Sentencia 2006-03459 de febrero 7 de 2013

 

Sentencia 2006-03459 de febrero 7 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Rad.: 68001 23 31 000 2006-03459 01 (0204-12)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación

Demandado: Edilia Urrea Jiménez

Apelación sentencia - autoridades departamentales

Bogotá D.C., siete de febrero de dos mil trece.

Conoce la Sala, del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de la referencia.

I. Antecedentes

1. La acción.

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación, solicitó al a quo la inaplicación por vía de excepción de inconstitucionalidad e ilegalidad del literal a) de las cláusulas quinta y sexta de la convención colectiva de trabajo, vigente en el año de 1994.

Que se declare la nulidad de la Resolución 122 A de 1º de noviembre de 1999, proferida por el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación, por la que reconoció a favor de la señora Edilia Urrea Jiménez la pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $ 709.377, sin cumplir la edad exigida y sobre el 100% del promedio salarial excediendo el tope legal y por cuanto el monto de la prestación incluyó factores no autorizados por la ley.

Que como consecuencia de las anteriores declaraciones y teniendo en cuenta que a la fecha el Instituto de Seguros Sociales concedió a la demandada la pensión de vejez en los términos y cuantía que señala la ley, se declare que el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación no está obligado a continuar cancelando a la demandada el porcentaje de pensión de jubilación a cargo de la entidad como consecuencia de las prerrogativas y privilegios contemplados en la cláusula 36 de la convención colectiva de trabajo.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que la demandada le debe al ente hospitalario la suma de $ 43.134.794, por concepto de valores reconocidos y pagados sin tener derecho a ellos, mas las sumas que resulten hasta la declaratoria de suspensión de los actos impugnados o en su defecto hasta la culminación del proceso.

Por último, pidió que las sumas ordenadas sean actualizadas de acuerdo al IPC en términos del artículo 179 del Código Contencioso Administrativo y que se condene en costas a la demandada(1).

2. Fundamentos fácticos.

Como fundamento de las pretensiones, la administración expuso los siguientes hechos(2):

La demandada nació el 3 de mayo de 1948 e ingresó a laborar al Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación el día 1º de enero de 1978, en el cargo de Promotora de Salud, que desempeñó sin interrupciones hasta el momento de su jubilación, es decir, por 21 años y 10 meses; que sus funciones consistían en la ejecución de labores de promoción, prevención y cuidado de la salud del paciente; que por ello, siempre ostentó la calidad de empleada pública hasta el momento del reconocimiento pensional.

Que a su caso se aplicaba el manual general de funciones y requisitos del subsector oficial del sector salud consagrado en el Decreto 1335 de 1990 lo que confirma su condición de empleada pública, en consonancia con las reglas de capítulo IV de la Ley 10 de 1990.

Que las entidades hospitalarias del departamento de Santander, entre ellas el suprimido hospital, negociaron convenciones colectivas de trabajo y que desde la suscrita en el año de 1986 se estableció en la cláusula 5ª una clasificación de los cargos y en la cláusula 6ª reconoció como trabajadores oficiales a quienes desempeñaban ciertos cargos u oficios, los que además contaban con derecho a presentar y negociar pliegos de peticiones y firmar convenciones colectivas de trabajo; que en ella se incluyeron además cargos ajenos a las labores de sostenimiento de obras públicas, con desconocimiento del Decreto 3135 de 1968 y de la regulación especial que para el personal vinculado en los servicios de salud determinó el artículo 26 de la Ley 10 de 1990.

Que las personas que desempeñaron los cargos contemplados en la cláusula 5ª o estuvieran inmersos en la situación consagrada en la cláusula 6ª eran beneficiarios de la totalidad de prerrogativas convencionales entre las que se encuentra la pensión plena de jubilación consagrada en la cláusula trigésima sexta; es decir, con los requisitos de (i) 20 años de servicios y 55 años de edad si es hombre o 50 si es mujer y (ii) 25 años de servicios a la institución con 45 años de edad si son mujeres y 47 si son hombres y (iii) 10 años de servicios para la entidad y que hubieren ingresado antes del 1º de enero de 1978 para quien cumpla 53 años de edad si es hombre y 48 si es mujer.

Que allí se indicó que el reconocimiento de la mencionada prestación sería del 100% del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios.

Añadió, que la demandada solicitó a la entidad el reconocimiento pensional por contar con 50 años de edad y 21 años de servicios acreditados a la entidad acogiéndose a lo consagrado en la cláusula 36 de la convención colectiva, pese a que tal disposición no le era aplicable por su condición de empleada pública y que la prestación le fue reconocida a través de la resolución demandada en cuantía de $ 709.377, que correspondió al 100% del salario promedio devengado por el funcionario en el último año de servicios, situación que desconoce lo señalado por la Ley 33 de 1985, por la que debió reconocerse su pensión a partir del 3 de mayo de 2003 con el 75% del promedio de los salarios devengados en el último año, aplicando exclusivamente los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, por ser beneficiaria del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993.

Que la entidad realizó los aportes correspondientes a las pensiones al Instituto de Seguros Sociales de todo el personal a cargo, a partir del año de 1985 y con posterioridad al reconocimiento de la prestación a la accionada, siguió efectuando los aportes para que el ISS asumiera la pensión una vez acreditara los requisitos de ley.

Que por ello, el ISS concedió a la demandada la pensión de vejez mediante Resolución 512 de 2005 a partir del 3 de mayo de 2003, con base en el Acuerdo No. 049 de 1990 en cuantía de $ 332.000, quedando a cargo de la entidad demandante la diferencia reconocida en aplicación de la cláusula 36 de la convención colectiva.

Que si bien a la demandada le eran aplicables los preceptos contenidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, le correspondía al ISS reconocer el derecho pensional a partir de los 55 años, no obstante, tal entidad se basó en el Decreto 813 de 1994, artículo 6º para el reconocimiento pensional.

Que mediante Decreto 0016 de 25 de enero de 2006 se dispuso la supresión y liquidación del Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta.

3. Fundamentos de derecho.

Consideró la entidad que con la expedición del acto acusado se vulneraron los artículos 62 y 76, numerales 9º y 10º de la Constitución Política de 1886; los artículos 9º, 12 y 14 de la Ley 153 de 1887; el plebiscito de 1957, artículo 5º; el Decreto 3135 de 1968, artículo 5º; el Decreto 1848 de 1969, artículos 1º, 2º y 3º; el Decreto 964 de 1975, artículo 2º; la Ley 6ª de 1945, artículos 7º y 22; la Ley 33 de 1985, artículos 1º y 3º; la Ley 62 de 1985, artículo 1º; la Ley 10 de 1990, artículo 26.

