Sentencia 2006-03572 de octubre 13 de 2011

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-31-000-2006-03572-01(17729)

Consejero Ponente:

Dr. William Giraldo Giraldo

Actor: Ingenio del Cauca S.A., Incauca S.A.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

FALLO

Bogotá, D.C., trece de octubre de dos mil once.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda.

I) Antecedentes

La sociedad Incauca S.A. presentó informe del movimiento de su cuenta corriente de compensación especial 102005591, correspondiente a las operaciones cambiarias identificadas bajo los numerales 2904 de marzo y junio de 2004, 1601 y 2030 de abril del 2004, 2950 de octubre de 2004 y 2030 de enero de 2005.

La división de control de cambios de la administración local de aduanas de Cali formuló cargos a la sociedad mediante los actos 8205073-301-00003858, notificado el 19 de julio de 2005, 8205073-301-000045240, notificado el 12 de enero de 2005, y 8205073-301-00005295 notificado el 14 de septiembre de 2005, por presunta infracción al parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República, al utilizar la cuenta corriente de compensación especial 102005591 para realizar operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario.

La sociedad presentó descargos los días 19 de septiembre y 11 de octubre de 2005.

La administración local de aduanas de Cali mediante las resoluciones 5-087-2005-601-00007004 del 5 de diciembre de 2005, 05-087-2005-601-00006984 del 1º de diciembre de 2005, y 5-087-2005-601-00007058 del 7 de diciembre de 2005, impuso sanciones cambiarias consistentes en multas por utilizar la cuenta corriente de compensación especial para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen de cambios.

Contra los anteriores actos administrativos la sociedad interpuso los correspondientes recursos de reposición, los cuales fueron resueltos mediante las resoluciones 5-072-2006-610-00003631 y 5-072-2006-610-00003628 del 11 de julio de 2006, y 5-072-2006-610-00003585 del 7 de julio de 2006, confirmando las resoluciones impugnadas.

II) Demanda

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la sociedad Incauca S.A., solicitó:

“A. Que se declare la nulidad total de los (sic) siguientes resoluciones sancionatorias cambiarias: 5-087-2005-601-00007004 del 5 de diciembre de 2005; 5-087-2005-601-00006984 del 1º de diciembre de 2005 y 5-087-2005-601-00007058 del 7 de diciembre de 2005, y las siguientes resoluciones que resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones sancionatorias: 5-072-2006-610-00003631 del 11 de julio de 2006; 5-072-2006-610-00003585 del 7 de julio de 2006 y 5-072-2006-610-00003628 del 11 de julio de 2006.

B. Que por cumplirse con los requisitos procesales contenidos en el artículo 145 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil se admita la acumulación de las pretensiones correspondientes a la declaración de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de los actos administrativos que se enunciaron en el literal anterior.

C. Como restablecimiento del derecho, solicito respetuosamente:

Que se ordene la terminación y archivo de los procesos sancionatorios cambiarios dentro de los cuales fueron proferidas las resoluciones 5-087-2005-601-00007004 del 5 de diciembre de 2005; 5-087-2005-601-00006984 del 1º de diciembre de 2005 y 5-087-2005-601-00007058 del 7 de diciembre de 2005, y las siguientes resoluciones que resolvieron desfavorablemente los recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones sancionatorias: 5-072-2006-610-00003631 del 11 de julio de 2006; 5-072-2006-610-00003585 del 7 de julio de 2006 y 5-072-2006-610-00003628 del 11 de julio de 2006”.

Respecto de las normas violadas y el concepto de la violación dijo:

Violación al principio de legalidad y al artículo 35 del Código Contencioso Administrativo, en cuanto no hubo infracción al literal b) del parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000

Observó que la canalización voluntaria de divisas en el mercado cambiario, es plenamente permitida por el artículo 6º de la Resolución Externa 8 de 2000.

Manifestó que las divisas giradas por Incauca S.A. entran a formar parte del mercado cambiario, por corresponder a operaciones de cambio, que si bien no son de obligatoria canalización, está permitido que voluntariamente puedan formar parte del mismo.

Que lo anterior se colige de los artículos 4º de la Ley 9ª de 1991 y 1º del Decreto 1735 de 1993, que consideran que una operación de cambio es cualquier acto, contrato u operación que implique pagos o transferencias en moneda extranjera entre un residente y un no residente en el país.

Alegó que la actuación de la sociedad, consistente en haber canalizado mediante el mercado cambiario las operaciones de un residente colombiano con un no residente en el país, se encuentra conforme con las leyes y reglamentaciones de cambios internacionales.

Precisó que es clara la intención de la sociedad de someter todo el movimiento de sus divisas al control gubernamental cambiario, por cuanto presentó los reportes del movimiento de su cuenta de compensación especial al Banco de la República y a la DIAN, tanto de las operaciones de obligatoria canalización como de aquellas que de manera voluntaria canalizó.

