Sentencia 2006-03627 de julio 21 de 2011

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rad.: 76001-23-31-000-2006-03627-01(18060)

Consejera Ponente:

Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia

Actor: Servientrega S.A.

Fallo

Bogotá, D.C., veintiuno de julio de dos mil once.

EXTRACTOS: «Consideraciones de la Sala

En los términos del recurso de apelación, le corresponde a la Sala i) determinar la tarifa aplicable para liquidar el impuesto de industria y comercio por el periodo en discusión, siendo necesario dilucidar qué clase de servicio prestó la sociedad Servientrega S.A. en el municipio de Santiago de Cali; y ii) de ser el caso, analizar si es procedente la sanción por inexactitud, o si por el contrario, se configura una diferencia de criterio entre la administración y el contribuyente, relativa a la interpretación del derecho aplicable.

En primer término, la Sala advierte que los actos administrativos fueron expedidos en vigencia del Acuerdo 124 de 1987, norma especial amparada por la presunción de legalidad y que rige específicamente para el impuesto de industria y comercio en el municipio de Santiago de Cali, por lo que es con base en dicha norma que debe establecerse si la actividad desarrollada por la demandante está o no gravada con el tributo.

De otra parte, es pertinente precisar que la discusión en este proceso se ha centrado en determinar la tarifa aplicable a los ingresos recibidos por la actividad que desarrolla la demandante en el municipio demandado, pues la actora aplicó sobre el total de ingresos, una tarifa del 3.3‰ por considerar que realiza una actividad de transporte, mientras que el municipio sostiene que al total de ingresos correspondía aplicar la del 11‰ por tratarse de una actividad de servicios, concretamente la de correos. En estas condiciones, no existe discusión sobre el monto de los ingresos obtenidos en el periodo gravable ni si estos se recibieron por diferentes clases de actividades, sino sobre la tarifa aplicable a los $ 7.125.091.966 que recibió Servientrega en el municipio demandado en el año 2002.

En efecto, el Acuerdo 124 de 16 de junio de 1987, mediante el cual, el concejo municipal de Santiago de Cali determina las actividades gravadas con ICA, establece:

“ART. 1º—El artículo 26 del Acuerdo 35 de 1985 quedará así:

De la clasificación de actividades y tarifas. El gravamen correspondiente a las actividades Industriales, comerciales, o de servicios, se determinará al aplicar a la base gravable, las tarifas establecidas en el artículo 6º del Acuerdo 15 de 1983, conforme a la siguiente clasificación:

(…).

Actividades de serviciosTarifa
(Por mil)
(…) 
306 Servicios relacionados con el transporte3.3
Comprende los establecimientos o actividades que directamente prestan el servicio de transporte. 
306-01 Servicio público de transporte urbano.
306-02 Servicio público de transporte interurbano.
306-03 Servicio de transporte terrestre de carga.
306-04 Servicio de transporte aéreo de carga.
 
307 Las demás actividades de servicios
(…)
307-01 Servicios de comunicaciones
- Estudios y estaciones de televisión y radiodifusión
- Agencias de correo y telégrafo
- Agencias de información y noticias
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Es decir, que conforme a la norma que se debe tener en cuenta para resolver este asunto, el impuesto de industria y comercio se causa en el municipio de Santiago de Cali, entre otras actividades, por: a) la prestación de servicios relacionados con el transporte en sus modalidades de (i) servicio público de transporte urbano, (ii) servicio público de transporte interurbano, (iii) servicio de transporte terrestre de carga, y (iv) servicio de transporte aéreo de carga, y b) por otras actividades de servicios, tales como el servicio de comunicaciones, sea que se trate de (i) estudios y estaciones de televisión y radiodifusión, (ii) agencias de correo y telégrafo y (iii) agencias de información y noticias. Actividades que difieren en la tarifa aplicable, si se tiene en cuenta que, para la prestación del servicio de transporte, está asignada una tarifa del 3.3‰, en tanto que, para las otras actividades de servicio, dentro de las cuales están los servicios de comunicaciones, la tarifa corresponde al 11‰.

Ahora bien, en la demanda la actora se apoya en un concepto de la DIAN que sostiene que el servicio de mensajería especializada constituye una modalidad de servicio de transporte de carga, y que en esas condiciones estaría excluido del IVA, por lo que invoca su aplicación en virtud del artículo 264 de la Ley 223 de 1995.

Al respecto, se advierte que un concepto emitido por la DIAN en materia de IVA no puede invocarse para amparar una actuación ante la administración municipal de Santiago de Cali respecto del impuesto de industria y comercio, en esa medida no es obligatorio para el municipio demandado ni específico para el impuesto administrado por el ente municipal.

Además, debe tenerse en cuenta que lo planteado en este proceso se analiza tomando como fundamento el Acuerdo 124 de 1987, en el que el municipio de Santiago de Cali amparado en su facultad impositiva, gravó de manera independiente los servicios de transporte y de correo, en consecuencia, lo que en este proceso se decida respecto de esas dos actividades solo tiene efectos para el impuesto de industria y comercio en la jurisdicción de Santiago de Cali y para la actividad propia de la demandante, razón por la que no se hace extensivo a otros impuestos, precisamente dadas las condiciones en que se gravaron las dos actividades.

