Sentencia 2006-03599 de marzo 20 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref.: Expediente 050012331000200603599-01

Nº interno: 2583-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Luz Helena Hoyos Ospina

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veinte de marzo de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si la señora Luz Helena Hoyos Ospina como compañera permanente del señor Javier Humberto Gómez Castaño, y sus hijos menores, tienen derecho a que Cajanal les reconozca y pague la pensión de jubilación especial de que trata la Ley 126 de 1985 establecida a favor de los beneficiarios del empleado de la Rama Judicial que muera por homicidio.

Actos acusados

1. Resolución 14577 de 29 de marzo de 2006, expedida por la asesora de la gerencia general de Cajanal, a través de la cual negó el reconocimiento y pago de la pensión de “sobrevivientes” solicitada por la demandante a través de escrito radicado el 30 de noviembre de 2005.

Advirtió la entidad que la señora Hoyos Ospina actuó en representación de sus hijos menores Lucas Javier y Daniel Gómez Hoyos, hijos del causante y que interpuso acción de tutela que fue decidida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, en el sentido de tutelar el derecho de petición.

Sustentó la negativa del derecho pensional argumentando que el causante no reunió 20 años de servicio y, en tal sentido, no era viable la sustitución de una prestación que el fallecido no causó. Lo anterior lo sustentó en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y los decretos 1848 de 1969, 1160 de 1989 y 1 de 1984 (fl. 11).

Concluyó que “el causante no reunió el requisito de 20 años de servidos, por lo cual esta entidad considera procedente negar la pensión de jubilación post mortem y la pensión de sobrevivientes”, sin hacer consideración adicional respecto de la última prestación.

2. Resolución 5490 de 30 de junio de 2006, por medio de la cual el jefe de la oficina asesora jurídica de Cajanal resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior confirmándola en todas sus partes aunque por razones diferentes.

Luego de transcribir el artículo 1º de la Ley 126 de 1985, concluyó que no se demostró que el causante haya muerto como consecuencia de homicidio voluntario y tampoco que haya sido en el ejercicio del cargo pues, para la fecha de la muerte ocurrida el 24 de enero de 1991, no prestaba su servicio en la Rama Judicial el cual culminó el 2 de octubre de 1990, según consta en la certificación de tiempo de servicio (fl. 14).

De lo probado

A folio 42 obra copia de la petición de reconocimiento pensional radicada por la señora Luz Helena Hoyos Ospina ante Cajanal el 30 de noviembre de 2005, sustentada en lo dispuesto por el artículo 1º de la Ley 126 de 1985. Para el efecto advirtió que el causante era su compañero permanente y padre de sus hijos Lucas Javier y Daniel Gómez nacidos el 9 de agosto de 1990 y el 21 de marzo de 1989, respectivamente.

Por lo anterior solicitó el reconocimiento y pago de la pensión a la que tienen derecho los beneficiarios del servidor de la Rama Judicial muerto por “homicidio voluntario” durante el desempeño de su cargo en los siguientes porcentajes: 50% para la compañera permanente y el restante 50% para sus hijos menores en partes iguales.

De folios 16 a 17 obra copia de los certificados de registro civil de nacimiento expedidos por el Notario Cuarto del Círculo de Medellín en los que consta que los jóvenes Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos nacieron el 21 de marzo de 1989 y el 9 de agosto de 1990, respectivamente, y son hijos de Javier Humberto Gómez Castaño y Luz Helena Hoyos Ospina.

Según certificación de sueldos expedida por la Dirección Seccional de Administración Judicial de Antioquia, el señor Javier Humberto Castaño Gómez percibió emolumentos salariales desde el 1º de septiembre de 1979 hasta el 2 de octubre de 1990, siendo el último cargo desempeñado el de secretario grado 9 del Juzgado 17 Penal Municipal de Medellín (fls. 163 a 168).