De la Constitución Política de 1991 los artículos 150, numeral 9º literales e) y f) y el artículo 243; la Ley 4ª de 1992, artículos 1º, 10º y 12º; de la Ley 100 de 1993, los artículos 1º, 2º, 11º, 18, 35, 36 y 289 en concordancia con el Decreto 1014 de 1994; el Decreto 691 de 1994; el Decreto 1158 de 1994, artículo 1º y el Decreto 1569 de 1998, artículo 15.

Dijo que de las normas que consagran la clasificación de empleos señalados en la cláusula 5ª y 6ª de la convención colectiva suscrita por el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación desconoce los parámetros consagrados legalmente frente a la clasificación de empleos, con lo que se usurpó la competencia que le corresponde en tal materia al legislador. Que no todos los cargos enumerados en la cláusula quinta de la mencionada convención colectiva se encuentran amparados por el criterio de construcción y sostenimiento de obras públicas a que se refiere el Decreto 3135 de 1968, así como la Ley 10 de 1990, razón por la que la condición de trabajadores oficiales no puede ampliarse a otros ámbitos.

Que las cláusulas 5ª y 6ª a que se hace referencia, quebrantan los ordenamientos constitucionales que regulan el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, caso para el que debe darse aplicación al artículo 4º de la Constitución Política de Colombia por incompatibilidad con ella.

Que el acto atacado mediante la presente acción encuentra su fundamento en una convención colectiva de trabajo, a pesar de tratarse la demandada de una empleada pública, situación que desconoce el tema de la reserva legal para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos que tuvo su origen desde la expedición de la Ley 6ª de 1945.

4. Contestación de la demanda.

La demandada señora Edilia Urrea Jiménez dio contestación a la demanda, a través de apoderado judicial, en escrito obrante a folio 176 a 186 del expediente, en el que se opuso a los pedimentos de la demanda de lesividad, por cuanto consideró que se desatiende el principio de la confianza legítima cuando la administración ha creado expectativas favorables al administrado y pretende eliminar súbitamente tales condiciones.

Que en ningún momento obró de manera dolosa o gravemente culposa para obtener su reconocimiento pensional, sino que al contrario, depositó su confianza legítima en las actuaciones de la administración y de la rama judicial del poder público, estas últimas por las que se desestimó la ilegalidad de las cláusulas 5ª y 6ª de la convención colectiva de trabajo solicitada por el Hospital Universitario Ramón González Valencia de Bucaramanga.

Propuso las excepciones de (i) falta de jurisdicción; con base en que las controversias derivadas de la ilegalidad de las convenciones colectivas de trabajo están reservadas a la jurisdicción ordinaria; (ii) de inexistencia del concepto de violación por pretermisión del examen sobre la cosa juzgada existente frente a las normas en que se basó la resolución acusada. iii) de conservación del carácter ejecutivo y ejecutorio de la resolución acusada iv) de prevalencia del principio constitucional de la buena fe y de la confianza legítima.

II. La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia de 16 de junio de 2011 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda(3). Para ello, inaplicó las cláusulas 5ª, literal a) y 6ª, contenidas en la convención colectiva de trabajo que sirvieron de fundamento jurídico al acto impugnado; declaró la nulidad de la Resolución 122 A de 1º de noviembre de 1999, por la que se reconoció la pensión de jubilación a la señora Edilia Urrea Jiménez y en consecuencia, ordenó a la ESE Hospital San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación, reliquidar la pensión de jubilación en un monto del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, teniendo en cuenta para tal efecto, todos aquellos factores devengados previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, desde el momento en que adquirió el estatus.

Señaló que de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literales e) y f) de la Constitución de 1991, el régimen prestacional y pensional de los empleados públicos es de competencia privativa y excluyente del legislador y del Gobierno Nacional, por ende, le está vedado a las corporaciones públicas del nivel seccional regular lo relativo a las pensiones de jubilación, las cuales de conformidad con la Ley 6ª de 1945 constituyen una prestación social.

Que en estas condiciones, como la resolución acusada fue expedida con fundamento en una convención colectiva de trabajo, debe aplicarse el régimen legal contemplado en las leyes 33 y 62 de 1985, a partir del 3 de mayo de 2003, fecha de adquisición del status pensional, esto es, tomar el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, pero atendiendo a las precisiones realizadas por esta Corporación en sentencia de 4 de agosto de 2010, con ponencia del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Finalmente, destacó que de conformidad con el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no hay lugar a recuperar las prestaciones canceladas, pues se encontró que estas fueron percibidas de buena fe.

III. La apelación

Inconforme con la decisión adoptada, el apoderado de la demandada presentó recurso de apelación(4).

Señaló el apoderado, en síntesis, que el argumento en el que se respaldó la nulidad de la resolución acusada se basó en la ilegalidad de las cláusulas convencionales en que se sustentó el reconocimiento pensional; no obstante, no se atendió al tema de la cosa juzgada frente a los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria frente a la legalidad de las cláusulas de la convención colectiva, correspondientes a las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga dentro del proceso 12049-1994, así como el fallo de la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga proferido dentro del Expediente 6128-1995 a través del que se confirmó la sentencia anterior.

Que no comparte el fallo impugnado en tanto descarta la vigencia del principio de la buena fe como fuente creadora de derechos.

IV. Alegatos de conclusión

En la oportunidad para alegar de conclusión, las partes guardaron silencio.

V. Concepto del Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante esta Sección emitió concepto,(5) en el que consideró, debía confirmarse la sentencia de primera instancia por cuanto atendiendo a la edad, tiempo de servicios de la actora y la calidad de empleada pública conforme a la Ley 10 de 1990, aquella no podía ser beneficiaria de la convención colectiva pues ni el hospital ni su sindicato tenían la competencia para determinar la calidad de los servidores públicos debido a que tal materia le compete exclusivamente al legislador, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la de 1991.

Que si bien las cláusulas 5ª y 6ª de la convención fueron declaradas legales por la justicia ordinaria, no se debe perder de vista que por la condición de empleada pública de la demandada esta no podía ser beneficiaria de las mismas y que justamente por los principios de buena fe y de confianza legitima es que no debe devolver los dineros que percibió.

