Sentencia 2006-03398 de febrero 9 de 2017

CONSEJO DE ESTADO

SECCIÓN SEGUNDA

Ref.: Expediente: 68001-2331-000-2006-03398-01

Número interno: 3489-2015

Consejera Ponente:

Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez 

Demandante: ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander)

Demandado: Delfa Duarte Serrano

Tema: Acción de lesividad – Nulidad de acto de reconocimiento pensional - Oponibilidad de convención colectiva como régimen pensional de empleado público beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 - Jurisdicción competente.

Bogotá, D.C., 9 de febrero de 2017

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 29 de mayo de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 

1.1. La demanda

La ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez, por intermedio de apoderada judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del Derecho, presentó demanda con el fin de que: (i) se inaplique por vía de excepción de inconstitucionalidad el literal a) de la cláusula quinta, y la cláusula sexta convencional vigente para 1999 en dicha entidad; (ii) se declare la nulidad de la Resolución 322 del 1º de octubre de 1999, proferida por el gerente de la demandante que reconoció una pensión de jubilación a favor de la demandada sin acreditar la edad exigida, en cuantía del 100% del IBL y con factores no autorizados por la ley.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se declare que el Hospital San Juan de Dios de Vélez: (i) no está obligado a continuar pagando a la demandada la pensión de jubilación reconocida irregularmente; (ii) que la demandada debe a la empresa social del Estado la suma de $118.448.852.oo, por concepto de los valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, más las sumas que resulten hasta la declaratoria de nulidad del acto demandado; (iii) ordenar a la accionada reintegrar la suma referida la que será actualizada a valor presente en aplicación del artículo 179 del C.C.A., y (iv) se condene en costas a la accionada.

1.2. Hechos.

Para fundamentar sus pretensiones expuso:

Que la demandada nació el 15 de enero de 1953 y se vinculó al Hospital San Juan de Dios desde 18 de abril de 1972 , en el cargo de Ayudante de Enfermería, y posteriormente como Auxiliar de Enfermería el cual desempeñó de manera ininterrumpida hasta el 30 de septiembre de 1999, para un total de 27 años, 5 meses y 12 días de servicio, en calidad de empleada pública ejerciendo las labores propias del cargo contenidas en el Decreto 1335 de 1990 y luego las establecidas en el manual de funciones adoptado por el hospital, las cuales repercutían en forma directa sobre los objetivos esenciales del mismo, esto es la atención a la salud.

Agregó, que una de las prerrogativas de los trabajadores que se encontraran desempeñando los cargos enlistados en la convención colectiva, era precisamente la de acceder a la pensión plena de jubilación; la cual, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta de dicho instrumento, se reconocía con: 20 años de servicios y 55 años de edad el hombre o 50 años de edad la mujer; o, 25 años de servicios a la institución y 47 años de edad el hombre o 45 años de edad la mujer; o, 10 años de servicio a la institución, si se ingresó con anterioridad al 1º de enero de 1978, y 53 años de edad el hombre o 48 años de edad la mujer. Igualmente se estableció que el reconocimiento de la mencionada prestación sería del 100% del promedio devengado durante el último año, incluyendo como factores: salario básico, prima de alimentación, prima semestral, prima de antigüedad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos y auxilio de transporte.

Relató que la demandada, solicitó al hospital el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por acreditar 45 años de edad y un poco más de 25 años de servicio, de conformidad con lo establecido en la cláusula trigésima sexta de la convención colectiva, a pesar de que no le era aplicable por ser empleada pública.

Indicó que mediante Resolución 322 del 1º de octubre de 1999, el ente hospitalario reconoció a favor de la demandada una pensión de jubilación en cuantía de $1.129.979.oo equivalente al 100% del salario promedio devengado en el último año de servicio, liquidada conforme a la convención colectiva de trabajo vigente al momento del reconocimiento de la prestación, infringiendo con ello los requisitos legales dispuestos en la Ley 33 de 1985, régimen pensional aplicable a los empleados públicos, pues, no acreditaba 55 años de edad y el monto excedió en un 25% lo consagrado en la ley.