Análisis de la Sala

Lo pretendido en sede administrativa y en instancia judicial es el reconocimiento y pago de la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985 a favor de la demandante y de sus hijos, como beneficiarios del señor Javier Humberto Gómez Castaño, muerto como consecuencia del ataque criminal sufrido mientras ejercía sus funciones de empleado de la Rama Judicial.

En efecto la Ley 126 de 27 de diciembre de 1985, creó una pensión vitalicia de condiciones especiales en la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público, en los siguientes términos:

“ART. 1º—El cónyuge supérstite, el compañero o compañera permanente y los hijos menores o los mayores incapacitados física o mentalmente y de manera permanente, de un funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público que muriere como consecuencia de homicidio voluntario, durante el desempeño de su cargo y sin haber cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, tendrá derecho a una pensión vitalicia del 75% del sueldo o salario que devengaba al momento de su muerte”.

De conformidad con los artículos siguientes de la ley, esta pensión especial es incompatible con la de jubilación, se liquida con todos los factores salariales que se utilizan para liquidar la ordinaria de jubilación y se incrementa en la misma forma que aquella(2).

La prestación especial se pierde cuando al momento de la muerte del empleado exista separación de cuerpos de los cónyuges o compañeros y cuando los hijos cumplan la mayoría de edad o cesen las causales de incapacidad.

La pensión se hizo extensiva a los beneficiarios de los miembros de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público que hubieren fallecido como consecuencia del asalto iniciado el seis de noviembre de 1985 contra el Palacio de Justicia.

La pensión de condiciones especiales fue adicionada por el artículo 4º de la Ley 71 de 1988, en el sentido de indicar que a falta de los beneficiarios dispuestos en la Ley 126 de 1985, es decir, el cónyuge o compañero permanente, e hijos, podrán serlo los padres y hermanos inválidos del causante que dependían económicamente de él.

Con la entrada en vigencia del sistema general de seguridad, el legislador dejó a salvo la pensión de condiciones especiales destinada a los beneficiarios de los miembros de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público asesinados en ejercicio de sus funciones, estableciendo en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 lo siguiente:

“Excepciones. (…).

PAR. 3º—Las pensiones de que tratan las leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados”.

Respecto a la pensión de condiciones especiales de que trata la Ley 126 de 1985, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 25 de noviembre de 2010, expediente 0334 de 2009, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, al analizar un caso similar al presente y luego de citar apartes de providencias que trataron el tema(3), manifestó lo siguiente:

“Sin duda alguna, fue la intención del legislador, al expedir la Ley 100 de 1993, preservar la prestación consagrada en la Ley 126 de 1985 en los mismos términos y condiciones que allí se establecieron. Por ello no señaló condiciona miento alguno, ni exigencia adicional para su reconocimiento. Se trata de una pensión especial independiente de los regímenes generales, inspirada en la salvaguarda del derecho de quienes hallaran obstáculo para acceder al mismo en condiciones normales(4).

Así las cosas, la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985 es independiente del régimen general de pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993 y se mantiene por expresa disposición del artículo 279 ibídem, sin condiciones adicionales a las establecidas en la normativa que la creó.

En virtud de lo anterior, el reconocimiento de la pensión especial a favor de los beneficiarios del causante procede cuando se acrediten los siguientes requisitos: 1. Que el servidor público fallecido pertenezca a la Rama Judicial o al Ministerio Público; 2. Que la muerte sea consecuencia de un “homicidio voluntario”; 3. Que la muerte se produzca en ejercicio del cargo y 4. Que el causante no haya cumplido con el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

Visto lo anterior, es del caso evidenciar que los argumentos de apelación de la entidad demandada según los cuales no es viable el reconocimiento del derecho porque el causante no reunió 20 años de servicio, no son de recibo por las siguientes razones:

En sedes administrativa y judicial la demandante solicitó la pensión de condiciones especiales de que trata la Ley 126 de 1985 argumentando que es beneficiaria como compañera permanente del causante en un 50% de la prestación y que sus hijos son acreedores del restante 50% en parte iguales.