Señaló que el parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000, tiene como finalidad proteger el mercado cambiario colombiano de la dolarización, evitando que se realicen transacciones indiscriminadas de divisas entre residentes.

Que, por lo tanto, la canalización en el mercado cambiario de divisas correspondientes a operaciones de voluntaria canalización destinadas a un no residente, no afecta el mercado ni la balanza de pagos.

Además, la actuación de Incauca S.A. no impidió ni obstaculizó el ejercicio del control cambiario del Banco de la República ni de la DIAN.

Violación del artículo 83 de la Constitución Política

Adujo que la actuación de Incauca S.A. ha sido transparente, dado que reportó todas sus operaciones de cambio realizadas en el mercado cambiario, lo que demuestra su intención de someter todo el movimiento de sus divisas al control cambiario de la DIAN.

Señaló que como se demuestra con el formulario 10, radicado en el Banco de la República, la sociedad presentó la información sobre el movimiento de su cuenta especial de compensación, identificando de manera clara y veraz la naturaleza de las operaciones canalizadas por medio de la misma.

Indicó que en dicho formulario se manifestó que los pagos efectuados por la cuenta especial de compensación corresponden a operaciones de cambio según la definición de la Ley 9ª de 1991, que se canalizaron en el mercado cambiario voluntariamente, como lo permite el régimen cambiario.

Que, por tanto, la sociedad siempre actuó de buena fe, y nunca disfrazó o simuló la realidad del uso de la cuenta de compensación especial.

Alegó que, aun en el caso de que se aceptara que la sociedad incurrió en un error que diera origen a una infracción cambiaria, ello no implica que haya tenido el ánimo de perjudicar o defraudar los intereses del Estado.

Consideró, con fundamento en los actos demandados, que el caso concreto plantea el enfrentamiento entre dos principios, por una parte el de legalidad, y de otra, el de la buena fe.

Observó que el ámbito de aplicación del principio de legalidad se manifiesta en la posibilidad de que los residentes puedan recibir pagos en divisas derivados de operaciones internas, que es el fin que persigue la norma, estableciendo una excepción al régimen cambiario en materia de operaciones entre residentes, y para cuyo efecto creó la cuenta de compensación especial.

Resaltó que el campo de aplicación del principio de buena fe se manifiesta en el cumplimiento, por parte de la sociedad, del fin perseguido por la norma y del régimen cambiario, en su conjunto; de esta manera, no solo dio aplicación al principio de legalidad, sino que, también, suministró al Banco de la República la información que necesitaba, en el tiempo establecido.

Consideró que la sociedad debe ser exonerada de cualquier responsabilidad cambiaria, comoquiera que, en sus actuaciones, obró de buena fe, y no le es dable a la administración, en estos casos, aplicar la responsabilidad objetiva, sin entrar a hacer un análisis de las circunstancias y efectos dentro de los cuales se desarrollaron las operaciones informadas.

Violación del artículo 29 de la Constitución Política y de la Circular 175 de 2001

Adujo que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado se han ocupado del estudio de los principios de proporcionalidad y razonabilidad, en el sentido de circunscribir cualquier tipo de actuación sancionatoria al daño que efectivamente se haya causado al Estado por la actuación de los particulares.

Advirtió que la conducta de la sociedad en ningún momento ha causado daño alguno al Estado ni a un tercero. Que, por el contrario, benefició el mercado cambiario al informarse al Banco de la República el detalle de las operaciones de obligatoria canalización en el mercado cambiario.

III) Contestación de la demanda

La parte demandada se opuso a las pretensiones de la actora con los siguientes argumentos:

Señaló que las operaciones indicadas en los numerales: 2900: viajes de negocios, gastos médicos o educativos, pagos laborales a no residentes, seguridad social, suscripciones y afiliaciones, mercancías no consideradas importación, arrendamiento operativo y publicidad comercial; 2030: servicios portuarios; y 2906: servicios técnicos y asistencia técnica, no se encuentran señaladas como operaciones de cambio que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario, por consiguiente, en el caso de registrarse a través de las cuentas especiales de compensación, se incurre en una infracción cambiaria.

Indicó que según los artículos 4º y 7º de la Resolución Externa 8 de 2000, las operaciones que deben canalizarse obligatoriamente en las cuentas especiales de compensación son taxativas, y manifestó, que de permitirse el uso indebido de dichas cuentas, no se daría aplicación a las normas cambiarias.

Afirmó que la sociedad incurrió en la situación prevista en el artículo 72 de la Ley 488 de 1998, al introducir al territorio nacional bienes que no declaró ante las autoridades aduaneras, razón por la cual la administración de aduanas de Buenaventura le impuso la sanción cambiaria establecida en el artículo 1º literal e) del Decreto 1074 de 1999.

Manifestó que dicha sanción fue impuesta dentro de los términos legales señalados, en razón de que la prescripción de la acción, para los casos de mercancías no declaradas, se comienza a contar a partir de la notificación del acto que decide la situación jurídica de la mercancía.