Agregó, que de haberse realizado legalmente el reconocimiento de la prestación a la demandada, se hubiera efectuado a la edad de 55 años con más de 20 años de servicios, es decir a partir del 15 de enero de 2008 y en porcentaje equivalente al 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio, aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Señaló también, que en virtud del Decreto 0020 de 25 de enero de 2006, expedido por el Gobernador de Santander, se ordenó la supresión y liquidación del hospital, debido a la crisis económica generada por los reconocimientos pensionales extralegales que se efectuaron ilegalmente a un número considerable de funcionarios de la entidad.

1.3. Normas violadas y concepto de violación 

Como disposiciones violadas citó las siguientes:

Constitución Política de 1886, artículos 62 y 76 numerales 9º y 10; Constitución Política de 1991, artículos 150, numeral 19 literales e) y f) y 243; Ley 153 de 1887 artículos 9º, 12 y 14; plebiscito de 1957, artículo 5º; decretos 3135 de 1968, artículo 5º; 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º y 694 de 1975, artículo 2º; leyes 6ª de 1945 artículos 7º y 22; 33 de 1985 artículos 1º y 3º; 62 de 1985 artículo 1º; 10 de 1990, artículo 26; 4ª de 1992 artículos 1º, 10 y, 12 y 100 de 1993 artículos 1º, 2º, 11, 18, 35, 36 y 289; y los decretos 1014 de 1994; 314 de 1994, artículos 2º y 3º; 691 de 1994; 1158 de 1994, artículo 1º y 1569 de 1998, artículo 15.

La entidad demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por cuanto:

Los parámetros para clasificar empleos de la administración pública, están sujetos necesariamente a la naturaleza de la entidad, a la Constitución y la ley, y que la competencia para clasificarlos recae únicamente en el Congreso de la República o en el gobierno si se autoriza para ello.

Las funciones de la demandada como auxiliar de enfermería no corresponden a las de un trabajador oficial, puesto que no desempeñó actividades de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, por lo cual es indudable su condición de empleada pública, máxime si se tiene en cuenta que las funciones desarrolladas siempre estuvieron relacionadas con la atención de pacientes, arreglar la unidad y su ambiente físico, tanto para la admisión como para la estadía de los mismos en la institución. En este sentido concluyó, que las cláusulas convencionales que definieron quiénes ostentaban la condición de trabajadores oficiales y, en consecuencia, eran beneficiarios de estos pactos, son ilegales, pues usurparon la competencia de las autoridades que constitucional y legalmente están establecidas para ello, así como los criterios para su definición.

Lo anterior se deriva del análisis de las funciones asignadas a los cargos relacionados en la cláusula quinta de la convención colectiva, donde se hace evidente que no todos los allí enumerados, se encuentran cobijados bajo los criterios de construcción y sostenimiento de obras públicas o mantenimiento de la planta física hospitalaria, razón por la cual, la condición de trabajadores oficiales que otorgó la cláusula sexta, contraría abiertamente la regulación legal impuesta sobre la materia.

Aseguró que tanto en vigencia de la Constitución Política de 1886 como de la actual, la competencia para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos es ajena a autoridades del orden territorial y a los propios trabajadores a través de convenciones colectivas; por lo que, las cláusulas quinta y sexta de la convención colectiva vigente en la entidad demandante para 1999, son inconstitucionales.

Concluyó, que la norma aplicable a la demandada era la Ley 33 de 1985, y por consiguiente, la pensión de la accionada debió reconocerse cuando acreditara 55 años de edad, en un 75% de los factores sobre los cuales cotizó para el reconocimiento pensional. Al no haberse actuado de dicha forma, asegura que el reconocimiento fue irregular.

2. Contestación de la demanda. 

Dentro del término de fijación en lista, la demandada contestó la demanda(1), oponiéndose a las pretensiones, por considerar el mérito suficiente para mantener incólume el derecho a la pensión que ostenta la accionada, puesto que no corresponde a la jurisdicción de lo contencioso administrativo juzgar la validez de una convención colectiva de trabajo, proponiendo así la excepción de falta de jurisdicción.