Lo anterior se encuentra demostrado con la petición de reconocimiento pensional radicada por la demandante ante Cajanal el 30 de noviembre de 2005, en la que señala como norma aplicable la Ley 126 de 1985 y afirma que el causante sólo reunió 11 años y 4 meses de servicio a la Rama Judicial, diferente es que la entidad haya citado normas pensionales distintas a las señaladas en la petición para concluir que no era viable la “sustitución de una pensión” porque el causante no reunió 20 años de servicio.

Tal afirmación no tiene relación con la prestación reclamada dado que no solicitó la sustitución de la pensión ordinaria de jubilación sino el reconocimiento de una prestación de condiciones especiales que cubre una contingencia específica que es: proteger a los beneficiarios del servidor de la Rama Judicial o del Ministerio Público asesinado en cumplimiento de sus funciones sin cumplir el tiempo para acceder a la de jubilación.

En tal virtud, no resulta coherente que la entidad demandada niegue el derecho con base en normas que se refieren a la pensión de jubilación ordinaria y no a la contingencia especial que cubre la Ley 126 de 1985 pues esta última no exige la acreditación de tiempo de servicio alguno como erradamente lo afirmó Cajanal en el recurso de apelación.

Respecto a los argumentos expuestos por el agente del Ministerio Público, que también atacan el reconocimiento de la prestación pensional especial, la Sala observa lo siguiente:

En efecto, la certificación de factores salariales expedida por la dirección de administración judicial seccional Antioquia, hace constar que el causante recibió emolumentos salariales hasta el 2 de octubre de 1990 y por tal razón, el agente del Ministerio Público considera que el causante no ostentaba la calidad de empleado público a la fecha de la muerte ocurrida el 24 de enero de 1991.

Sin embargo, no tuvo en cuenta el procurador delegado que si bien la certificación de salarios fue expedida hasta esa fecha, existe también certificación proferida por el Fiscal Primero Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de Medellín en la que consta que el hecho punible contra los señores Javier Humberto Gómez Castaño y Antonio de Jesús Montoya Ledesma se perpetró el 27 de julio de 1990 y “según consta en las diligencias la muerte del primero de los citados se produjo el día 24 de enero de 1991 a causa de las lesiones sufridas aquella fecha” (fl. 22).

También fue allegada al expediente constancia expedida por médico legista de Medicina Legal de Medellín, el 5 de abril de 1993, en la que certificó que en diligencia de necropsia practicada al cadáver del señor Javier Humberto Gómez Castaño se estableció que la causa de la muerte fue “Choque séptico por escaras infectadas y bronconeumonía por secuelas de sección medular producidas por proyectil de arma de fuego” (fl. 21).

Las probanzas relacionadas permiten concluir que el atentado criminal que le causó la muerte al señor Javier Humberto Gómez Castaño se produjo cuando ostentaba la calidad de empleado público de la Rama Judicial (jul. 27/90) y, en tal virtud, la situación fáctica se ajusta a los postulados del artículo 1º de la Ley 126 de 1985 dado que la muerte se produjo “como consecuencia de homicidio voluntario”.

Ahora bien, respecto a las circunstancias del homicidio, que según afirmación de la demandante ocurrieron estando el causante en ejercicio de sus funciones “toda vez que estaba en jornada laboral programada por el despacho judicial donde ejercía el cargo de citador”, es del caso evidenciar que el a quo libró auto para mejor proveer el 14 de octubre de 2011, con el fin de aclarar algunos puntos.

Lo anterior fue atendido por el Juzgado 17 Penal Municipal de Medellín y la dirección ejecutiva de administración judicial, seccional Antioquia, que a través de oficios fechados el 5 y 23 de marzo de 2012, manifestaron que “no se logró obtener datos del señor Javier Humberto Gómez Castaño” aunque “al parecer hacía parte del personal de la Rama en el extinto juzgado” y solicitaron más tiempo para encontrar la hoja de vida dado que se trata de un documento inactivo hace más de 22 años (fls. 170 y 172).