Consideró que de conformidad con el artículo 30 del Decreto 1092 de 1996, en materia administrativa sancionatoria, en especial en las violaciones al régimen de cambios, la responsabilidad es objetiva y, por tanto, la sanción impuesta se ajusta a los ordenamientos legales sobre el caso.

IV) La sentencia apelada

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia del 12 de diciembre de 2008, denegó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones:

Diferenció entre la cuenta corriente de compensación y la cuenta corriente especial de compensación, y señaló que la primera se utiliza para realizar operaciones que no son de obligatoria canalización, mientras que la segunda, solo puede emplearse para realizar ciertas operaciones específicas, esto es, para aquellas de obligatoria canalización.

Manifestó que la actora aceptó que utilizó la cuenta especial de compensación para realizar operaciones que no eran de obligatoria canalización, con lo cual admitió la infracción cambiaria.

Señaló que si bien está permitida la canalización voluntaria de divisas, no le era dable a la actora que la realizara a través de las cuentas especiales de compensación.

Que si se trataba de someter al control cambiario las operaciones mencionadas, bien podía hacerlo mediante la cuenta que no tuviere el carácter de especial.

Consideró que no se puede exonerar de responsabilidad a la sociedad, con fundamento en el principio de buena fe, toda vez que la actuación sancionada se realizó de manera reiterada.

Adujo que los actos acusados aplicaron con razonabilidad y proporcionalidad la sanción impuesta, dado que esta no superó los límites fijados en el artículo 1º del Decreto 1074 de 1999.

V) El recurso de apelación

La parte demandante impugnó la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente:

Alegó que, contrario a lo indicado por el tribunal, el hecho de que no se controvierta la ocurrencia de las operaciones objeto de la sanción, no da lugar a que se acepte la comisión de una infracción cambiaria.

Manifestó que si bien se canalizaron voluntariamente por el mercado cambiario las operaciones objeto de sanción por parte de la DIAN, estas no se oponen a la normativa cambiaria, ni conllevan la configuración de una infracción cambiaria susceptible de la imposición de una sanción.

Reiteró que las divisas giradas por la sociedad entraron a formar parte del mercado cambiario por corresponder a operaciones de cambio, que aun cuando no son de obligatoria canalización, está permitido que voluntariamente puedan canalizarse.

Señaló que haber canalizado por el mercado cambiario todas las operaciones de cambio, es decir, las operaciones entre un residente colombiano y un no residente en el país, constituye una actuación conforme con la ley y con las reglamentaciones de cambios internacionales.

Que, por tanto, es clara la intención de la sociedad de someter todo el movimiento de sus divisas al control gubernamental cambiario.

Consideró que el hecho de canalizar por el mercado cambiario las divisas correspondientes a operaciones de voluntaria canalización, que van destinadas a un residente, no afecta el mercado cambiario colombiano ni la balanza de pagos.

Alegó que la buena fe de la sociedad se evidencia en su permanente intención de someter todo el movimiento de sus divisas al control cambiario de la DIAN, y que, para el efecto, presentó la información sobre el movimiento de su cuenta especial de compensación, identificando clara y verazmente la naturaleza real de las operaciones.

Afirmó que el hecho de que la conducta fuese reiterativa en relación con operaciones que siempre se informaron a la autoridad cambiaria, permite concluir la transparencia y buena fe de la sociedad, y no conlleva la configuración de mala fe, como lo consideró el tribunal.

Señaló que el fundamento del a quo para considerar que la sanción era proporcional y razonable, se encuentra en la acreditación de la infracción cambiaria y en el hecho de tratarse de una conducta reiterada.

En cuanto a lo primero, indicó que está demostrado que el hecho de no controvertir la ocurrencia de las operaciones no da lugar a la aceptación de la infracción cambiaria.

Respecto de lo segundo, se comprobó que la actora obró de buena fe, y no causó perjuicio a los intereses del Estado.

Que por lo anterior, solicita que se desestimen las consideraciones del tribunal y se reconozca que existe una falta de proporcionalidad y gradualidad en la sanción impuesta.

Solicitó la aplicación de la jurisprudencia(1) del Consejo de Estado que señala que no obstante tratarse de un sistema de responsabilidad objetiva, las personas objeto de las obligaciones cambiarias, que han actuado de buena fe en cumplimiento de las mismas, no deben ser objeto de sanción cambiaria cuando quiera que estas hayan incurrido en errores que no le generan daño al Estado o a un tercero.

VI) Alegatos de conclusión

La demandante en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación.

La demandada en esta etapa procesal reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en los alegatos de conclusión de primera instancia.

El Ministerio Público no rindió concepto.

VII) Consideraciones de la Sala

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que denegó las súplicas de la demanda.

El punto central a dilucidar es la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la multa impuesta a la sociedad Incauca S.A., por una supuesta infracción del parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución 8 de 2000, originada en la utilización de la cuenta de compensación especial 102005591 del Banco de Crédito Helm Financial Services (Panamá), en operaciones diferentes a las autorizadas para esta en el régimen cambiario.