Agregó que la pretensión de declarar nulo el acto de reconocimiento pensional, so pretexto de salvaguardar el interés público no puede menoscabar el principio de la buena fe contenido en el artículo 83 superior, uno de cuyos principales desarrollos jurisprudenciales es la consolidación de la confianza legítima, en virtud de la cual se exige al Estado el cumplimiento de sus compromisos sin defraudar a los administrados, y por ello comprende que las actuaciones que precedieron a la expedición del acto acusado, se ajustan a la Constitución y la Ley.

3. Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de descongestión, mediante sentencia de 29 de mayo de 2015(2), declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, inaplicando el litelal a) de la cláusula quinta y cláusula sexta de la convención colectiva de trabajo vigente en 1999 suscrita entre Anthoc y varios hospitales de Santander, declarando la nulidad de la Resolución 322 del 1º de octubre de 1999, que reconoció una pensión de jubilación a la demandada, exonerando además a la entidad demandante del pago del 25% del monto pensional extralegal, en relación con la pensión reconocida.

La anterior decisión, se sustentó en los siguientes argumentos:

Señaló, que durante la vigencia de la Constitución de 1886, la competencia para la categorización de los empleos radicó exclusivamente en el legislador, mientras que, en la Constitución Política de 1991, se mantuvo la competencia para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos en el Gobierno Nacional con observancia de los parámetros dados por el Congreso de la República. La clasificación de empleado público o de trabajador oficial es de igual modo competencia exclusiva de la ley. Para ello, ha tenido como referente, la naturaleza jurídica de la entidad a la que pertenece el empleo, y como excepción, las funciones que el empleado desarrolle en dicha entidad.

Añadió que la demandada no adquirió el derecho pensional con antelación al 30 de junio de 1997, y por ello, no puede servirse de los beneficios consagrados en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual debe acudirse al régimen pensional general, esto es, la Ley 33 de 1985, la cual exige 20 años de servicio y 55 años de edad, requisito éste último que lo cumplió el 15 de enero de 2008, momento a partir del cual podía ser beneficiaria de una pensión de jubilación en los términos señalados en la citada ley.

Concluyó que no existe fundamento para el reconocimiento pensional que le fue otorgado a la demandada, como quiera que se le concedió a una edad inferior a la exigida en la ley y en monto superior, razón por la cual se impone su declaratoria de nulidad, no obstante como a la fecha la accionada cumplió el requisito de la edad, para ser acreedora a la pensión legal exoneró al demandante, o a quien asumió sus pasivos, del 25% extralegal, en relación con la pensión de jubilación que venía devengando.

4. Recurso de apelación. 

El apoderado de la parte demandada, de manera oportuna, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primer grado(3), pidiendo su revocatoria bajo los siguientes argumentos:

Insistió en señalar que existe falta de jurisdicción, y para sustentar su afirmación citó providencias de la Corte Suprema de Justicia, en donde se resolvieron controversias relacionadas con la aplicación de la cláusula quinta y sexta de la convención colectiva vigente para los empleados de la demandante, y también trajo a colación la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejera Ponente Dra. Clara Forero de Castro, de fecha 19 de junio de 1995 para idéntica conclusión.

Agregó que la citada excepción no fue debidamente resuelta por el a quo, siendo una razón suficiente para acudir al recurso de alzada, a efectos de que esta corporación en segunda instancia se pronuncie sobre el particular.

Concluyó que si el juez contencioso carece de competencia para conocer de los conflictos que se originen en una convención colectiva y más específicamente, sobre la aplicación de sus cláusulas a empleados públicos, como expresamente lo señala el Consejo de Estado en la sentencia previamente señalada, no puede haber pronunciamiento sobre la legalidad de los actos administrativos que acogieron dichos beneficios para la actora en cuanto a su pensión.

II. Consideraciones  

Problema jurídico:

Conforme al único cargo contenido en la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia, la Sala deberá determinar, si la jurisdicción de lo contencioso administrativo es competente para conocer este conflicto, donde se discute la legalidad del acto de reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandada, ex servidora pública de la Empresa Social del Estado Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander).

Análisis de la Sala.

La competencia de la jurisdicción para esta controversia.