Que se encuentra ajustada a derecho la orden de decretar la nulidad de la resolución de reconocimiento pensional en lo que excede del 75% y la edad, dado que el acto acusado le reconoció la prestación a los 51 años y en cuantía que excede del 75% conforme a la Ley 33 de 1985 que es la que corresponde aplicar al caso de la demandante.

Se desata el recurso previas las siguientes,

VI. Consideraciones

El centro de la controversia se sitúa en determinar la legalidad del acto de reconocimiento pensional a favor de la señora Edilia Urrea Jiménez expedido en aplicación de lo dispuesto en la convención colectiva suscrita entre el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación y sus trabajadores y el sindicato de trabajadores oficiales de los centros hospitalarios de Santander.

De acuerdo con el problema jurídico planteado la Sala hará referencia como cuestión previa al reconocimiento pensional y posteriormente, asumirá el tema de la competencia para la fijación de regímenes pensionales; luego se referirá a los empleados públicos y las convenciones colectivas, así como a las situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y por último, al objeto de la apelación y el caso concreto.

1. Cuestión previa. Del reconocimiento pensional.

Previo a resolver los temas propuestos para desatar la cuestión litigiosa considera necesario la Sala precisar que en este caso se efectuaron a favor de la señora Edilia Urrea Jiménez dos reconocimientos pensionales, con orígenes diferentes tales como la pensión de jubilación con base en convención colectiva por parte de la entidad demandante y posteriormente, el reconocimiento de una pensión de vejez por parte del ISS, cuestión que si bien no hace parte del recurso de apelación, se refleja en los derechos de la demandada sobre los que se emitió una orden de reliquidación por parte del a quo que como ya se verá a continuación, influirá en la parte decisoria de esta providencia.

En primer lugar valga señalar que, la señora Edilia Urrea Jiménez ostentó la calidad de empleada pública de acuerdo a la Ley 10 de 1990, por su desempeño como promotora de salud(6) —aspecto que no es objeto de controversia— y que a pesar de tal situación le fueron reconocidas las siguientes prestaciones:

— Mediante Resolución 122A de 1º de noviembre de 1999, expedida por el director del Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta, se le reconoció a la accionada, una pensión mensual vitalicia de jubilación, en cuantía equivalente a $ 709.377, a partir del 1º de noviembre de 1999. (fls. 112 a 113).

Dicho reconocimiento se fundó, entre otras, en la convención colectiva celebrada entre el gobierno departamental y los representantes de ANTHOC Seccional Santander, cláusula 34, artículo 1º, inciso A), por cumplir la edad reglamentaria y haber laborado durante más de 20 años con entidades oficiales.

Finalmente, el artículo 2º de la parte resolutiva del acto de reconocimiento pensional consagró:

“ART. 2º—Afiliar a Edilia Urrea Jiménez, al seguro social, a partir del 01 de noviembre de 1999 como pensionado con el 100% y cuando el funcionario en mención cumpla con las semanas acumuladas requerida por el Instituto del Seguro Social, será compartida la pensión con el hospital”.

A estas diligencias se allegaron los instrumentos que soportaron el reconocimiento pensional de la accionada.

— La convención colectiva de 1990(7) suscrita entre el Hospital San Juan de Dios de Piedecuesta, entre otros, y el Sindicato de Trabajadores Oficiales de los Centros Hospitalarios de Santander, con vigencia de un año, del 1º de enero de 1990 al 31 de diciembre del mismo año, y con las siguientes cláusulas trascendentales para el presente asunto:

Cláusula sexta - reconocimiento de trabajadores oficiales.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo, reconocen como trabajadores oficiales, vinculados mediante contratos de trabajo, amparados por el Código Sustantivo del Trabajo, con derecho a presentar, negociar pliego de peticiones y firmar convenciones colectivas de trabajo a quienes se desempeñen en los cargos u oficios establecidos en las categorías de la cláusula quinta de la presente convención.

PAR. 1º—Las personas que al entrar en vigencia la presente convención colectiva de trabajo presten sus servicios en los hospitales en calidad de trabajadores oficiales beneficiándose de la convención colectiva de trabajo, y sus cargos no se encuentren en las categorías establecidas en la cláusula quinta de la presente convención colectiva de trabajo continuarán gozando de su condición de trabajadores oficiales y de los derechos convencionales pactados en la presente convención colectiva de trabajo.

(...)”.

Cláusula trigésima sexta.- pensiones.

Los hospitales que suscriben la presente convención colectiva de trabajo reconocerán y pagarán las pensiones, como a continuación se reglamenta:

a. Pensiones de jubilación.

1. Normas generales.

a) Todos los hospitales reconocerán la pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinte (20) años de servicio, cincuenta y cinco (55) años de edad, si son hombres y cincuenta (50) años, si son mujeres.

b) Todos los hospitales reconocerán pensión plena de jubilación a quienes cumplan veinticinco (25) años de servicio a la institución, con cuarenta y cinco de edad si son mujeres y cuarenta y siete (47) años si son hombres.

...”. Se resalta.

— Posteriormente a través de Resolución 512 de 2005,(8) proferida por el Instituto del Seguro Social se reconoció a la demandada una pensión de vejez, a partir del 3 de mayo de 2003, atendiendo a lo señalado por el Decreto 758 de 1990 y de acuerdo a la Circular 502 de 26 de agosto de 2002 suscrita por la vicepresidencia de pensiones del ISS sobre la pensión compartida y por haber “cotizado un total de 661 semanas”, con un ingreso base de liquidación correspondiente a $ 409.449.

2. Marco normativo y jurisprudencial.

2.1. De la competencia para la fijación del régimen pensional.

El artículo 150, numeral 19, literal e), de la Constitución Política de 1991, dispone:

“Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (...) 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: (...) e). Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública...”.

En este orden de ideas, la Constitución Política de 1991 no ha otorgado a otras autoridades la facultad de expedir normas sobre prestaciones sociales, por ello, corresponde al Congreso establecer las normas generales a las que se sujeta el Gobierno Nacional para fijar los requisitos y condiciones del reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados públicos,(9) por lo que es ilegal cualquier disposición referente a: (i) normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regulen la materia; o, (ii) convenciones colectivas suscritas por los sindicatos de empleados públicos que establezcan disposiciones relativas al tema, tal como sucedió en el caso de la ESE Hospital San Juan de Dios de Piedecuesta.