En cuanto a la legalidad de la sanción, la Sala precisa lo siguiente:

De conformidad con los artículos 371 y 372 de la Constitución Política, a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde, entre otras cosas, regular los cambios internacionales, según defina la ley.

En materia cambiaria el Congreso de la República establece las pautas y los objetivos generales del régimen de cambio internacional. El régimen se encuentra compilado en la Ley 9ª de 1991 (Ley Marco en materia de cambios internacionales). A su turno, a la Junta Directiva del Banco de la República le corresponde dictar las normas de carácter general que establezcan las condiciones específicas del régimen cambiario.

Para el cumplimiento de esa función, la Junta Directiva del Banco de la República expidió, primero, la Resolución 21 de 1993. Posteriormente profirió la Resolución 8 de 2000, que compiló el régimen de cambios internacionales y derogó la Resolución 21 de 1993(2).

El mercado cambiario está constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto, o mediante el mecanismo de compensación previsto en la Resolución 8 de 2000, así como por aquellas divisas que, no obstante estar exentas de esa obligación, se canalizan voluntariamente en el mismo(3).

Se trata, entonces, de un mercado controlado, que, en términos generales, está constituido por la totalidad de las divisas que deben ser transferidas o negociadas por conducto de los intermediarios autorizados, o mediante el mecanismo de compensación.

En lo que interesa, hay que decir que las cuentas de compensación son mecanismos que permiten a una persona constituir cuentas corrientes en el exterior, para manejar divisas provenientes de operaciones que normalmente deben ser canalizadas por intermediarios autorizados.

El literal b) del parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución 8 de 2000, norma que se considera infringida por el actor, señala:

“ART. 79.—Obligaciones en moneda extranjera. Las obligaciones que se estipulen en moneda extranjera y no correspondan a operaciones de cambio serán pagadas en moneda legal colombiana a la tasa de cambio representativa del mercado en la fecha en que fueron contraídas, salvo que las partes hayan convenido una fecha o tasa de referencia distinta.

(...).

PAR. 5º—Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, mediante el giro o recepción de divisas en cuentas corrientes de compensación abiertas para el efecto.

Estas operaciones estarán sujetas a las siguientes condiciones:

a. Las cuentas a través de las cuales se giren las divisas para el pago de las obligaciones entre residentes únicamente podrán constituirse con recursos provenientes de operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario.

Estas divisas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes.

Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.

b. Los recursos de las cuentas a través de las cuales se reciban divisas provenientes del pago de obligaciones entre residentes solo podrán utilizarse para realizar operaciones obligatoriamente canalizables a través del mercado cambiario. Así mismo, los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario o a los titulares de otras cuentas de compensación.

c. Las cuentas a que se refiere el presente parágrafo estarán sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de esta resolución.

La Circular Externa 83 de 2003 reglamentó la utilización de las cuentas de compensación especial en los siguientes términos:

“8.6. Cuentas corrientes de compensación especiales para manejo de operaciones internas.

Los residentes en el país podrán efectuar y recibir pagos en moneda extranjera correspondientes al cumplimiento de obligaciones derivadas de operaciones internas, si así lo acuerdan, siempre y cuando estos se realicen por conducto de una cuenta corriente de compensación abierta para el efecto, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 5º del artículo 79 de la R.E. 8/2000 J.D.

8.6.1. Condiciones de las cuentas establecidas por quien efectúa un pago por obligaciones entre residentes. La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir de operaciones que obligatoriamente deban canalizarse a través del mercado cambiario, previstas en el artículo 7º de la R.E. 8/2000 J.D.

Las divisas consignadas en estas cuentas deberán utilizarse para efectuar los pagos de las obligaciones entre residentes. Los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario y a los titulares de otras cuentas de compensación.

8.6.2. Condiciones de las cuentas establecidas por quien recibe un pago por obligaciones entre residentes.

La cuenta corriente de compensación que se utilice para estos propósitos, deberá ser constituida especialmente con tal fin, en instituciones financieras del exterior, y sus ingresos únicamente podrán provenir del pago de obligaciones entre residentes.

Los recursos provenientes de estos pagos podrán recibirse en una o varias cuentas de compensación especiales o efectuarse traslados entre las mismas. En todo caso, las divisas consignadas en estas cuentas solo podrán utilizarse para realizar operaciones que deban canalizarse obligatoriamente a través del mercado cambiario previstas en el artículo 7º de la R.E. 8/2000 J.D., y los saldos podrán venderse a los intermediarios del mercado cambiario y a los titulares de otras cuentas de compensación.