Para esclarecer el tema de la competencia, inicialmente se tendrá en cuenta el panorama normativo que describe el objeto de esta jurisdicción y sus competencias, contenido en la Constitución Política y en el Decreto 01 de 1984 (Código Contencioso Administrativo), que es aplicable a este proceso por la fecha de presentación(4) de la demanda. También se analizará, la cláusula general de competencia de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral, debido que tal como se reseñó, en la sentencia apelada se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia para conocer de la causa, que había sido propuesta por el demandado, y que reitera en su apelación.

La Constitución en su artículo 238 establece que:

“La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial”.

Conforme al texto superior, la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene la reserva de revisión judicial de los actos administrativos, norma que se interpreta con el canon 84 del C.C.A.(5), para concluir que se encuentra facultada para pronunciarse sobre su contenido intrínseco, pudiendo suspenderlos provisionalmente y/o declararlos nulos.

Por su parte, los artículos 82 y 83 del C.C.A., en su momento describieron el objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la extensión del control así:

“ART. 82.—Modificado por el art. 1º, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley.

Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno.

La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley

Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional”,

“ART. 83.—Modificado por el art. 13, Decreto Nacional 2304 de 1989.  La jurisdicción de lo contencioso administrativo juzga los actos administrativos, los hechos, las omisiones, las operaciones administrativas y los contratos administrativos y privados con cláusula de caducidad de las entidades públicas y de las personas privadas que ejerzan”.

Así mismo, la competencia de la jurisdicción en cuanto a la primera instancia de los tribunales administrativos, estuvo circunscrita al artículo 132 del C.C.A., modificado por el artículo 40 de la Ley 446 de 1998, cuyo numeral 2º dice que:

“Los tribunales administrativo conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos:

(...).

2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo (...)”.

Estas normas, indican que jurisdicción de lo contencioso administrativo, está instituida para el juzgamiento de los actos administrativos, y en dicho contexto, conocer de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos de cualquier autoridad.

Ahora bien, el artículo 2º del C.P.L. modificado por el artículo 2º de la Ley 712 de 2001, antes de los cambios introducidos por el artículo 622 del Código General del Proceso(6) señalaba lo siguiente:

Competencia general. La jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de seguridad social conoce de: 1. Los conflictos que se originen directa o indirectamente de un contrato de trabajo. (...) 4. Las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan...”.

Así, la jurisdicción ordinaria laboral es competente para conocer las controversias relacionadas con los contratos de trabajo, y también con el sistema de seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleados y las entidades administradoras.

Se concluye también, que la jurisdicción ordinaria no juzga actos administrativos, como en el presente caso, donde se cuestiona en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en modalidad de lesividad, la validez del que le reconoció la pensión de jubilación a la demandada.

Entonces, se podría afirmar que en los litigios que versen sobre el reconocimiento de pensión de jubilación, para efectos de establecer la competencia, la relación laboral que tenga el empleador y trabajador en el momento en que se produce el retiro del servicio, puede ser el referente que la determine.

No obstante, dicha premisa resulta insuficiente para aclarar este particular, que por demás es una temática asociada al ya definido sui generis problema jurídico central, de acuerdo con lo que a continuación se explicará. 

En este proceso, se persigue la nulidad del acto que reconoció la pensión a la demandada en virtud de la convención colectiva vigente para la ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander) para el año 1999, precisándole a dicha servidora el régimen pensional contenido en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria de la transición normativa de la Ley 100 de 1993. Por ende, debe comprenderse esta demanda como el mecanismo al que acudió la entidad demandante en procura de revisar la pensión por ella reconocida a la accionada a través de un acto administrativo, asunto que se reitera, es privativo de esta jurisdicción.

Se descarta así el debate sobre el vínculo laboral que existió entre las partes, y así mismo, con relación al derecho pensional; y más bien se encuentra interés sustancial en la justificación de una prestación económica cuyo beneficiario es la demandada en cuanto al monto y momento de perfeccionamiento, porque en juicio de la demandante, dichos elementos deben analizarse bajo el régimen jurídico de las relaciones laborales legales y reglamentarias, que también hacen parte de nuestro objeto(7).