A su turno, la Ley 4ª de 1992, dispuso en su artículo 12:

“El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente ley”.

El artículo 10 de esta misma norma determinó:

“Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”.

Así, para efecto del reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta, estaba y está en la obligación de sujetarse a las normas legales que regulan el régimen pensional de los empleados del Estado, bajo las normas de la Constitución Política de 1991, y no acudir a normas expedidas por esa misma entidad para reconocer pensiones que desbordan los límites legales.

Sobre este asunto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en Concepto 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, sostuvo:

“De todo lo anterior, se tiene que antes de la expedición de la Constitución de 1991, conforme a la reseña histórica, el sistema salarial y prestacional de los empleados públicos presentaba las siguientes características:

a. De 1886 a 1968. Según el texto original del artículo 62 de la Constitución de 1886, la ley determinaba las condiciones de jubilación y el Congreso de la República creaba todos los empleos y fijaba sus respectivas dotaciones (art. 76.7) (...).

b. A partir del Acto Legislativo 1 de 1968, el Congreso determinaba las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos, así como el régimen de sus prestaciones sociales (art. 11). Sin embargo, se contempló la posibilidad de revestir “pro tempore” al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para regular la materia (art. 76.12). En todo caso, es claro que para esa época el régimen prestacional de los empleados públicos de todos los niveles —nacional, seccional o local— tenía única y exclusivamente carácter legal, no siendo viable su reconocimiento mediante actos jurídicos de distinto contenido —acuerdos, ordenanzas, actas convenio o convenciones colectivas”.

De acuerdo al anterior pronunciamiento, también en vigencia de la Constitución de 1886, cualquier disposición referente a normas de carácter local como ordenanzas, acuerdos municipales, resoluciones o acuerdos de establecimientos públicos, nacionales o departamentales, que regularan el régimen salarial o prestacional de los empleados públicos, son contrarias al ordenamiento constitucional y legal, al igual que disposiciones de orden convencional.

2.2. Los empleados públicos y las convenciones colectivas.

El derecho a la negociación colectiva fue consagrado en el artículo 55 de la Constitución Política, en los siguientes términos: “Se garantiza el derecho de negociación colectiva para regular las relaciones laborales, con las excepciones que señala la ley. Es deber del Estado promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los conflictos de trabajo”.

De dicha disposición lo primero que salta a la vista es que a pesar de ser un derecho constitucional, admite excepciones legales. Y precisamente, uno de los supuestos que se consideró como excepción en la jurisprudencia inicial de la Corte Constitucional fue la relativa a empleados públicos, en atención a lo establecido en el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo norma que expresó:

Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de peticiones ni celebrar convenciones colectivas, pero los sindicatos de los demás trabajadores oficiales tienen todas las atribuciones de los otros sindicatos de trabajadores, y sus pliegos de peticiones se tramitarán en los mismos términos que los demás, aun cuando no pueden declarar o hacer huelga”. Negrilla fuera de texto.

La Corte Constitucional en Sentencia C-110 de 1994 consideró que una de las excepciones al derecho a la negociación colectiva a que hace referencia el artículo 55 de la Constitución Política es precisamente el caso de los empleados públicos, en atención a la naturaleza legal y reglamentaria de su relación y a la trascendencia de su misión en la preservación de los intereses públicos. Al respecto, se precisó en la mencionada providencia:

“La restricción consagrada en la norma para los sindicatos de empleados públicos, sobre presentación de pliegos de peticiones y celebración de convenciones colectivas, tiene sustento en el artículo 55 de la Constitución, que garantiza el derecho de negociación colectiva para regular relaciones laborales, con las excepciones que señale la ley. La que se considera es una de tales excepciones, establecida en norma con fuerza material legislativa”.

Ahora bien, el parámetro de análisis normativo del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo se vio modificado con la entrada en vigencia de los convenios internacionales de la OIT 151 “sobre la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública”, y 154 “sobre el fomento de la negociación colectiva”, adoptados por la legislación nacional mediante las leyes 411 de 1997(10) y 524 de 12 de agosto de 1999,(11) respectivamente(12).

Es este sentido, en Sentencia C-1234 de 2005, la Corte Constitucional expresó respecto de la viabilidad de efectuar un nuevo análisis de constitucionalidad sobre el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, que:

“Surge con claridad, entonces, que se está ante un panorama legal distinto al que existía cuando la Corte, en el año de 1994, en la Sentencia C-110 de 1994, examinó el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, por un lado, no habían sido incorporados por medio de la ley, los convenios 151 y 154 de la OIT, tantas veces citados, y del otro, los cambios introducidos son sustanciales y acordes con la Constitución, por las razones expuestas en las sentencias que aprobaron dichos tratados”.

En la referida providencia, además, se consideró que la imposibilidad de los empleados públicos de presentar pliegos de peticiones y celebrar convenciones colectivas no riñe con el ordenamiento jurídico superior, en la medida en que la negociación colectiva no se identifica con dichos institutos, sino que comprende un mayor campo de acción a través de diversas figuras que sí pueden ser utilizadas por los empleados públicos. De esta forma, expresó la Corte, deben buscarse mecanismos de concertación que permitan equilibrar la tensión existente entre el derecho de los empleados públicos de intervenir en las decisiones que afectan su ejercicio laboral, por un lado, y la competencia de las autoridades constitucionalmente establecidas en el orden nacional y territorial para fijar las condiciones laborales de quienes están vinculados al Estado mediante una relación legal y reglamentaria.

Para llegar a dicha conclusión, la Corte Constitucional acudió a una definición de pliego de condiciones como un “proyecto de convención colectiva de trabajo” propuesta por los trabajadores sindicalizados, a la definición de convención colectiva regulada en el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, y a la definición de negociación colectiva expuesta en el artículo 2º del Convenio 154 de la OIT. Al respecto, en la referida Sentencia C-1234 de 2005 se expresó:

“Se puede afirmar, entonces, que la negociación colectiva es el género y la convención colectiva y el pliego de peticiones son la especie, y como especie, pueden ser objeto de algunas restricciones tratándose de ciertos empleados públicos, que “están al servicio del Estado y de la comunidad” (art. 123 de la Carta) y tienen la enorme responsabilidad de hacer cumplir los fines esenciales del Estado, asuntos que están ligados directamente al interés general. Sin que tales limitaciones conduzcan al desconocimiento del derecho”.