8.6.3. Requisitos de las cuentas especiales.

1. Registro. Estas cuentas deberán registrarse ante el Banco de la República directamente por el interesado mediante la utilización del formulario 9 - “Registro de cuenta corriente de compensación” en los mismos términos señalados en el punto 8.2 de esta circular. El Banco de la República le asignará un código de identificación diferente que la distinguirá de las demás cuentas corrientes de compensación. 2. Identificación de las operaciones. Quien efectúa un pago en moneda extranjera de obligaciones entre residentes deberá registrar el egreso de las divisas bajo el numeral cambiario 3500 denominado “Egreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas” y quien recibe el ingreso deberá registrarlo bajo el numeral cambiario 3000 denominado “Ingreso por pago de obligaciones derivadas de operaciones internas”.

3. Obligaciones. Estas cuentas están sometidas a las obligaciones previstas en el artículo 56 de la R.E. 8/2000 J.D. y por tanto, deben suministrar la información al Banco de la República en los términos señalados en el punto 8.4 de esta circular, para lo cual se utilizará el formulario 10 - “Relación de operaciones cuenta corriente de compensación”. En este formulario deberá diligenciarse en la casilla de código, el número asignado por el Banco de la República.

El titular de la cuenta corriente de compensación deberá cumplir con todas las obligaciones tributarias provenientes de las operaciones que se manejen en estas cuentas”.

Dentro de este marco normativo, es necesario entrar a examinar, en el caso sub examine, si efectivamente la parte actora incumplió la obligación prevista en el literal b) del parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución Externa 8 de 2000.

Incauca S.A. es titular de una cuenta corriente de compensación especial, identificada con el número 102005591, código: 1191430.001, en el Banco de Crédito de Panamá Helm Financial Services, respecto de la cual la administración le solicitó la información de las transferencias y pagos realizados(4).

La sociedad entre los meses de marzo del año 2004 y abril del 2005, presentó informe de la cuenta corriente de compensación especial 102005591, con las siguientes operaciones:

FolioFechaNumeral cambiarioNaturalezaValor USD
188, 190 y 196, cdno. a 1.10-20042950Egreso - Pago a Honeywell Seguros Turbina1.110.12
189, 191 y 193, cdno. a. 101-20052030Egreso - Pago a Garret Aviation (mantenimiento)72.000.oo
10, 11 y 12, cdno. a. 203-20042904Egreso - Pago a Spain - factura 4951.524.54
15, 17, 19 y 20, cdno. a. 204-20041601Ingreso Transferencia por error bancario en el exterior35.363.39
15 y 19, cdno. a. 204-20042030Egreso250.000.oo
18 y 20, cdno. a. 206-20042904Egreso -Transferencia por error bancario en el exterior35.363.39
112, cdno. a. 203-20052900Egreso - Viaje negocios, gastos educación18.936.42
112 y 114, cdno. a 203-20052906Egresos - Servicios empresariales500.000.oo
108 y 109, cdno. a. 204-20052030Egresos - Servicios portuarios y aéreos133.980.oo
108 y 110, cdno. a. 204-20052906(5)Transferencia36.985.77

 

La Circular Reglamentaria Externa DCIN 30 del 8 de julio de 2003, acápite asunto 10 “procedimientos aplicables a las operaciones de cambio, anexo 3, indica la naturaleza de las operaciones que se reportan en los anteriores numerales cambiarios:

2950 - Seguros y reaseguros: Egreso de divisas para el pago de seguros, reaseguros, indemnización por pérdida total o parcial de bienes.

2030 - Servicios portuarios y de aeropuerto. Egreso de divisas para el pago de servicios prestados a buques y aviones, tales como: combustible, víveres, pertrechos y otros suministros, así como: los servicios de estiba, cargue y descargue, derechos portuarios y de aeropuerto, servicios de aeronavegación, pilotaje, mantenimiento y reparaciones, tasas aeroportuarias e impuestos de tiquetes internacionales.

2904 - Otros conceptos. Por este numeral solo podrán clasificarse operaciones cambiarias de egresos que no estén descritos en otros numerales cambiarios como en el 2900 y el 2910. Este numeral incluye los gastos y errores bancarios de los titulares de cuentas corrientes de compensación.

1601 - Otros conceptos. Por este numeral solo podrán clasificarse operaciones cambiarias de ingresos que no estén descritas en otros numerales cambiarios. Este numeral incluye los ingresos producto de errores bancarios y las compras de divisas que efectúen los intermediarios del mercado cambiario y los titulares de las cuentas corrientes de compensación a residentes en el país diferentes de las descritas en los numerales 1600 y 5380.