Precisado lo anterior, la Sala observa que la demandante afirma que el servicio de transporte es su actividad principal y de manera secundaria realiza el de mensajería especializada, que se considera una modalidad del servicio de transporte de carga, pero que no está gravada en el municipio demandado.

Para la Sala este argumento es contradictorio con los hechos por dos razones:

(i) Si la demandante considera que la mensajería especializada es una modalidad de transporte de carga, en principio, estaría gravada como actividad de transporte en el municipio de Santiago de Cali por estar incluida en el acuerdo municipal.

(ii) A pesar de que la demandante sostiene que la mensajería especializada no está gravada y que es una actividad secundaria de su objeto social, lo cierto es que incluyó los ingresos obtenidos por esa actividad y sobre ellos tributó como actividad de transporte.

Igualmente, la actora sostiene en la demanda que su actividad principal es la de transporte y por eso está habilitada por el Ministerio del Transporte como empresa de transporte público terrestre automotor en la modalidad de carga, según Resolución 00805 de 2001(14).

La demandante señala que en su objeto social el transporte es su actividad principal, para lo cual transcribe en la demanda únicamente los numerales 3º y siguientes del objeto social(15), que indican:

“3. Prestar el servicio de todas las actividades relacionadas con el transporte de cosas, de mercancías, o de carga a nivel nacional e internacional (…)”(16).

Sin embargo, la demandante omite transcribir el objeto principal y al primero al que hace referencia el certificado de existencia y representación legal que se acompaña con la demanda y que consiste en:

“Prestar el servicio de todas las actividades relacionadas con los servicios postales en el territorio nacional”.

Además, debe tenerse en cuenta que cuando fueron expedidos los actos administrativos(17), la administración municipal tuvo en cuenta que el objeto social de la actora indicaba: “Correo urbano, nacional y en conexión con el exterior; servicios especiales y financieros de correo, correo certificado, correo asegurado, correo de entrega inmediata, correo expreso, (…)”(18), aspecto que no fue controvertido ante la administración.

Según el artículo 37 de la Ley 80 de 1993(19), los servicios postales, comprenden y se definen así:

“Los servicios postales comprenden la prestación de los servicios de correo y del servicio de mensajería especializada.

“Se entiende por servicio de correo la prestación de los servicios de giros postales y telegráficos, así como el recibo, clasificación y entrega de envíos de correspondencia y otros objetos postales, transportados vía superficie y aérea, dentro del territorio nacional. El servicio de correo internacional se prestará de acuerdo con los convenios y acuerdos internacionales suscritos con la Unión Postal Universal y los países miembros.

Se entiende por servicio de mensajería especializada la clase de servicio postal prestado con independencia a las redes postales oficiales del correo nacional e internacional, que exige la aplicación y adopción de características especiales para la recepción, recolección y entrega personalizada de los objetos transportados, vía superficie y aérea, en el ámbito nacional y en conexión con el exterior.

(…).

De las anteriores definiciones se establece que el servicio postal, sea este de correo o de mensajería especializada, lleva implícito el transporte como el medio que permite prestar el servicio, en esa medida se entiende que la demandante deba contar con las autorizaciones necesarias del Ministerio de Transporte para transportar los giros o envíos desde el lugar en el que los recibe hasta el destinatario final, pues el transporte es un servicio público sometido a regulaciones del Estado.

Pero no puede aceptarse que el objeto principal de la demandante sea el transporte de carga terrestre al que se refiere el acuerdo municipal.

Además, la demandante no aportó pruebas idóneas y conducentes que permitieran demostrar que en el municipio de Santiago de Cali haya prestado únicamente el servicio de transporte de carga terrestre. El certificado de revisor fiscal aportado sólo con ocasión de la demanda, no desvirtúa lo afirmado por la administración y si contradice lo afirmado por la demandante pues (i) refleja que sus ingresos no fueron percibidos exclusivamente por el desarrollo de la actividad de transporte pues incluye ingresos por mensajería especializada, entre otros; (ii) se limita a hacer una clasificación de ingresos pero sin que se aporten soportes contables o facturas en las que se pudiera evidenciar que los ingresos correspondieron a la prestación del servicio de transporte.

En todo caso, la Sala considera que conforme al certificado de existencia y representación legal de la empresa, tanto la actividad de transporte como la de mensajería especializada se prestan en desarrollo del objeto social de la empresa, y aunque ambas actividades pudieron gravarse con la tarifa correspondiente, la actora optó por gravar todos los ingresos con la que resultaba más favorable.

Ahora bien, según el Acuerdo Municipal 124 de 1987, la actividad de servicios que se grava es la de “agencias de correo y telégrafo”, pero esa actividad debe ser entendida en el contexto legal vigente para la época en que se expidió ese acuerdo, para efectos de establecer la actividad gravada.

El Decreto 075 de 1984 indicaba en sus artículos 1º y 2º lo siguiente:

ART. 1º—La prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado que lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior a través de la Administración Postal Nacional, (…).