La entidad demandada en el recurso de apelación no refutó que el homicidio ocurrió mientras el causante atendía una diligencia programada por el juzgado y tampoco le fue posible encontrar prueba que desestimara esa situación por tratarse de archivos de más de 22 años de antigüedad, a pesar de que le fue requerida en primera instancia. Así las cosas, se acogerá lo dispuesto por el a quo y se entenderá que el atentado criminal “ocurrió durante el desempeño del cargo” (fl. 178 vto.).

En virtud de lo expuesto, es viable concluir que en este caso se acreditaron los cuatro requisitos que exige la Ley 126 de 1985 para acceder a la pensión de condiciones especiales dado que la muerte del señor Javier Humberto Gómez Castaño fue consecuencia de un homicidio perpetrado en su contra mientras ostentaba la calidad de empleado público del Juzgado 17 Penal Municipal de Medellín, tal como consta en las certificaciones allegadas al proceso, y a la fecha de la muerte no reunía el tiempo de servicio requerido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación.

Es del caso aclarar que la condena “extra petita” relacionada con el reconocimiento de la indemnización solicitada por el agente del Ministerio Público no es procedente en esta jurisdicción dado que esa figura, que le permite al juez de manera discrecional conceder más de lo pedido en la demanda, la ley sólo la prevé en materia laboral en la forma dispuesta en el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Desvirtuadas las afirmaciones de la entidad apelante y del agente del Ministerio Público que perseguían la revocatoria del fallo de primera instancia que accedió al derecho reclamado, procede la Sala al estudio de los argumentos planteados por la demandante en el recurso de apelación, de la siguiente manera:

En relación con la desestimación de la condición de beneficiaria de la señora Luz Helena Hoyos Ospina en calidad de compañera permanente del causante, se advierte lo siguiente:

El a quo negó la orden de pago de la pensión a favor de la demandante como compañera permanente del causante argumentando que no fue allegada prueba al expediente que demostrara tal calidad y también lo negó como representante de sus hijos menores porque en el mandato judicial no manifestó esa situación (fl. 179 vto.).

Por lo anterior, en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia, condenó a Cajanal al reconocimiento, liquidación y pago de la “pensión de sobrevivientes” a favor de “los beneficiarios” sin individualizarlos (fl. 180 vto.).

En lo que se refiere a la acreditación de la calidad de beneficiarios del causante fueron allegadas al proceso copia de los registros civiles de los menores Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos en los que consta que son hijos del causante Javier Humberto Gómez Castaño y de la demandante Luz Helena Hoyos Ospina. También se allegó copia de la publicación realizada por la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal en la que hace saber el fallecimiento del señor Gómez Castaño y el nombre de la persona que está reclamando los derechos que se derivan, señora Luz Helena Hoyos Ospina (fl. 56).

Según certificación expedida por Cajanal el 3 de enero de 2006, en los archivos de la entidad no se encontró pensión reconocida al causante (fl. 57).

Teniendo en cuenta las anteriores probanzas y para desatar el punto objeto de debate, es del caso hacer un análisis armónico de lo dispuesto en la Ley 126 de 1985 que creó la pensión de condiciones especiales a favor de los beneficiarios del causante y lo establecido en el régimen general de pensiones respecto de la acreditación de esa condición dado que es el que se encuentra vigente en este momento.

La Ley 100 de 1993 en el artículo 47, al establecer el orden de beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, determinó los requisitos que debe acreditar quien crea ostentar esa condición estableciendo, en el caso de “la compañera o compañero permanente supérstite” que lo será quien “estuvo haciendo vida marital con el causante y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

La norma anterior fue modificada por la Ley 797 de 2003, ampliando el plazo de convivencia exigido a 5 años y reguló, entre otros, las situaciones en que se presenta convivencia simultánea y vigencia de unión de hecho y vínculo matrimonial con separación de hecho.

