Sentencia 2006-03383 de marzo 6 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Ref.: expediente 050012331000200603383 01

Consejero ponente:

Dr. Marco Antonio Velilla Moreno

Acción: nulidad y restablecimiento del derecho

Actor: Coomunicipios

Bogotá, D.C., seis de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «V. Consideraciones de la Sala:

1. Según la potestad que tiene el ad quem para resolver la alzada, de conformidad con el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, la Sala se limitará a conocer solamente de los puntos o cuestiones a los cuales se contrae el recurso de apelación, pues los mismos, en el caso del apelante único, definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia.

2. La recurrente cuestiona el fallo de primera instancia por considerar, en esencia que, contrario a lo afirmado por el tribunal, Coomunicipios es una entidad obligada al pago de la cuota de vigilancia fiscal al corresponder a la categoría de entidad descentralizada del orden departamental en los términos del artículo 68 de la Ley 489 de 1998; pero, además, en atención a que se hallaba constituida con recursos públicos, cuyo manejo hacía que la entidad fuere sujeto pasivo de control fiscal, según el artículo 2º de la Ley 42 de 1993, y por tanto estuviere obligada al pago del mencionado tributo de acuerdo con el artículo 9º de la Ley 617 del 2000.

El tribunal, por su parte, afirmó que la facultad para cobrar la cuota de auditaje por parte de las contralorías en el nivel departamental, se limitó a que los sujetos pasivos ostenten la calidad de entidad descentralizada en dicho orden territorial, dada la derogatoria del artículo 13 de la Ley 330 de 1996 y al haber quedado la misma así condicionada expresamente en el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 del 2000. Concluye el a quo que al no constar Coomunicipios de la categoría de entidad descentralizada del orden departamental, no se encuentra obligado al pago del tributo.

Pues bien, procede la Sala a establecer si la entidad en cuestión ostenta la calidad de sujeto pasivo de la cuota de vigilancia fiscal, y para ello es menester partir del supuesto de que Coomunicipios, en efecto, se hallaba sometida al escrutinio fiscal de la Contraloría Departamental, en tanto su patrimonio se conformó con recursos públicos procedentes de los aportes de los municipios socios de la Entidad. Así consta de lo expuesto en la copia de los estatutos que obra en el expediente(1) donde, en el artículo 19, se señala que cada municipio es aportante al capital según los porcentajes vigentes de conformidad con las ordenanzas que regulan la materia sobre las rentas de degüello, tabaco, cervezas nacionales y licores, siendo también aportante el Departamento de Antioquia. De este modo, se observa que la mencionada Entidad cabe dentro de la categoría de entes fiscalizados prevista en los artículos 2 y 3 de la Ley 42 de 1993(2).

Ahora, frente a los pronunciamientos a que aludió la apelante como sustento de su recurso, es de anotar que la jurisprudencia de esta sección ha sido clara en indicar que el hecho de ser sujeto de control fiscal genera per se la obligación del pago de la cuota de fiscalización en tratándose del tributo causado a favor de la Contraloría General de la República, establecido mediante el artículo 4º de la Ley 106 de 1993, pues en esta norma, en efecto, no se estipuló condición alguna referida a la calidad del sujeto pasivo de la obligación, sino tan sólo, según se anotó, el hallarse sometido a control fiscal(3). Sin embargo, frente a la causación de dicho gravamen en el nivel territorial departamental, se adiciona a lo anterior que el sujeto pasivo ostente la calidad de entidad descentralizada en ese nivel, pues así se halla expresamente preceptuado en el texto del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 del 2000 y así se indicó también en la jurisprudencia de la Sala, de forma tal que no hay lugar a confundir los presupuestos de causación de la obligación en cada nivel territorial, ante las posiciones jurisprudenciales expuestas a ese respecto por la recurrente. En efecto, la apelación ha de procurar demostrar la aplicación a Coomunicipios del parágrafo del artículo 9 de la Ley 617 del 2000, cuyo tenor literal es el siguiente:

ART. 9º—(…)

PAR.—Las entidades descentralizadas del orden departamental deberán pagar una cuota de fiscalización hasta del punto dos por ciento (0.2%), calculado sobre el monto de los ingresos ejecutados por la respectiva entidad en la vigencia anterior, excluidos los recursos de crédito; los ingresos por la venta de activos fijos; y los activos, inversiones y rentas titularizados, así como el producto de los procesos de titularización.

También, es del caso transcribir los apartes pertinentes de la Sentencia de 26 de mayo de 2011, expediente 2003-00658, M.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, que a su turno cita la providencia de 10 de diciembre de 2008, expediente 2002-00394-01, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso, y en la que se reitera lo señalado en pronunciamiento de 6 de diciembre de 2007, expediente 2002-00291, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla, por haberse indicado en ellas lo anteriormente puntualizado así:

“… Resulta oportuno resaltar que si bien es cierto que en este caso la actora no tiene el carácter de empresa de servicios públicos oficial, donde el aporte oficial es del 100%, sino que se trata de una sociedad de economía mixta, no lo es menos que por estar conformado su patrimonio con aporte oficial, en razón del mismo se aplica la vigilancia de la Contraloría respectiva y, por ende, nace la obligación del pago de la cuota de auditaje. Finalmente, también es oportuno destacar que el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 de 2000, impone a las entidades descentralizadas del orden departamental el deber de pagar una “cuota de fiscalización” a la respectiva Contraloría, como lo había previsto el artículo 11 de la Ley 330 de 1996, amén de que el artículo 13, ibídem, fijó el plazo para el pago de la cuota, de cinco días siguientes a la aprobación del PAC (programa anual mensualizado de caja). (Subrayado y negrilla fuera de texto).