2900 - Viajeros de negocios, gastos médicos o educativos, pagos laborales a no residentes, seguridad social, suscripciones y afiliaciones, mercancías no consideradas importación, arrendamiento operativo y publicidad comercial. Egreso de divisas por: 1. Gastos de permanencia en el exterior por viajes de negocios; 2. Servicios médicos, quirúrgicos, hospitalarios y otros incluidos los medicamentos; 3. Sostenimiento de estudiantes y demás gastos inherentes a servicios educativos, así como cursos, seminarios y prácticas; 4. Retribución laboral, pagada por empresas colombianas a no residentes en el país por honorarios, sueldos, viáticos, pensiones y salarios; 5. Pagos que deben efectuar residentes en el país a instituciones de seguridad social en el exterior. 6. Venta de bienes de agentes diplomáticos, consulares y miembros de misiones de organismos internacionales al finalizar sus funciones; 7. Cuotas de afiliación a sociedades o entidades; 8. Suscripciones a revistas y periódicos; 9. Gastos de funcionamiento en el exterior de oficinas, sucursales y agencias de empresas colombianas; 10. Compra de mercancía que desde el punto de vista de las normas de aduana no se considere importación; 11. Arrendamiento de naves, aeronaves y otros equipos que no tengan obligación de registro en el Banco de la República 12. Publicidad comercial, incluye, entre otros, el pago por investigaciones de mercado, encuestas de opinión y diseño, creación y comercialización de publicidad. 13. Pagos de tarjetas de crédito internacional.

2906 - Servicios técnicos y asistencia técnica. Egreso de divisas para el pago de: 1. Consultoría y asesoría, entre otras, legal, económica, administrativa, técnica, informática y científica; 2. Desarrollo, diseño y puesta a punto de software; 3. La reparación y mantenimiento de maquinaria y equipo.

Claro lo anterior, se advierte que las operaciones de cambio que deben canalizarse en el mercado cambiario son(6):

1. Importación y exportación de bienes.

2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el país, así como los costos financieros inherentes a las mismas.

3. Inversiones de capital del exterior en el país, así como los rendimientos asociados a las mismas.

4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas.

5. Inversiones financieras en títulos emitidos y en activos radicados en el exterior, así como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efectúen con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a través del mercado cambiario.

6. Avales y garantías en moneda extranjera.

7. Operaciones de derivados.

Así las cosas, se observa que las operaciones reportadas por la sociedad no son operaciones obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario, como en efecto lo admite la actora.

En ese sentido, se encuentra que la cuenta corriente de compensación especial solo puede constituirse con recursos que provengan de operaciones obligatoriamente canalizables en el mercado cambiario, los que únicamente pueden ser utilizados para efectuar esta clase de operaciones.

En ese contexto y como lo señaló el tribunal, está plenamente demostrado que la actora utilizó de manera indebida su cuenta de compensación especial, en tanto que recibió y efectuó pagos por operaciones que no eran obligatoriamente canalizables, lo que hizo se encontrara incursa en una infracción al régimen cambiario, específicamente, la prevista en el parágrafo 5º del artículo 79 de la Resolución 8 de 2000, sancionable con fundamento en el artículo 3º del Decreto 1074 de 1999, por el cual se establece el régimen sancionatorio aplicable a las infracciones cambiarias:

“ART. 3º—Sanción. El artículo 3º del Decreto-Ley 1092 de 1996 quedará así: Las personas naturales o jurídicas y entidades que infrinjan el régimen cambiario en operaciones cuya vigilancia y control sea de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán sancionadas con la imposición de multa que se liquidará de la siguiente forma:

(...).

“r) Por utilizar las cuentas corrientes de compensación especiales para operaciones diferentes a las autorizadas por el régimen cambiario, se impondrá una multa del veinte por ciento (20%) del valor de la operación respectiva, sin exceder de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales.

La razón de ser de la sanción la constituye la necesidad de que los residentes en el país utilicen adecuadamente los medios de canalización de divisas en el mercado cambiario, uno de los cuales es la cuenta de compensación especial, cuya destinación específica posibilita un control, que permita conocer la situación real de la misma, así como el origen de sus recursos y la utilización de ellos en el mercado cambiario.

Para el logro de estos objetivos la normativa aplicable desarrolló un esquema para el manejo de las operaciones que implican ingresos y egresos de divisas en el país, estableciendo unas cuentas que solo pueden ser utilizadas para ciertas operaciones.

Adicionalmente, si bien la actora informó la realización de operaciones cambiarias, esto no la exime de la imposición de la sanción, por cuanto no lo hizo siguiendo el procedimiento establecido en la ley, hecho que es el que se sanciona en el presente caso.

En ese sentido, y como lo manifiesta la administración en los actos acusados, no se encuentra en discusión si la actuación de la compañía se realizó de buena fe, puesto que, independientemente de las razones que la motivaron, la infracción se configura por la indebida utilización de la cuenta de compensación especial para operaciones diferentes a las autorizadas.

Así mismo, se encuentra que la actora no demostró que por alguna situación excepcional, se hubiere encontrado obligada a canalizar este tipo de operaciones por la cuenta corriente de compensación especial.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la aludida restricción está prevista, de manera, expresa en el régimen de cambios, y dado que la ley se presume conocida por todos(7), —máxime tratándose de una importante empresa, y de larga trayectoria—, era deber de la sociedad Incauca S.A. utilizar los procedimientos establecidos en la ley para los fines que fueron creados. Este es el criterio que orienta la legislación cambiaria, pues, en la efectividad de sus normas descansa, en buena parte, la economía del país.