Adicionalmente, en la providencia referida, la Corte instó al legislador a regular claramente los mecanismos de concertación de los empleados públicos, con el objeto de garantizar su derecho a la negociación colectiva, dentro de los límites que imponen su papel dentro del Estado(13).

De lo hasta aquí expuesto, puede concluirse que los empleados públicos no gozan de un derecho pleno a la negociación colectiva, no tienen la posibilidad de presentar pliegos de peticiones ni de celebrar convenciones colectivas. Empero, tampoco se les puede vulnerar su derecho a buscar por diferentes medios de concertación, voluntaria y libre, la participación en la toma de las decisiones que los afectan, sin quebrantar, obviamente, la facultad que ostentan las autoridades constitucional y legalmente establecidas de fijar, de forma unilateral, las condiciones laborales de los empleados públicos(14).

2.3. De las situaciones consolidadas conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Con la expedición de la Ley 100 de 1993, se organizó el sistema general de pensiones, conservando todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general.

Tal sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo(15).

Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibídem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinarían por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados.

El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en estos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión del contenido del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, en cuanto a la protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, lo cual quedó consignado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos:

“ART. 146.—Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes]los requisitos exigidos en dichas normas.

Lo dispuesto en la presente ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo.

Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente ley”(16) Se destaca.

La Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de 1997, declaró la exequibilidad de este artículo, salvo el aparte subrayado y en relación con las disposiciones municipales y departamentales relativas a las pensiones, expresó:

“...El inciso primero del artículo 146 de la Ley 100 de 1993,’por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones’, prescribe que las situaciones individuales definidas con anterioridad a la ley, con base en las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o a sus organismos descentralizados, continuarán vigentes.

Estima la Corte que como se ha ordenado en anteriores circunstancias, es preciso, en aplicación del principio de unidad normativa examinar la constitucionalidad del artículo mencionado en su integridad ya que este guarda una relación inescindible con los apartes demandados.

El inciso primero de la norma en referencia se encuentra ajustado a los preceptos constitucionales y en especial a lo previsto en el artículo 58 de la Constitución Política, según el cual ‘se garantizan los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores’.

En efecto, ha expresado la jurisprudencia de la corporación, que los derechos adquiridos comprenden aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han consolidado y definido bajo la vigencia de la ley, y por ende ellos se encuentran garantizados, de tal forma que no pueden ser menoscabados por disposiciones futuras, basado en la seguridad jurídica que caracteriza dichas situaciones.

Desde luego que lo que es materia la protección constitucional se extiende a las situaciones jurídicas definidas, y no a las que solo configuran meras expectativas.

‘Nuestro estatuto superior protege expresamente, en el artículo 58, los derechos adquiridos y prohíbe al legislador expedir leyes que los vulneren o desconozcan, dejando por fuera de esa cobertura a las llamadas expectativas, cuya regulación compete al legislador, conforme a los parámetros de equidad y justicia que le ha trazado el propio constituyente para el cumplimiento de su función’ (Corte Constitucional, Sent. C-168/95, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).

De esta manera, teniendo en cuenta la intangibilidad de los derechos adquiridos de los pensionados por jubilación del orden territorial antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, las situaciones jurídicas individuales definidas con anterioridad, por disposiciones municipales y departamentales, deben continuar vigentes.

Por lo tanto, se declarará la exequibilidad del inciso primero del artículo acusado, así como del inciso segundo, en la parte que reconoce el derecho a pensionarse con arreglo a las disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales, para quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo hayan cumplido los requisitos exigidos en dichas normas. Ello con fundamento en la garantía de los derechos adquiridos, reconocida por el artículo 58 superior, por tratarse de situaciones adquiridas bajo la vigencia de una ley anterior al nuevo régimen de seguridad social (L. 100/93)...”. Resalta la Sala.

Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993 en el nivel territorial, el artículo 151 de dicha normatividad establece que el sistema entraría a regir a partir del 30 de junio de 1995; por consiguiente, solo las situaciones particulares definidas con anticipación a tal fecha, en principio, deben ser respetadas, en tanto que la Corte Constitucional retiró del ordenamiento jurídico el aparte subrayado del artículo 146, que permitía la consolidación del derecho dentro de los dos años siguientes a la vigencia del sistema general de seguridad social.

A pesar de la decisión de la Corte, esta Sala ha concluido con fundamento en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que el aparte declarado inexequible por la Corte Constitucional sí desplegó sus efectos protectores sobre las situaciones pensionales que se consolidaron en el interregno comprendido entre el 30 de junio de 1995 y el 30 de junio del 1997, en tanto que dicho tribunal no moduló los efectos de su decisión(17). Por consiguiente, es dable concluir, que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1997 o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado.

2.4. De las convenciones colectivas y su análisis de legalidad por los jueces de la jurisdicción ordinaria.

Señaló el apelante que el a quo no abordó debidamente el tema de la cosa juzgada frente a los fallos proferidos por la jurisdicción ordinaria sobre la legalidad de las cláusulas convencionales que sirvieron de fundamento al acto administrativo que el Tribunal Administrativo de Santander declaró nulo.

Citó la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, que negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso 12049-1994 en el que se controvirtió la legalidad de las cláusulas 5ª y 6ª de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el sindicato de ANTHOC, varios hospitales de Santander y la Secretaría de Salud Departamental. Mencionó además la sentencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de esa ciudad proferida en el Expediente 6128-1995 a través de la que se confirmó la sentencia anterior.

En efecto, la sentencia de 18 de agosto de 1995 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, obrante a folios 195 y siguientes, negó la solicitud de declaración de ilegalidad de las cláusulas en mención, en tanto revisados los “documentos aportados para comprobar el régimen convencional contentivo de las cláusulas que se pretende invalidar, nos hallamos con que el acuerdo convencional no reúne (sic) los requisitos de ley para tenerlo como prueba y por tanto, resulta imposible reconocerle mérito probatorio alguno”(18).

A su turno, la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga, de 9 de abril de 1996,(19) decidió confirmar la decisión del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bucaramanga, con base en la siguiente disquisición:

“...donde concluye el tribunal que la mención de cargos que hace [el] artículo quinto (5o) de la convención colectiva atacada y que forma [pa]rte de las llamadas cláusulas normativas en nada contrarían el [or]den jurídico publico u organizacional del estado.