Así las cosas, la jurisprudencia referenciada evidencia que en el presente caso, resulta indispensable descifrar si Coomunicipios ostenta la calidad de entidad descentralizada del orden departamental, pues de su conformación como cooperativa regida, en lo pertinente, por el derecho privado y sus estatutos, se genera el dilema objeto de litis, en el sentido que para el a quo aquella no constituye la calidad arriba anotada, y por tanto, no es sujeto pasivo del gravamen, al contrario de lo alegado por la recurrente. Igualmente, será en función de la determinación de la calidad de entidad descentralizada del orden departamental que se establecerá si le resulta aplicable a Coomunicipios lo previsto por el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 del 2000, dada la claridad de la norma en lo que hace a que en el nivel departamental la cuota de fiscalización se causará a cargo de dichas entidades.

Pues bien, para la Sala, la entidad cuestionada conforma el sector descentralizado por servicios a nivel departamental en atención a lo dispuesto por la Ley 489 de 1998, toda vez que Coomunicipios constituye una asociación de entidades públicas en los términos de su artículo 95, y fue instituida mediante autorización de ordenanza por parte de la asamblea departamental de Antioquia, de acuerdo con el parágrafo del artículo 69 de la mencionada ley(4). Asimismo, siguiendo lo dispuesto por el artículo 68 ibídem, aquella responde a la definición de entidad descentralizada no sólo en razón de su constitución, tal como se anunció, sino también en lo referente a los propósitos de su creación, aunado a que esta disposición resulta aplicable mutatis mutandis a las entidades territoriales, según preceptúa su parágrafo primero y el parágrafo del artículo 2º ibídem. En efecto, dicha normativa establece en lo pertinente:

ART. 2º—Ámbito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del Poder Público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

PAR.—Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política.

“ART. 68.—Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. (…).

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley.

PAR. 1º—De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial…”.

En este orden, es de señalar que consta en el expediente la Ordenanza 45 de junio 21 de 1939(5) “por la cual se autoriza al Gobernador para fundar una cooperativa y se dictan otras disposiciones”, la cual si bien se expidió mucho antes de la entrada en vigencia de la Ley 49 de 1998, se ajusta a lo dispuesto en su artículo 69 al disponer que “…las entidades descentralizadas, en el orden nacional, se crean por la ley, en el orden departamental, distrital y municipal, por la ordenanza o el acuerdo, o con su autorización…”, luego no cabe duda respecto del cumplimiento del presupuesto advertido en esta disposición. Del mismo modo, es claramente perceptible en los estatutos de Coomunicipios(6) la atribución de personería jurídica independiente, autonomía administrativa, económica y financiera, por lo que en este aspecto aquella observa lo señalado como característica inherente a las entidades descentralizadas en el artículo 68.

Ahora, el artículo 95 de la Ley 489 de 1998 prevé la asociación de entidades públicas dentro del capítulo XIII concerniente a las entidades descentralizadas, cuyo tenor se transcribe por considerarlo de la mayor pertinencia así:

“Asociación entre entidades públicas. Las entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo, mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas jurídicas sin ánimo de lucro.

Las personas jurídicas sin ánimo de lucro que se conformen por la asociación exclusiva de entidades públicas, se sujetan a las disposiciones previstas en el Código Civil y en las normas para las entidades de este género. Sus juntas o consejos directivos estarán integrados en la forma que prevean los correspondientes estatutos internos, los cuales proveerán igualmente sobre la designación de su representante legal.

PAR.—La conferencia de gobernadores, la federación de municipios, la asociación de alcaldes y las asociaciones de municipalidades se regirán por sus actos de conformación y, en lo pertinente, por lo dispuesto en el presente artículo” (Subrayado fuera de texto).

De la norma transcrita, se observa que Coomunicipios corresponde a una asociación de entidades públicas, pues en la Ordenanza(7) referenciada se lee que sólo pueden ingresar como socios el departamento y los municipios de Antioquia, siendo posible para las demás personas jurídicas o particulares vincularse únicamente como adherentes.