En el caso en estudio es evidente que la actuación desarrollada por la sociedad le causó un perjuicio al Estado, porque generó una distorsión en el mercado cambiario, al dársele una destinación diferente a las divisas consignadas en la cuenta precitada.

Ahora bien, en cuanto a que la sanción es desproporcionada, precisa la Sala que cuando el legislador establece tarifas fijas para tasar las multas, no es pertinente que la entidad competente las gradúe, si el legislador no estableció parámetros para el efecto.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el artículo 3º del Decreto 1074 de 1999 establece una tarifa fija, esto es, el 20% del valor de la operación respectiva, sin que exceda de 200 salarios mínimos legales, no le era dable a la administración tasar la sanción. Por consiguiente, la sanción impuesta es proporcional por cuanto el valor establecido en los actos demandados fue determinado conforme lo dispone la norma, sin que supere el límite impuesto por el legislador.

En cuanto al argumento del apelante, según el cual en el presente caso no se debe dar aplicación a la responsabilidad objetiva, es importante señalar que la Corte Constitucional en Sentencia C-10 de 2003, reiteró lo que se expuso en la Sentencia C-599 de 1992, al considerar que la responsabilidad en materia cambiaria es objetiva y solo es posible su exoneración en el caso de fuerza mayor(8). En lo pertinente dijo así la alta corporación:

“(...) se explicó ampliamente que el régimen de cambios si bien implica la imposición de sanciones económicas de contenido fiscal no puede ser confundido con el régimen penal ordinario, pues está claro que las sanciones previstas en el ordenamiento jurídico no son todas de naturaleza punitiva o penal de modo que de llegar ellas a fundarse sobre los mismos hechos no suponen vulneración al principio del non bis in idem. Además precisó la Corte que el régimen penal ordinario busca la protección de bienes jurídicos de interés social mediante la tipificación de conducta punibles que merecen sanción sobre la libertad de los individuos que las cometen, advirtiendo que la diferencia entre uno y otro ámbito de responsabilidad por la conducta sancionable también se fundamenta en altos cometidos de orden constitucional contenidos en principios, fines y valores como son la justicia, el bienestar colectivo, y particularmente el desarrollo y el orden económico y fiscal. Así mismo según lo expuesto en la referida Sentencia C-599 de 1992, la garantía consagrada en el artículo 29 de la Carta no significa que las reglas del debido proceso penal se apliquen a todas las actuaciones administrativas o judiciales de naturaleza sancionatoria, sino que en las mismas exista un proceso debido que impida la arbitrariedad haciendo prevalecer los principios y los derechos que reconoce la Constitución.

De otra parte, en relación con la posible vulneración de la presunción de inocencia en el citado pronunciamiento se dijo que la misma es una presunción iuris tantum que admite prueba en contrario, de modo que ocurrido el hecho constitutivo de la infracción al régimen cambiario no opera ipso iure la imposición de la respectiva sanción, sino que es necesario que la administración formule previamente cargos a los infractores por los hechos investigados si se considera que efectivamente se ha presentado tal violación, para lo cual de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 1092 de 1996 debe expedir un acto administrativo motivado en el cual se haga una relación de los hechos constitutivos de las posibles infracciones cambiarias, las pruebas allegadas, las normas que se estiman trasgredidas, el análisis de las operaciones investigadas frente a disposiciones aplicables y una liquidación en moneda legal colombiana de las operaciones objeto de los cargos, a la tasa de cambio representativa del mercado vigente en la fecha de ocurrencia de los hechos.

(...).

Otro de los motivos invocados por el procurador para solicitar el cambio de la jurisprudencia plasmada en la Sentencia C-599 de 1992 consiste en que esta providencia resulta contraria a la jurisprudencia constitucional posterior, a la doctrina nacional en materia de aplicación del debido proceso en procedimientos sancionatorios, y además a la larga tradición garantista doctrinal, jurisprudencial y normativa sobre la materia.

No comparte la Corte la anterior apreciación del procurador, pues esta corporación ha aceptado la responsabilidad objetiva de manera excepcional para el régimen cambiario y así lo ha venido reiterando, tal como se verá a continuación.

A partir de la Sentencia C-690 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero, si bien se aceptó la aplicación del principio de culpabilidad en materia tributaria cuando se ha incumplido con el deber de presentar personalmente la declaración de impuestos, también se reconoció la excepcionalidad de la responsabilidad objetiva en ciertos campos del derecho administrativo como el régimen de cambios, reiterándose la doctrina contenida en la Sentencia C-599 de 1992 y advirtiendo que los principios del derecho penal se aplican con ciertos matices a todas las formas de actividad sancionadora del Estado.

En Sentencia C-506 de 2002, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, la Corte si bien toleró la disminución de la actividad probatoria de la administración encaminada a probar la culpa del sancionado que en materia de aplicación de sanciones tributarias y sin llegar a aceptar la responsabilidad objetiva, nuevamente reiteró la aceptación excepcional de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria cambiaria.