[En] cuanto hace al artículo sexto de la convención en comento regla obligacional) en su primera parte se ha de entender con fundamento en el principio de interpretación favorable - [C.N., ar]tículo 53) que los dependientes que “desempeñen [los] cargos u oficios establecidos en la categorías (sic) de la [Cl]áusula quinta” se ubican en el área o nivel no directivo sino [...] lo operacional y de mantenimiento de planta física [pa]rágrafo de L. 10/90, art. 26).

...el ataque fue limitado en la demanda concretamente contra el [re]conocimiento como trabajadores oficiales con la finalidad de [da]rles estabilidad en su relación con los hospitales.

[Ta]mpoco esa estabilidad puede ser considerada como subversiva del [or]den público-jurídico por que el ya mencionado artículo 53 de la Constitución Nacional obliga categóricamente a garantizar la “estabilidad en el empleo” Y se acogió como medio de lograrla dándoles el trato [...] los trabajadores oficiales, sacándolos de la inestabilidad [d]el empleado público”.

Ahora bien, para desatar este argumento de apelación la Sala considera menester recordar que la cosa juzgada se trata de un institución jurídico procesal mediante la que se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, para lograr la terminación efectiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica, con la que se impide a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente, a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. Así pues, la fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada, en principio, a quienes plasmaron la litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto Inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que se extienden a la comunidad en general.

Al respecto, el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo aplicable al caso, señala:

“La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada “erga omnes”.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada “erga omnes” pero solo en relación con la “causa petendi” juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios”. Se resalta.

Tal figura se encuentra consagrada en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

“ART. 332.—Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes”.

Así, para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere identidad de objeto,(20) identidad de causa petendi(21) e identidad de partes(22).

De otra parte, valga hacer mención al tema del precedente judicial aspecto sobre el que la Corte Constitucional en Sentencia C-104 de 1993, afirmó que la diferencia entre la jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país y la constitucional, es que (i) las sentencias de la Corte Constitucional, como las del Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad —artículo 175 del Código Contencioso Administrativo— tienen efectos erga omnes, mientras que en general las sentencias judiciales solo tienen efectos inter partes; de manera que (ii) la jurisprudencia de los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio,(23) constituyendo solo un criterio auxiliar —artículo 230 superior—, mientras que “la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de cosa juzgada constitucional —artículo 243 Constitución Política—, de suerte que obliga hacia el futuro para efectos de la expedición o su aplicación ulterior”.

En este sentido las decisiones en firme de la Corte son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, además de las decisiones que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad,(24) providencia en que la Corte afirmó que solo tal corporación, con fundamento en la Constitución, puede en la misma sentencia, señalar los efectos de sus sentencias, máxime cuando se trata de las sentencias dictadas en asuntos de constitucionalidad. Esto encuentra fundamento en el claro mandato superior del artículo 241 Constitución Política que impone a tal corporación la guarda de la “integridad y supremacía de la Constitución”, en cuyo desarrollo la Corte debe fijar los efectos de sus sentencias. Por tanto, la doctrina constitucional enunciada en las sentencias de la Corte “será criterio auxiliar obligatorio para las autoridades y corrige la jurisprudencia”(25).

Mediante este pronunciamiento, la Corte analizó en primer lugar, las características formales del ordenamiento jurídico, al ratificar el principio de supremacía de la Constitución, y reconocer que la Constitución es norma de normas —artículo 4º superior—, y reiterar la estructura piramidal, jerárquica o estratificada de las normas dentro del ordenamiento jurídico, de manera que las normas inferiores deben ajustarse a las superiores y finalmente todas deben ajustarse a la norma de normas o Constitución, que es norma normarum.

De igual manera, en Sentencia C-113 de 1993, la Corte Constitucional estudió el artículo 21 del Decreto 2067 de 1991, que regula los efectos de los fallos de la Corte en asuntos de constitucionalidad, para concluir que las decisiones en firme de la Corte son de obligatorio cumplimiento para todas las autoridades, además de las decisiones que recaigan en las acciones públicas de inconstitucionalidad, las cuales tienen efecto erga omnes, por la naturaleza misma de la acción y por su finalidad, lo que encuentra fundamento en el artículo superior que confiere a la Corte la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución.

Además, el fenómeno jurídico de la cosa juzgada constitucional, de acuerdo al artículo 243 Constitución Política implica tanto que las sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional (i) tienen efectos erga omnes y no simplemente inter partes, (ii) obligan por regla general para todos los casos futuros y no solo para el caso concreto, (iii) tienen certeza y seguridad jurídica, en cuanto no se puede juzgar nuevamente por los mismos motivos, y los fallos de constitucionalidad no pueden ser nuevamente objeto de controversia; y (iv) a diferencia del resto de los fallos, la cosa juzgada constitucional tiene expreso y directo fundamento constitucional.

En lo que interesa al punto de la controversia, en Sentencia SU-1185 de 2001, la Corte Constitucional fijó los lineamientos y las pautas de interpretación constitucional y legal de las convenciones colectivas, definidas en el artículo 467 del Código Sustantivo de Trabajo,(26) contenido del que se colige es un acuerdo bilateral que regula las condiciones de trabajo, usualmente buscando mejorar el catálogo de derechos y garantías mínimas que las normas jurídicas le reconocen a todos los trabajadores(27).

De ahí que la convención colectiva tenga un carácter esencialmente normativo, tal como la ha reconocido la doctrina y la jurisprudencia, pues allí se establecen en forma general y abstracta las estipulaciones que rigen las condiciones de los contratos de trabajo, las obligaciones del empleador frente a cada uno de sus trabajadores, como también, las obligaciones que el empleador en forma común adquiere respecto a la generalidad de los trabajadores.

Ahora bien, las autoridades judiciales tienen el deber de interpretar y aplicar la convención colectiva como norma jurídica, aún cuando la Constitución Política les otorga autonomía en el ejercicio de estas funciones jurídicas.

No obstante, esa autonomía judicial no es absoluta, ya que se encuentra limitada por los valores materiales del ordenamiento jurídico, los principios generales del derecho y los derechos fundamentales. Esta limitación se constituye a partir del principio de unidad del ordenamiento jurídico, por virtud del cual, este responde a una estructura jerárquica, en la cual se otorga supremacía a la Constitución sobre todas las demás normas jurídicas y hace obligatorio para los jueces y autoridades administrativas, sujetarse a esos parámetros superiores al momento de aplicar el derecho, que se convierten en el eje central para la construcción, validez e interpretación de todo el ordenamiento jurídico(28).