Por su parte, en lo que tiene que ver con las funciones de la entidad, se observa que esta fue creada con el fin de prestar conjuntamente servicios a cargo de los municipios que la conforman, en los términos de la norma señalada, toda vez que en sus estatutos(8) se establece como objetivo “atender las necesidades de sus asociados mediante el aprovechamiento inteligente de los esfuerzos comunes; y, dentro de las actividades a desarrollar se destacan algunas como “adelantar programas de construcción de obras civiles, especialmente vivienda de interés social y en general proyectos que contribuyan al desarrollo de la infraestructura de los municipios y entidades públicas contratantes, (…) participar directamente o a través de diferentes estrategias empresariales en la transformación de los entes públicos en la gestión de los servicios públicos domiciliarios (acueducto, alcantarillado, aseo, energía, gas y telecomunicaciones), entre otras que en definitiva ubican a Coopmunicios en el marco de una congregación de entidades públicas, conformada por los municipios y el departamento, para cooperar en la consecución de sus cometidos como entes de la administración pública.

De otro lado, nótese que el mencionado artículo 95 contempla que la asociación de entidades públicas en comento, se constituya mediante la conformación de una persona jurídica de derecho privado, lo cual indudablemente encaja en la noción de cooperativa de acuerdo con lo expuesto en los artículos 3º y 4º de la Ley 79 de 1988, que en lo pertinente indican:

“ART. 3º—Es acuerdo cooperativo el contrato que se celebra por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades debe cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro.

Toda actividad económica, social o cultural puede organizarse con base en el acuerdo cooperativo.

ART. 4º—Es cooperativa la empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso; son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general…”.

De lo hasta aquí señalado se colige, entonces, que no le asiste razón al a quo al afirmar que las únicas entidades descentralizadas en el sector departamental son las comprendidas en el artículo 252 del Decreto 1222 de 1986 que cataloga como tal a los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales y las sociedades de economía mixta, pues según se anotó, la Ley 489 de 1998, norma posterior y especial en la materia, prevé como entidades descentralizadas, en su artículo 95, a las asociaciones de municipios creadas bajo la figura de personas jurídicas de derecho privado, y tal categoría corresponde a Coomunicipios.

Ahora, no sobra recalcar que la sujeción de dichas entidades a las regulaciones propias del derecho privado, en modo alguno desdibuja su calidad de entidades descentralizadas, pues por un lado, la Ley así lo contempla en el pluricitado artículo 95; y, por el otro, la Entidad cuestionada cumple con los demás presupuestos para ser considerada como tal, como son el haber sido creada mediante autorización de ordenanza, según estipula el artículo 69, y con el propósito de cumplir fines de la administración pública territorial.

Habiéndose establecido así, que Coomunicipios ostentaba la calidad de entidad descentralizada del orden departamental para la época en que fueron expedidos los actos acusados, y su condición de sujeto pasivo de control fiscal; fuerza concluir que aquella se hallaba sometida al pago de la cuota de fiscalización de acuerdo con lo preceptuado expresamente por el parágrafo del artículo 9º de la Ley 617 del 2000, y por tanto, los actos demandados se ajustaron a la legalidad, debiendo, en consecuencia, revocarse la sentencia del a quo, para en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda, según se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓQUESE la sentencia recurrida en apelación; y, en su lugar, DENIÉGUENSE las pretensiones de la demanda.

2. RECONÓCESE personería jurídica a la doctora Beatriz Calle Castrillón, identificada con cédula de ciudadanía 32.225.515 y tarjeta profesional 129.199 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la Contraloría General de Antioquia.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase».

(1) Folios 31 a 53 del cuaderno principal.

(2) “ART. 2º—Son sujetos de control fiscal los órganos que integran las ramas legislativa y judicial, los órganos autónomos e independientes como los de control y electorales, los organismos que hacen parte de la estructura de la administración nacional y demás entidades nacionales, los organismos creados por la Constitución Nacional y la ley que tienen régimen especial, las sociedades de economía mixta, las empresas industriales y comerciales del Estado, los particulares que manejen fondos o bienes del Estado, las personas jurídicas y cualquier otro tipo de organización o sociedad que maneje recursos del Estado en lo relacionado con éstos y el Banco de la República…”.

“ART. 3º—Son sujetos de control fiscal en el orden territorial los organismos que integran la estructura de la administración departamental y municipal y las entidades de este orden enumeradas en el artículo anterior.

Para efectos de la presente ley se entiende por administración territorial las entidades a que hace referencia este artículo”.

(3) Léase la sentencia de 6 de marzo de 2008, expediente 2003-00230-01, M.P. Dr. Rafael Ostau de Lafont Pianeta, referente a la causación de la cuota de auditaje para una entidad del orden nacional sujeta a control fiscal.

Asimismo, léase la sentencia de 22 de marzo de 2012, expediente 200401189, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso.

(4) Sobre la creación de entidades descentralizadas en el nivel territorial, léase la sentencia de esta sección de 22 de noviembre de 2002, expediente 7976, M.P. Dra. Olga Inés Navarrete.

Léase también la sentencia de 23 de agosto de 2012, expediente 2009-00013, M.P. Dr. Marco Antonio Velilla.

(5) Folios 20 a 24 del cuaderno principal.

(6) Folio 31, artículo 4º.

(7) Literal c) del artículo 2º, folio 21 del cuaderno principal del expediente.

(8) Artículos 4º y 6º, en folios 31 y 32 del cuaderno principal, respectivamente.