Significa lo anterior, que la sentencia que se pronuncia en estos aspectos puntuales, decide de fondo si procede la nulidad del acto de reconocimiento pensional a la demandada por fundamentarse en beneficios extralegales exclusivos de los trabajadores oficiales; labor que solo es posible si la Sala dilucida la oponibilidad del régimen jurídico a la condición de servidor que ostentó, y que no es nada diferente al examen de fondo del acto pensional.

De modo que, estas particularidades suponen un aspecto sustancial, porque determinan el derecho a los beneficios extralegales que deberán instrumentar o descartar el régimen pensional de la accionada, que de cerca están asociados a la alegada relación legal y reglamentaria presuntamente existente entre las partes, y que justifica la revisión de la pensión otorgada en un acto administrativo, situaciones que sin lugar a dudas corresponden al espectro funcional de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.  

También es de la mayor importancia, que parte del soporte jurídico de la demanda y apelación, se encuentra en la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, supuesto en el que no existe asignación de competencia a la jurisdicción ordinaria, puesto que le están vedadas las controversias relacionadas con los regímenes de excepción dispuestos en el artículo 279 de la mencionada ley, como también las derivadas de las normas pensionales anteriores que resultan aplicables por exclusión del régimen general. Esta Sala(8), se refirió así sobre el tema:

“Según las voces del artículo 2º del Código Procesal del Trabajo, modificado por la Ley 362 de l997, la jurisdicción laboral es la competente para conocer de las diferencias que surjan entre las entidades públicas y privadas del régimen de Seguridad Social Integral y sus afiliados.

La Ley 712 de 2001 modificó, entre otros, el artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y en su artículo 1º dispuso que en adelante el Código Procesal del Trabajo se denominará Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, agregando que los asuntos de que conoce la jurisdicción ordinaria, “en sus especialidades laboral y de la seguridad social”, se tramitarán de conformidad con el presente código, atribuyéndole en el numeral 4 el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relación jurídica y de los actos jurídicos que se controvierten.

En estas condiciones a la jurisdicción ordinaria laboral le fue asignado el conocimiento de los asuntos relacionados con el sistema de seguridad social integral, en los términos señalados en el numeral 4º, del artículo 2º, de la Ley 712 de 2001.

Los conflictos relacionados con los regímenes de excepción establecidos en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 no fueron asignados por el legislador a la justicia ordinaria laboral, “por tratarse de regímenes patronales de pensiones o prestaciones que no constituyen un conjunto institucional armónico ya que los derechos allí regulados no tienen su fuente en cotizaciones ni en la solidaridad social, ni acatan las exigencias técnicas que informan el sistema de seguridad social integral...”, como lo expresó la Sentencia C-1027 de 27 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Clara Inés Vargas H.

Además de este régimen exceptivo expreso en criterio de la Sala, también deben excluirse del conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral los regímenes de transición previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ya que tampoco hacen parte del sistema de seguridad social integral por referirse a la aplicación de normas anteriores a su creación.” (Negrillas y subrayas fuera de texto original).

De igual modo, la Corte Constitucional al examinar la constitucionalidad del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 en la Sentencia C-1027 de 2002, señalo que:

“Finalmente, es de anotar que en lo esencial el numeral 4º del artículo 2º de la Ley 712 de 2001 es mutatis mutandi igual al artículo 2º de la ley 362 de 1997, que acogió en forma más explícita la exégesis que las altas corporaciones de justicia le habían impartido. Valga recordar que en esas sentencias se precisó que después de la expedición de Ley 100 de 1993, para los efectos del sistema de seguridad social integral no es necesario tener en cuenta la naturaleza jurídica del vínculo ni los actos que reconocieron o negaron un derecho sustancial en esa materia, sino la relación afiliado, beneficiario o usuario, con la respectiva entidad administradora o prestadora de servicios de seguridad social integral. Por tanto, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente y no el status jurídico del trabajador. Igualmente se destacó que el legislador en ejercicio de la libertad política de configuración de normas jurídicas y en armonía con los artículos 150-23 y 228 Superiores, tiene un amplio margen de decisión para distribuir una competencia judicial dentro de las distintas jurisdicciones estatales, a fin de que una precisa autoridad judicial ejerza la jurisdicción del Estado en un asunto previamente señalado, bajo estrictos contornos de protección de la vigencia y primacía del debido proceso (C.P., art. 29). Por tanto, bien podía el legislador en ejercicio de esas innegables potestades asignar la competencia a la jurisdicción ordinaria para conocer de las controversias referentes a sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de su relación jurídica y de los actos jurídicos que se controviertan.