En este sentido, las convenciones colectivas no conllevan el ciego acatamiento de sus disposiciones por los jueces de la república, pues como ya se ha señalado en numerosas ocasiones, los acuerdos allí plasmados deben sujetarse al ordenamiento jurídico, cuestión que encuentra su génesis en el cumplimento del precepto constitucional contemplado en el artículo 4º referente a que la Constitución es normas de normas. Así, se puede concluir que el juez al interpretar toda norma jurídica, sea ley, reglamento, convención colectiva, etc., debe hacerlo conforme a los valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Constitución(29).

Dicho de esta manera, no es posible para la Sala apartarse de la interpretación que efectuó en la Sentencia C-1234-05 sobre el artículo 416 parcial del Código Sustantivo del Trabajo, es decir, sobre el derecho a la negociación colectiva de los empleados públicos, en concordancia con la Sentencia C-410 de 1997 referente al artículo 146 de la Ley 100 de 1993 sobre regímenes prestacionales extralegales, ya mencionada pues, al contrario de lo afirmado por la actora, la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera sistemática, que el precedente constitucional es vinculante y que su desconocimiento por parte de los servidores públicos tanto administrativos como judiciales, da lugar a (i) la interposición de acciones, como la tutela, y (ii) a la procedencia de dicha acción contra providencias, al configurarse tal desconocimiento como una vía de hecho judicial.

3. Situación fáctica.

Como ya se dijo, teniendo en cuenta que la señora Edilia Urrea Jiménez fue pensionada en su condición de empleada pública de acuerdo a la Ley 10 de 1990, por su desempeño como promotora de salud(30) —aspecto que no es objeto de controversia—, al amparo de disposiciones convencionales, procede la Sala a establecer si se reúnen los siguientes requisitos, con el ánimo de determinar si es viable, a pesar de la ilegalidad del reconocimiento, salvaguardar su situación pensional:

i) Que su prestación haya sido consolidada o adquirida con anterioridad al 30 de junio de 1997, o antes de la fecha en que hubiese entrado a regir el sistema general en cada entidad territorial; y, (ii) que su prestación de orden convencional se halle dentro de los supuestos establecidos en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

Frente al primer aspecto, cabe resaltar que para el 30 de junio de 1997 la demandada tenía 49 años de edad, un mes y 27 días y solo contaba con 19 años, 5 meses y 29 días de servicios, lo que permite inferir que no le es pasible a su caso el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en tanto no reunía el requisito de tiempo de servicios señalado en la convención colectiva de trabajo (20 años).

Por lo anterior puede establecerse, que la accionada no tiene derecho a su aplicación, por lo cual la decisión del a quo, en este aspecto, se encuentra ajustada a derecho.

Lo anterior no es óbice para indicar que al tenor de la referida norma, solo es viable convalidar reconocimientos pensionales fundados en “disposiciones municipales o departamentales” y las convenciones colectivas no encuadran dentro de dicho supuesto, máxime si, se reitera, al tenor de nuestro ordenamiento constitucional y legal, los empleados públicos no pueden celebrar convenciones colectivas(31).

Empero, es preciso establecer la normatividad legal aplicable para su reconocimiento pensional, por lo que es necesario tener en cuenta los siguientes tópicos: a) la accionada se encontraba dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la que su reconocimiento pensional se rige por las normas anteriores, y; b) para el día 13 de febrero de 1985, fecha en que entró a regir la Ley 33 de 1985, la accionada tenía un acumulado de 7 años, 1 mes y 12 días de servicio, lo que la excluye de la transición contemplada en el artículo 1º ibídem, por no acreditar 15 años de servicio y razonamiento que tampoco la lleva a ser beneficiaria de la Ley 6ª de 1945. En consecuencia, para acceder a la pensión tenía que cumplir con los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985(32).

Sin embargo, los anteriores requisitos ya fueron cumplidos por parte de la demandada, pues los 55 años los cumplió el 3 de mayo de 2003(33) y además ya había cumplido previamente los 20 años de servicio, lo que indica que adquirió su estatus pensional el mismo día en que cumplió los 55 años de edad, razón por la que es viable sostener que a partir del 3 de mayo de 2003, debe operar la reliquidación de la prestación teniendo en cuenta el régimen integral aplicable a la accionada,(34) como en efecto lo señaló el tribunal.

Por consiguiente, la demandante debe proceder a reliquidar la pensión ya reconocida, conforme a la Ley 33 de 1985 y demás normas concordantes, en atención a los principios constitucionales de favorabilidad en materia laboral; prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades; de lo dispuesto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo,(35) el cual permite al fallador contencioso, restablecer el derecho particular, estatuir disposiciones nuevas en remplazo de las acusadas y modificar o reformar estas; sin perjuicio de que parte de dicho valor siga reconociéndose por parte del Instituto del Seguro Social, en virtud de la pensión compartida decretada.

Como en reiteradas oportunidades se ha sostenido, esta determinación obedece a que el régimen jurídico de las nulidades respecto de los actos que reconocen pensiones ilegales, no puede compartir idénticas consecuencias con el esquema clásico de la nulidad, según el cual las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto retirado del ordenamiento jurídico, pues con una decisión semejante se pondrían en entredicho los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo existencial que encuentran abrigo por la Carta Política, máxime en este caso en que la afiliación al Instituto de Seguros Sociales se produjo desde el año de 1978,(36) pero al parecer los aportes en pensión efectuados por la entidad hospitalaria se suspendieron el año de 1985 y se reanudaron con posterioridad al reconocimiento pensional convencional, como lo indicó la apoderada de la entidad demandante a folio 133 del expediente.

Esto se corrobora con la expedición de la Resolución 0512 de 2005 proferida por el ISS que reconoció la pensión de vejez a la actora por contar únicamente con 661 semanas cotizadas(37).

Tal omisión de la entidad no tiene la virtualidad de ser asumida por la señora Edilia Urrea Jiménez, máxime cuando el derecho a la seguridad social se reconoce a todas las personas y, tiene una naturaleza irrenunciable.