En este sentido, quien alegue la condición de beneficiario del causante como compañero o compañera permanente supérstite deberá acreditar lo siguiente:

1. Vida marital con el causante hasta la fecha de muerte.

2. Convivencia no menor de 2 años, o de 5 a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003.

3. Se exceptúa quien haya procreado uno o más hijos con el fallecido.

Respecto a la acreditación de compañera de quien procreó hijos con el causante, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 30 de abril de 2009(5), manifestó lo siguiente

“Si se examina la normatividad reguladora de la sustitución pensional, se concluye que en situaciones como la presentada por Olga Forero, no se presenta ninguna causal de pérdida del derecho a la sustitución.

En efecto, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, dispone:

“ART. 47.—Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; (…)”.

Se desprende de la norma transcrita que, para acceder a la pensión de sobrevivencia, la cónyuge o compañera permanente, deberá acreditar el cumplimiento de los siguientes presupuestos:

• Que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y convivió con el fallecido, no menos de dos años continuos con anterioridad a su muerte.

• ... salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.

En otros términos, el interesado o interesada debe demostrar convivencia mínima de dos años continuos. De esta exigencia se libera el interesado cuando “… haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido”.

Dicho precepto legal, no condiciona la procreación de uno o más hijos, a que lo sea dentro de los aludidos dos años, antes de la muerte, pues no puede perderse de vista que esta disposición, en consonancia con los valores ínsitos en la Carta Política, “lo que materialmente ... protege y garantiza, es a la familia como célula básica de la sociedad, por encima inclusive de la convivencia. A ello apunta la expresión” ... salvo que haya procreado uno o más hijos”.

Sobre la tercera razón que expone la entidad para negar el derecho a la pensión a Olga Forero de Olaya, según el cual no tiene derecho a la sustitución “Por los efectos que se derivan de la separación de bienes y declaratoria de disolución de la sociedad conyugal”, observa la Sala que tal situación desapareció como causal de pérdida del derecho a la sustitución pensional, desde la expedición de la sentencia de julio 8 de 1993, que anuló dicha expresión, contenida en el Decreto 1160 de junio 2 de 1989, por el cual se reglamentó parcialmente la Ley 71 de 1988.

En las anteriores condiciones, tampoco asiste razón a la entidad por este aspecto”.

Teniendo en cuenta lo anterior, se advierte que en este caso se tiene acreditada la calidad de beneficiaria de la demandante con el hecho de que procreó dos hijos con el causante tal y como consta en los registros civiles de nacimiento de los menores Daniel y, Lucas Javier Gómez Hoyos nacidos el 21 de marzo de 1989 y el 9 de agosto de 1990.

Así, para la fecha de la muerte del señor Javier Humberto Gómez Hoyos, ocurrida el 24 de enero de 1991, sus hijos contaban con 1 año y 10 meses de vida y 5 meses el menor, lo que permite suponer la vigencia de la relación marital dado que el último nacimiento fue concomitante con el atentado criminal y posterior deceso del padre del menor.

En este orden de ideas, es del caso concluir que la demandante acreditó su calidad de beneficiaria del causante dado que procreó con él dos hijos y la edad de los menores al momento de la muerte de su padre evidencia la existencia de la unión marital con la señora Luz Helena Hoyos Ospina.

En tal virtud, procede el reconocimiento y pago de la prestación a favor de la señora Luz Helena Hoyos Ospina en calidad de compañera permanente del causante, en los términos dispuestos en la Ley 126 de 1985, es decir, en cuantía equivalente al 75% del sueldo o salario que devengaba el causante al momento de la muerte. Sin embargo, el pago de la proporción de la mesada que le corresponda a la demandante se hará a partir del 30 de noviembre de 2002 por prescripción trienal dado que la solicitud de reconocimiento fue radicada el 30 de noviembre de 2005 (fl. 42).