Conviene precisar que a contrario sensu, en lo que no conforma el sistema de seguridad social integral por pertenecer al régimen de excepción de la aplicación de la Ley 100 de 1993 o los regímenes especiales que surgen de la transición prevista en este ordenamiento legal, se preservan las competencias establecidas en los Códigos Contencioso Administrativo y Procesal del Trabajo, según el caso, y por tanto sí influye la naturaleza de la relación jurídica y los actos jurídicos que se controviertan, en la forma prevenida en los respectivos estatutos procesales.”

Por tanto, en este caso, es la materia de la controversia lo que define la jurisdicción competente; con mayor énfasis tratándose de la acción de lesividad, donde es relevante la naturaleza del acto jurídico objeto de pronunciamiento y la intención del demandante.

Se ha destacado también, que el mecanismo ejercitado corresponde a la acción de lesividad, que es una modalidad de los contenciosos de nulidad, en este caso acción de nulidad y restablecimiento en el derecho, en donde la autoridad que emite un acto administrativo busca su extinción del ordenamiento jurídico y el cese de sus efectos, por acaecer en él algunos de los eventos descritos por la ley que afectan su estructura intrínseca.  

Esta Corporación, con relación al otorgamiento irregular de derechos prestacionales, ha señalado que es la acción de lesividad la herramienta idónea para que la administración logre la anulación de su reconocimiento, siendo oportuno recordar especialmente que:

“Si las pretensiones de la demanda formulada en acción de lesividad sólo fueran admisibles cuando se observa una afectación del erario o una conducta reprochable del particular, la acción “perdería todo su contenido normativo y axiológico pues lo que ella busca es restablecer el orden jurídico quebrantado con el acto administrativo proferido en contra de los ordenamientos procedimentales o sustanciales que regulaban su creación(9).”

“En conclusión, si la administración consideraba que el reconocimiento extinguido era ilegal, el único camino jurídico - legal de que disponía, era el de demandar su propio acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hecho que no ocurrió. Con base en todo lo anterior, entendiendo la irrenunciabilidad del derecho pensional y la carga de la Administración de demandar su propio acto, a fin de determinar que no le asiste el derecho de devengar la pensión de beneficiaria a la actora, carga que no puede trasladarse al administrado (...)(10)

De acuerdo con la explicación anterior, es inequívoco que para este caso la clase de servidor público no define la competencia, pero sí tiene implicaciones alrededor de la causa petendi y del régimen pensional aplicable al demandado, elementos sustanciales que hacen parte de lo que debe desatar esta Sala en esta instancia.

Por otra parte, deben descartarse los argumentos adicionales que se contienen en la apelación, en cuanto a la ausencia de competencia de la jurisdicción para decidir sobre la legalidad de un acto administrativo que se sustentó en una convención colectiva para otorgar un derecho a un empleado público, porque carece de facultades para decidir sobre la vigencia y aplicabilidad de las cláusulas convencionales, en razón a:

No es cierto que la vigencia del sustento normativo de un acto particular, sea un impedimento para dilucidar la legalidad de éste, ya que se trata de actos jurídicos distintos, y frente a ellos, proceden de manera separada diversos medios de control que permiten su controversia y que tienen propósitos distintos.

Tanto así, que los actos particulares están sometidos en su proceso de formación a lo dispuesto en la Constitución Política, en la ley y en los actos administrativos generales que gobiernan su expedición, y que en el entorno de su estructura, tales fuentes normativas además de representar las motivaciones jurídicas, pueden permanecer incólumes aun cuando se predique de aquel su nulidad.

Entonces, la declaratoria de nulidad de un acto particular ni conlleva ni supone la nulidad del acto que sustentó su expedición, como tampoco, la invalidez declarada de la ley, o la ineficacia de un acto consensual como lo es una convención colectiva.