Si bien el tribunal ordenó efectuar la reliquidación no precisó los términos de la orden, situación que debe contemplarse pues sobre la demandada ya pesaba el reconocimiento de la pensión de vejez por parte del ISS, razón por la que esta Sala estrechará la orden a impartir, sin que en ningún momento se releve al ISS de la obligación de continuar en el pago de la prestación social ya reconocida.

De acuerdo a lo expuesto, una vez efectuada la reliquidación en los términos ya indicados, el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación o la entidad que hubiere asumido su pasivo pensional, realizará el pago de la diferencia generada sobre la pensión reconocida por el ISS, decisión esta que no desconoce la prohibición de percibir simultáneamente la pensión de jubilación y la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo al artículo 128 de la Constitución Política, en el sentido que no es posible “recibir más de una asignación que provenga del tesoro público”, en tanto que, cuando la accionante reconozca la prestación es posible que la cuantía sea superior al aplicar el régimen general de los servidores públicos, caso en el que solo asumirá el pago de la diferencia resultante en tanto que se trata de una pensión compartida, contemplada en el Decreto 2879 de 1985 “Por el cual se aprueba el Acuerdo 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios”(38).

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

1. CONFÍRMASE por las razones expuestas, la sentencia del 16 de junio de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander dentro del proceso instaurado por el Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación contra la señora Edilia Urrea Jiménez.

2. ADICÍONASE la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar al Hospital Integrado San Juan de Dios de Piedecuesta En Liquidación —demandante en este proceso— o la correspondiente entidad que asuma su pasivo pensional, para que una vez efectuada la reliquidación pensional ordenada de conformidad con los parámetros señalados en la parte considerativa de esta providencia, asuma la diferencia pensional entre la cuantía reconocida por esta y la determinada por el ISS.

La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Decreto 01 de 1984.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

Magistrados: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero.

(1) Ver folios 134 a 136 del expediente.

(2) Ver folios 130 a 134.

(3) Visible a folios 241 a 268 del primer cuaderno.

(4) Visible a folios 271 a 273.

(5) Obrante a folios 283 a 287.

(6) Ver certificación obrante a folio 120 sobre las funciones de promotor de salud.

(7) Visible a folios 2 y siguientes.

(8) Ver folios 117 y 118.

(9) Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-510 de 14 de julio de 1999, M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra, sostuvo: “El Constituyente de 1991, entonces, conservó el concepto que venía desde la reforma constitucional de 1968, en relación con la necesidad de la existencia de una competencia compartida entre el legislador y el ejecutivo en la regulación de determinadas materias, una de ellas la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros servidores del Estado, en donde la función del primero se debe limitar a establecer unos marcos generales, unos lineamientos que le circunscriban al segundo la forma como este ha de desarrollar su actividad reguladora para los asuntos específicamente señalados por la propia Constitución”.

(10) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-377 de 1998.

(11) Con análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-161 de 2000.

(12) Teniendo en cuenta lo anterior, al amparo de lo establecido en el artículo 53, inciso 4º de la Constitución Política, dichos convenios forman parte de nuestra legislación interna.

(13) “(...) la Corte no desconoce que el problema del ejercicio del derecho de los sindicatos de empleados públicos a la negociación colectiva radica en que no existen mecanismos legales apropiados para hacer cumplir este derecho. Es más, el legislador no ha desarrollado el procedimiento para que estos sindicatos puedan iniciar la concertación, garantizar que las peticiones o los reclamos sean recibidos y atendidos por la administración pública. Ni se ha establecido cuál es la autoridad pública competente para pronunciarse cuando se desconoce, sin motivo el derecho de negociación colectiva. Tampoco existen los mecanismos legales que garanticen que las solicitudes de los sindicatos de empleados públicos, después de la etapa de concertación, se reflejen en los proyectos de ley de presupuesto o en las leyes de carrera administrativa.

(14) Frente al tópico relativo al derecho de negociación colectiva de los empleados públicos ver las sentencias C-110 de 1994, C-377 de 1998; C-161 de 2000, C-201 de 2002, C-1234 de 2005; C-280 de 2007 y C-466 de 2008.

(15) ART. 33.—Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener derecho a la pensión de vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. (...)”

(16) Nota: La expresión subrayada y entre paréntesis fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-410 de agosto de 1997.

(17) Proceso D0001585. Desfijación edicto 17 de septiembre de 1997.

(18) Visible a folio 197.

(19) Visible a folio 208 del expediente.

(20) Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la que se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente.

(21) Identidad de causa petendi (eadem causa petendi), es decir, la demanda y la decisión que hizo transito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos, la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el que el juez puede retomar los fundamentos que constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa.

(22) Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculadas y obligadas por la decisión que constituye cosa juzgada.

(23) El precedente obligatorio es denominado “stare decisis” en el sistema anglosajón.

(24) Sentencia C-113 de 1996.

(25) Sentencia C-131 de 1993.

(26) “...la que se celebra entre uno o varios patronos o asociaciones patronales, por una parte, y uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, por la otra, para fijar las condiciones que regirán los contratos de trabajo durante su vigencia”.

(27) Sobre este particular, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 24 de agosto de 2000 (Rad. 14489), sostuvo: “...Es sabido que el objeto de las convenciones colectivas es regular las condiciones de trabajo dentro de la empresa durante su vigencia, generalmente persiguiendo superar el mínimo de los derechos instituidos para los trabajadores en la ley...”.

(28) Ibídem.

(29) Sentencia Corte Constitucional SU-1185-01.

(30) Ver certificación obrante a folio 120 sobre las funciones de promotor de salud.

(31) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, sentencia de veintinueve (29) de septiembre de dos mil once (2011).Radicación: 08001-23-31-000-2005-02866-03(2434-10), actor: Universidad del Atlántico, demandado: Julia Lourdes Llanos Borrero.

(32) “ART. 1º—El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

(33) Según consta en la copia de la cédula de ciudadanía visible a folio 104.

(34) Esto es, bajo el régimen de transición, atendiendo a la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los jueces de la república en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tenga en cuenta el 75% de todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, v. gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones. En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios y atendiendo a la sentencia de esta Sección de 4 de agosto del 2010 dentro del proceso radicado con el Nº interno 0112-09.

(35) “ART. 170.—Contenido de la sentencia. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los organismos de lo contencioso administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar estas”.

(36) Ver folio 115 del expediente.

(37) Ver folios 117 y 118.

(38) “ART. 5º—Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al seguro de invalidez, vejez y muerte, de que trata este artículo, solo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales”.