En relación con el segundo argumento de apelación relacionada con el reconocimiento del derecho a los hijos del causante y la aplicación de la prescripción de derechos de los menores, la Sala observa lo siguiente:

El a quo advirtió que la señora Hoyos Ospina no otorgó poder judicial en representación de sus hijos menores y por esa razón le negó el pago de las mesadas adeudadas.

En efecto, el poder judicial otorgado por la demandante lo hizo en su nombre y representación tal como consta a folio 1, por lo que no es viable que el pago de la condena que corresponde a los hijos sea pagado a ella.

Ahora bien, las pruebas allegadas al plenario acreditan que tanto en sede administrativa como judicial, la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión especial para ella en cuantía del 50% de la mesada en calidad de compañera permanente y para sus hijos menores Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos, el restante 50%.

En ese orden, la nulidad de los actos demandados que le negaron el derecho pensional tanto a la compañera como a los hijos del causante produce efectos jurídicos para los tres dado que todos acreditaron la calidad de beneficiarios del causante.

En tal virtud, y atendiendo el hecho de que en la actualidad Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos son mayores de edad, el pago de la condena deberá realizarse directamente a ellos dado que su madre los incluyó tanto en el agotamiento de la vía gubernativa como en las pretensiones de la demanda aún cuando eran menores de edad.

La anterior determinación, además de sustentarse en los efectos de la nulidad de los actos administrativos que negaron el derecho tanto a hijos como a compañera permanente, se erige en la protección de los derechos de los menores que, conforme a lo dispuesto en el último inciso del artículo 44 de la Constitución Política “prevalecen sobre los derechos de los demás”, garantía que en este caso hace indispensable la prevalencia del derecho sustancial.

En virtud de lo anterior, también es viable establecer que tratándose de derechos pensionales reclamados cuando los hijos del causante eran menores de edad procede la suspensión de la prescripción por las siguientes razones:

Si bien es cierto la prescripción de derechos para los servidores públicos fue consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 modificado por el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, en el sentido de disponer que la misma se configura respecto de los causados antes de los tres años anteriores a la solicitud y que el simple reclamo interrumpe el término por un período igual, tal normativa no se refiere en nada a los derechos que se trasladan a los beneficiarios cuando el titular fallece.

Ante el vacío normativo señalado, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha considerado que es viable suplirlo con normas generales como son los artículos 2541 y 2530 del Código Civil, que establecen la suspensión de la prescripción a favor de los menores. Al respecto, la Sección Segunda de esta corporación, en sentencia de 22 de septiembre de 2011, expediente 2412-10, con ponencia de la suscrita, reiteró lo siguiente sobre el tema:

“Tanto la Sección Segunda del Consejo de Estado como la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia han sostenido el criterio que admite la suspensión de la prescripción laboral en beneficio de los menores de edad.

Así, el Consejo de Estado en sentencia de 16 de octubre de 1997, radicación 15012, M.P. Carlos Arturo Orjuela Góngora, sostuvo:

“Ante esta circunstancia las beneficiarias del seguro debían adelantar los trámites atinentes a su obtención, pues en principio pesaba el término de prescripción trienal establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. Sin embargo, considerando que a la fecha del fallecimiento de la causante sus hijas Ceila y Ángela tenían 9 y 8 años, respectivamente, el señalado término de prescripción extintiva no podía iniciarse, pues a términos del ordinal 1º del artículo 2530 del Código Civil la prescripción ordinaria se suspende en favor de:

“Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría”.

“Consiguientemente, a la demandada no le asiste razón cuando esgrime el acaecimiento de una mal entendida prescripción extintiva para negarle a las dos menores el legítimo derecho a obtener el goce del seguro de muerte, pues como bien claro ha quedado, el referido término prescriptivo ni siquiera eclosionó. Por lo mismo, la Sala reconoce desde ahora que el seguro de muerte invocado en la demanda tiene vocación de prosperidad, como en efecto se resolverá”.