Pues bien, son totalmente separables y distinguibles, la estructura de la convención colectiva con la producción de sus efectos, y la posibilidad de convertirse en un argumento jurídico para la expedición de un acto particular que otorgue un derecho, sin que ello enerve la facultad del juez contencioso administrativo de revisar la legalidad de éste, como en efecto hizo el a quo en la sentencia apelada.

Se concluye así, que atendiendo el acto jurídico cuya revisión se pide, el propósito del proceso y las reglas jurídicas que sustentan las pretensiones de la demanda, esta jurisdicción es la competente para conocer del presente asunto, imponiéndose razones para validar la decisión del Tribunal, en cuanto declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción y competencia, y se pronunció de fondo sobre la causa.  

En lo que atañe a las decisiones de mérito, y pese que no fueron objeto de las inconformidades contenidas en la apelación, la Sala debe entrar a revocar y modificar algunos de sus aspectos, apuntando a la tutela judicial efectiva de los derechos amparados al demandante y que en nada afectan la garantía de la no reformatio in pejus(11) del apelante.

El a quo, dispuso la inaplicación de las cláusulas quinta numeral a) y sexta de la convención colectiva suscrita entre Anthoc y el Gobierno Departamental de Santander, que en su momento amparó a los empleados públicos de la ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander), pretensión que era innecesaria y ajena a los propósitos de esta demanda, que se limita al pronunciamiento sobre la legalidad del acto de reconocimiento pensional; razones por las cuales, se revocará el numeral segundo de la resolutiva de la sentencia apelada.  

Seguidamente, y tal como lo concluyó el tribunal de instancia, a la fecha la demandada cumple con los requisitos para la pensión de jubilación exigidos por el régimen legal que le fuere aplicable(12), razón por la cual, no procedía la nulidad plena del acto de reconocimiento.

Por ello, la demandada debe conservar su derecho pensional, y en consecuencia, lo procedente es la nulidad parcial del acto de reconocimiento y la orden para la entidad demandante de reliquidar la prestación de aquella, en cuantía equivalente al 75% del promedio de salarios devengados durante el último año de servicio conforme la Ley 33 de 1985.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley

FALLA:

CONFIRMAR la sentencia de 29 de mayo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander – Subsección de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la ESE Hospital San Juan de Dios de Vélez en Liquidación contra la señora Matilde Guevara Gualdrón, con excepción del numeral SEGUNDO que se REVOCA, y el TERCERO que se MODIFICA y queda así:

“Tercero. DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución 322 del 1º de octubre de 1999, expedida por el gerente de la empresa social del Estado, Hospital San Juan de Dios de Vélez (Santander), por la cual se le reconoció pensión de jubilación a la señora Delfa Duarte Serrano, en cuanto al régimen aplicado, conservando la jubilada su derecho a la pensión en los términos descritos en esta providencia.

En consecuencia, se le ordena a la entidad demandante reliquidar la pensión de jubilación de la accionada, aplicándole el 75% del promedio de los salarios devengados durante su último año de servicio conforme lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.”

Por la Secretaría de la Sección Segunda, regresar el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Sandra Lisset Ibarra VélezCarmelo Perdomo CuéterCésar Palomino Cortés.

1 Ver folios 250 a 260, cuaderno principal.

2 Ver folios 308 a 316, ibídem.

3 En escrito visible a folios 319 a 325 ib.

4 La demanda fue presentada el 28 de septiembre de 2006. El CCA, estuvo vigente hasta el 1 de julio de 2012.

5 Describe las causales de nulidad de los actos administrativos.

6 Ley 1564 de 2012, no estaba vigencia al momento de presentación de la demanda.

7 Artículo 82, Decreto 01 de 1984, modificado Ley 1107 de 2006, artículo 1º.

8 Sentencia del 30 de abril de 2003, Expediente 0581-2002, Consejero Ponente, Jesús María Lemus Bustamante.

9 Sentencia del 12 de agosto de 2010. Sección Segunda, Subsección "B". Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01080-01(0423-09).

10 Sentencia del 8 de marzo de 2010, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01920-01(AC).

11 Artículo 31 Constitución Política.

12 Ley 33 de 1985.