podrán hacer construir pesas y medidas para que sirvan de patrones de las que se permiten según el artículo 2º.

ART. 6º—El que use para vender o comprar pesas y medidas distintas de las que se expresan en esta ley o use estas alteradas, incurrirá en una multa de uno a cincuenta pesos oro, que se hará efectiva administrativamente y su valor ingresará al tesoro municipal. La cuantía de la multa será doble en caso de reincidencia.

(...)”.

“Decreto 956 de 1931

ART. 63.—El que usare en transacciones con el público, ya sea para vender o para comprar, pesas o medidas distintas de las relacionadas en los capítulos I y II de este decreto, incurrirá por cada una de ellas en una multa de uno a cincuenta pesos, y del doble, en caso de reincidencia. Tales pesas y medidas, además, serán decomisadas por la alcaldía respectiva.

ART. 66.—Las multas que se impongan de acuerdo con lo dispuesto en este decreto, se harán efectivas administrativamente, y su valor ingresará al tesoro municipal respectivo y se destinará, en cuanto fuere necesario, a atender los gastos que demande la fiscalización y vigilancia de las pesas y medidas.

(…)”.

Según las normas transcritas, no es posible el desarrollo del impuesto de pesas y medidas en los términos en que lo realizó el acuerdo municipal cuestionado. Dicha norma no enmarca ningún tipo de tributo, simplemente se refiere a una facultad de control a las personas que usen en sus actividades comerciales, instrumentos para pesar y medir(15).

De otra parte, el municipio en el recurso de apelación alegó que el gravamen atacado se fundamenta en el artículo 95 [num. 9º] de la Constitución Política, pues, este obliga a las personas y ciudadanos a contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado. Por tanto, permite a los concejos municipales hacer efectivo dicho deber.

Sin embargo, este deber no es absoluto, se deben observar los límites previstos en la propia Constitución (arts. 338, 150 [num. 12(16)], 287 [num. 3º(17)], 300 [num. 4º] y 313 [num. 4º]), que como se vio, sujetan la actividad tributaria de concejos municipales a la ley.

En conclusión, el municipio creó el impuesto de almotacén, que denominó “derecho de pesas y medidas” sin fundamento legal alguno.

Por lo demás, en sentencia de 5 de febrero de 2009(18), la Sala anuló los artículos 87 a 91 del Acuerdo 023 de 2002 del Concejo Municipal de Floridablanca, que, en su momento, reguló el impuesto de pesas y medidas en dicho municipio. Revisado dicho pronunciamiento se encuentra que el acto acusado en aquella ocasión no difiere ostensiblemente del aquí demandado. El hecho generador y los sujetos pasivos del entonces denominado “impuesto de pesas y medidas” son similares a los del “derecho de pesas y medidas”, creado en el Acuerdo 029 de 2005, que es posterior. Las únicas diferencias se encuentran en el nombre del tributo, la base gravable y la tarifa(19).

En consecuencia, el ente municipal desbordó su competencia al consagrar un tributo que no cuenta con un soporte de orden legal, lo cual desconoce el principio de legalidad tributaria.

Las anteriores razones son suficientes para retirar del ordenamiento jurídico los artículos 309 a 315 del Acuerdo 029 del 15 de diciembre de 2005 del Concejo Municipal de Floridablanca, como lo dispuso el tribunal. Por lo tanto, se confirmará en todas sus partes la sentencia apelada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en la sesión de la fecha».

(2) Conforme al cual nuestro país está organizado en forma de República unitaria, descentralizada y con autonomía de sus entidades territoriales.

(3) Que dispone que corresponde al Congreso establecer las contribuciones fiscales y parafiscales.

(4) Que prevé que las entidades territoriales tienen el derecho a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para lo cual gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley.

(5) Que, respectivamente, señalan que a las asambleas y a los concejos corresponde decretar los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, de conformidad con la ley.

(6) Sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(7) Sentencia del 15 de octubre de 1999, expediente 9456, C.P. Julio E. Correa Restrepo.

(8) Sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia.

(9) Sentencia C-035 de 2009.

(10) “Que adiciona y reforma la Ley 149 de 1888, sobre régimen político y municipal”.

(11) Las asambleas departamentales fueron suspendidas desde 1905 hasta 1910 y reemplazadas por concejos administrativos departamentales, los cuales ejercían las funciones atribuidas a las asambleas por la Constitución de 1886.

(12) “Sobre régimen político y municipal”. Artículo 340. Derógase la Ley 149 de 1888, la Ley 20 de 1908 y la Ley 88 de 1910, a excepción del artículo 67 de esta última, que continuará en vigor.

(13) Escriche Joaquín. Diccionario de Legislación y Jurisprudencia. Imprenta de Eduardo Cuesta. Madrid, España. Tomo I - página 285. 1874.

(14) “Por el cual se reglamenta la Ley 33 de 1905, sobre pesas y medidas”.

(15) En casos similares se pronunció la Sala mediante sentencias de 5 de febrero de 2009, expediente 16909, C.P. Ligia López Díaz; 25 de septiembre de 2006, expediente 15077, C.P. María Inés Ortiz Barbosa y 3 de julio de 2008, expediente 15654, C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié.

(16) Que dispone que corresponde al Congreso establecer las contribuciones fiscales y parafiscales.

(17) Que prevé que las entidades territoriales tienen el derecho a establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones, para lo cual gozan de autonomía dentro de los límites de la Constitución y la ley.

(18) Expediente 16909, C.P. Ligia López Díaz, actor: Metrogas de Colombia S.A., demandado: municipio de Floridablanca.

(19) El gravamen se denominaba “impuesto de pesas y medidas”. Se liquidaba sobre el valor del impuesto anual de industria y comercio y sobre el mismo se cobraba una tarifa equivalente al ocho por ciento (8%) del valor de dicho impuesto.