Y, en sentencia de 29 de abril de 2010(6), señaló:

“Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante a partir del día siguiente de fallecimiento de la causante y hasta la fecha en que éste adquirió la mayoría de edad, sin que opere en este caso afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por éste sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad”.

Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 11 de diciembre de 1998(7), dictada dentro del proceso de radicación 11349, manifestó:

“En relación con el tema de fondo que plantea el cargo, la Sala considera:

La suspensión y la interrupción de la prescripción son dos fenómenos jurídicos distintos, pero como la ley laboral no regula la figura de la suspensión, cabe aplicar, por remisión, las normas del Código Civil sobre el particular, como se indicó en sentencia del 6 de septiembre de 1996, expediente 7565, que se adoptó por mayoría.

La ley laboral establece una prescripción que frente a la prevista en otras legislaciones, puede considerarse de corto tiempo, que procura la reclamación rápida, consecuente con la necesidad de definir ágilmente las controversias surgidas de una relación de trabajo. Sin embargo, esta proyección cede en ciertas situaciones especiales en las que el Estado debe especial protección a determinadas personas, entre las cuales están los menores de edad, para quienes no corre el término extintivo de la prescripción, mientras estén en imposibilidad de actuar. Vale decir, que deja de operar en el momento en que alcanzan la mayoría de edad, o cuando su representante ejerce en su nombre el derecho de acción y en desarrollo del mismo presenta la demanda que corresponda.

En el derecho común, aplicable por remisión a los créditos laborales, el artículo 2541 del Código Civil contempla la suspensión de la prescripción extintiva de las obligaciones y remite al artículo 2530 ibídem para identificar las personas en cuyo favor opera tal figura, dentro de las cuales el artículo 68 del Decreto 2820 de 1974, que modificó parcialmente aquella disposición, incluye a “Los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría.

Si la norma transcrita extiende el beneficio de la suspensión de la prescripción a los menores, los dementes y los sordomudos, y expresamente se refiere a quienes cuentan con representación legal (patria potestad y guarda), es claro que la suspensión opera sin consideración a que exista o no tal representación, por lo que debe entenderse que el modificado artículo 2530 del Código Civil contiene un beneficio para determinadas personas a quienes la ley protege sin importar que el sujeto cuente o no con un representante legal eficiente o ineficiente, por lo que el error en que aquel incurra, no puede afectar la situación jurídica del representado.

Se tiene entonces, que en virtud del fenómeno de la suspensión, la prescripción no operó en contra de los derechos reclamados por los menores”.

Siguiendo los anteriores criterios, el término de prescripción extintiva se suspende en beneficio de los menores y sólo empieza a correr cuando alcanzan la mayoría de edad dado que son ellos los titulares del derecho y no su representante legal de modo que sólo puede aplicarse el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime cuando su tutor puede o no reclamar la prestación.

Aplicando las anteriores directrices es del caso concluir que las mesadas generadas como consecuencia del reconocimiento de la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985 a la que tienen derecho Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos no han prescrito dado que para la fecha de presentación de la demanda, 27 de octubre de 2006, aún eran menores de edad.

Por las razones expuestas, la sentencia apelada que accedió a las pretensiones de la demanda será confirmada parcialmente pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y se modificará en el numeral tercero de la parte resolutiva que condenó a Cajanal “a reconocerle, liquidarle y pagarle a los beneficiarios la pensión de sobrevivientes del causante Javier Humberto Gómez Castaño, teniendo en cuenta el fenómeno jurídico de la prescripción trienal” en el sentido de indicar lo siguiente:

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985 a Luz Helena Hoyos Ospina como compañera permanente del causante, y a Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos, hijos de Javier Humberto Gómez Castaño, en cuantía equivalente al 75% del sueldo o salario devengado por el servidor público al momento de la muerte. El pago de la proporción de la mesada que le corresponda a la demandante se hará a partir del 30 de noviembre de 2002 por prescripción trienal. El pago de la proporción de la mesada que le corresponde a los hijos del causante se hará directamente a ellos, a partir del 25 de enero de 1991 y hasta la fecha en la que cumplieron la mayoría de edad o hasta los 25 años, siempre que acrediten incapacidad por estudios.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. Confírmase parcialmente la sentencia de 19 de julio de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Luz Helena Hoyos Ospina pero por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