Posteriormente en Sentencia C-616 de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, se reiteró que “la Corte Constitucional en materia de sanciones administrativas ha aceptado solo de manera excepcional, atendiendo a las especificidades de cada caso, la constitucionalidad de la responsabilidad objetiva”. En dicho pronunciamiento la Corte consideró que la exequibilidad de la responsabilidad objetiva en algunos campos del derecho sancionador debe ser objeto de estudio por parte de esta corporación en cada caso de acuerdo con las características propias de la norma que se juzga, señalando que como la imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano por ello se encuentra sujeta a estos requisitos: (i) que carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina[2] llama 'rescisorias', es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros; (ii) que tengan un carácter meramente monetario; y (iii) que sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras).

(...).

El anterior recorrido jurisprudencial pone de manifiesto que respecto de la responsabilidad objetiva en materia sancionatoria cambiaria la Corte ha conservado intacta su línea jurisprudencial en sentido de admitir la responsabilidad objetiva excepcionalmente para ese caso, por lo cual no encuentra un motivo razonable alguno que justifique la modificación de la doctrina vertida en las mencionadas providencias, pues en las normas ahora en estudio se imponen sanciones solo de tipo económico que son de menor entidad y no afectan, por tanto, derechos fundamentales.

(...).

Finalmente, debe precisarse que en el ámbito del régimen cambiario se pretende alcanzar una finalidad de carácter político que consiste, básicamente, en la protección del orden público económico. Es en desarrollo de este objetivo que el Estado impone deberes a quienes ejecuten actos, contratos y operaciones en el mercado cambiario, cuyo control, para que sea oportuno y eficaz, demanda total objetividad por parte de la administración, lo cual no se lograría si la efectividad del régimen sancionatorio en esta materia dependiera de la demostración de factores subjetivos como el dolo y la culpa, sin descontar, claro está, que ciertas actividades solamente son ejercidas por personas jurídicas como es el caso de los intermediarios del mercado cambiario, que según las voces del artículo 8º de la Ley 9ª de 1991 son las instituciones financieras o entidades que tienen por objeto exclusivo realizar operaciones de cambio, respecto de quienes obviamente no sería posible adelantar un juicio de culpabilidad.

(...).

Sin embargo, cree la Corte que aun cuando en materia de faltas administrativas al régimen de cambios la jurisprudencia ha considerado que no es procedente analizar el grado de culpa del responsable, siendo factible desde luego sancionar a las personas jurídicas que actúan como intermediarios en el mercado de divisas, de todas formas debe aplicarse el principio general de que la fuerza mayor o caso fortuito operan como factores eximentes de responsabilidad pues nadie está obligado a lo imposible[5]”.

Conforme con las consideraciones expuestas y en virtud de los artículos 2º del Decreto 1092 de 1996(9) y 4º de la Resolución 8 de 2000(10), que establecen que quien incumpla una obligación establecida en el régimen cambiario se hace acreedor de las sanciones previstas en las normas legales aplicables, encuentra la Sala que es procedente la sanción impuesta en los actos acusados.

De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada, no estando llamado a prosperar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia del 12 de diciembre de 2008 del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

RECONÓCESE personería para actuar como apoderada de la parte demandada a la abogada María Cristina Arias Hernández, de conformidad con el poder visible en el folio 188.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

Magistrados: Martha Teresa Briceño de Valencia—Hugo Fernando Bastidas Bárcenas—Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez—William Giraldo Giraldo.

(1) Sentencia del 10 de julio de 2002, Exp. 12421.

(2) La Resolución Externa 8 de 2000 ha sido modificada parcialmente, entre otras, por las resoluciones externas 3 de 2002 y 1 y 5 de 2003.

(3) Artículo 6º. Resolución 8 de 2000.

(4) Fl. 187, cdno. a. 1, 3 y 106, cdno. a. 2.

(5) Esta operación si bien no fue informada por la sociedad en la relación de operación cuenta corriente de compensación formulario 10, su realización se observa en el extracto bancario de la cuenta de compensación especial que se verifica a folio 110, cdno. a. 2.

(6) Artículo 7º de la Resolución 8 de 2000.

(7) Artículo 9º Código Civil y 56 de la Ley 4ª de 1913.

(8) C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Exp. 16371.

(9) ART. 2º—Infracción cambiaria. La infracción cambiaria es una contravención administrativa de las disposiciones constitutivas del régimen de cambios vigentes al momento de la transgresión, a la cual corresponde una sanción cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la protección del orden público económico.

(10) ART. 4º—Sanciones. Quien incumpla cualquier obligación establecida en el régimen cambiario, en especial la de presentar correctamente la declaración de cambio por las operaciones de cambio que realice, se hará acreedor a las sanciones previstas en las normas legales pertinentes, sin perjuicio de las sanciones tributarias, aduaneras y penales aplicables. También se deducirá responsabilidad en los términos de la ley, cuando la respectiva autoridad o un particular interesado desvirtúe la presunción de que trata el inciso cuarto del artículo 1º de esta resolución.