2. Modifícase el numeral tercero de la parte resolutiva en el siguiente sentido:

TERCERO. Como consecuencia de lo anterior, SE CONDENA a la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión especial de que trata la Ley 126 de 1985·a Luz Helena Hoyos Ospina como compañera permanente del causante, y a Daniel y Lucas Javier Gómez Hoyos, hijos de Javier Humberto Gómez Castaño, en cuantía equivalente al 75% del sueldo o salario devengado por el servidor público al momento de la muerte. El pago de la proporción de la mesada que le corresponda a la demandante se hará a partir del 30 de noviembre de 2002 por prescripción trienal. El pago de la proporción de la mesada que le corresponde a los hijos del causante se hará directamente a ellos, a partir del 25 de enero de 1991 y hasta la fecha en la que cumplieron la mayoría de edad o hasta los 25 años, siempre que acrediten incapacidad por estudios.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.»

(2) ART. 2º—<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El cónyuge sobreviviente o el compañero o compañera permanente perderán su derecho a la pensión cuando, al momento de la muerte del funcionario o empleado, se hallaren separados de cuerpos, por causa imputable al supérstite, por pasar a nuevas nupcias o por iniciar nueva vida marital; en cuanto a los hijos, el derecho se extingue por llegar ellos a la mayoría de edad o por cesar la incapacidad que padecían.

ART. 3º—Para liquidar la pensión aquí establecida se tendrán en cuenta todos los factores salariales que se utilizan para la liquidación de la pensión de jubilación ordinaria.

Esta pensión especial se incrementará en la misma proporción que la pensión de jubilación ordinaria.

ART. 4º—La Caja Nacional de Previsión asumirá la cancelación de la pensión creada en esta ley; y deberá hacer su reconocimiento en el término de un (1) mes, contado a partir de la fecha de entrega de los documentos de rigor e iniciar su pago a más tardar dentro de los dos (2) meses siguientes a dicha fecha. En este mismo término deberá cancelarse el seguro por muerte a cargo de dicha entidad. En el mismo lapso deberá pagarse el auxilio de cesantía por la entidad competente.

El incumplimiento de lo ordenado en la presente ley será causal de mala conducta para el funcionario responsable del incumplimiento, salvo que éste se deba a falta de disponibilidad presupuestal o déficit de tesorería.

ART. 5º—La cuota del beneficiario que falleciere acrecerá a la de los sobrevivientes.

ART. 6º—La pensión especial de que trata esta ley es incompatible con la pensión ordinaria de jubilación.

ART. 7º—En lo no previsto y para todos los efectos legales, se aplicarán las normas propias de la pensión ordinaria de jubilación.

ART. 8º—Esta ley se aplicará a los beneficiarios de los miembros de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público que hubiere fallecido como consecuencia del asalto iniciado el seis de noviembre del presente año, contra el Palacio de Justicia.

(3) Sentencias de 6 de febrero de 2003, expediente 730/01, actor: Dora Beatriz Vásquez de García, M.P. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda y de 19 de marzo de 1998, expediente 9886.

(4) Ibídem.

(5) Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 1374-05, Actora: Paula Cristina Hurtado Rico, M.P. Dr. Alfonso Vargas Rincón.

(6) Radicación 68001-23-15-000-2005-01238-01(1259-09), M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

(7) Este precedente ha sido reiterado por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencias de 18 de octubre de 2000, radicación 12890; de 22 de julio de 2003, radicación 19796; de 7 de abril de 2005, radicación 24369; de 31 de marzo de 2009, radicación 34641; y de 17 de junio de 2009, radicación 35722.