ART. 2º—La Administración Postal Nacional podrá contratar envíos de correspondencia con personas naturales o jurídicas de acuerdo con lo dispuesto por el Decreto-Ley 222 de 1983, en concordancia con el artículo 53 del Decreto 1398 de 1970.

De lo anterior se deduce que el servicio de correo como monopolio del Estado, podía ser prestado por particulares a través de contratos de agencias de correo, tal como lo establecía el artículo 215 del Decreto-Ley 222 de 1983, así:

ART. 215.—De los contratos de agencias de correo. El régimen señalado en los artículos anteriores, se aplicará a los contratos de administración delegada que celebre la Administración Postal Nacional con particulares, para la prestación de servicios postales, mediante agencias de correo.

En esas condiciones, las agencias de correo eran los particulares que tenían contratos con Adpostal para la prestación de servicios postales. Precisamente en relación con el Decreto 075 de 1984 y respecto de la evolución legislativa de los servicios postales, la Corte Constitucional en Sentencia C-407 de 1994, indicó que:

“Ahora bien, el análisis de la evolución legislativa relativa a los servicios postales demuestra que desde principios de siglo y hasta nuestros días, estos servicios han constituido un monopolio estatal. (…). Esa titularidad pública exclusiva de los servicios postales, a veces denominados servicios de correo, se ha mantenido hasta nuestros días. Los cambios que han introducido las normas posteriores están relacionadas con la posibilidad de que los particulares puedan prestar tal servicio, mediante un régimen de concesión o licencia, como es obvio, bajo la vigilancia, inspección y control del Estado, pero en ningún momento se ha puesto en cuestión la reserva estatal de los servicios postales.

Igualmente, la anterior historia legislativa demuestra que estos servicios postales, que han sido monopolio estatal, también han incluido el servicio de mensajería especializada. Así, el Decreto Reglamentario 1418 de 1945 desarrolló el monopolio postal (capítulo II del título I) en favor del Gobierno Nacional y reglamentó todo lo relacionado con la correspondencia postal, determinando que la denominación de objetos de correspondencia (art. 35) se aplicaría “a las cartas, tarjetas postales sencillas o con respuesta pagada, papeles de negocios, impresos, periódicos, impresiones con relieve para el uso de ciegos, muestras de mercaderías, objetos agrupados, pequeños paquetes y envíos “fonopost””, artículos que delimitan el ámbito de acción de la mensajería especializada. (…).

(…).

Luego, el Decreto Reglamentario 75 de 1984 nuevamente reafirmó que la prestación del servicio de correos compete exclusivamente al Estado, el cual lo prestará en el territorio nacional y en conexión con el exterior, a través de la Administración Postal Nacional (art. 1º). Este decreto definió las actividades que hacen parte del servicio de correos a cargo exclusivo del Estado así:

ART. 4º—El servicio de correos a cargo exclusivo del Estado comprende además de los previstos en los convenios universales, lo siguiente:

a) Las cartas;

b) Las tarjetas postales;

c) Los impresos hasta 1.000 gramos;

d) Los envíos publicitarios;

e) Los envíos o recibos de todo tipo con la dirección del destinatario;

f) Los envíos agrupados de cartas;

g) Las encomiendas postales hasta 2.000 gramos de peso;

h) El servicio de correo electrónico.

Acto seguido, el decreto señaló las actividades que no correspondían a la reserva estatal del servicio de correos, en los siguientes términos:

(…).

Ahora bien, las anteriores definiciones muestran que lo que se conoce como mensajería especializada se entiende incorporado al servicio de correos de reserva estatal.

(…)”.

En esas condiciones, la norma del acuerdo municipal debe ser contextualizada y aplicada en el sentido de entender que las agencias de correo a que se hacía referencia son aquellas que están dedicadas a la prestación de servicios postales que incluso con las normas actuales han comprendido los servicios de correo y de mensajería especializada(20).

Por consiguiente, la Sala concluye que asiste razón al municipio demandado al clasificar, para efectos del impuesto de industria y comercio, la actividad desarrollada por Servientrega en su jurisdicción dentro de “agencias de correo”, por ser más específica y coherente con la actividad que desarrolla la demandante, teniendo en cuenta que la norma municipal grava esa actividad de manera especial.

En relación con la sanción por inexactitud, de lo anterior se advierte que como lo señaló el a quo, en el caso, se presenta una diferencia de criterios entre la administración y el contribuyente en la forma en que debía ser clasificada la actividad desarrollada por la demandante en la jurisdicción del municipio de Santiago de Cali, teniendo en cuenta que el acuerdo grava de manera independiente dos actividades que bien puede desarrollar la demandante.

En consecuencia, esta corporación confirmará la decisión del tribunal.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia apelada.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha».

(14) Folios 19 y 20 c. p.

(15) Es de precisar que en el registro de Cámara de Comercio al que se hace referencia y que se acompaña con la demanda, aparecen registradas varias reformas estatutarias posteriores a la fecha en que se expidieron los actos administrativos.

(16) Todos hacen referencia a diferentes modalidades de transporte.

(17) Años 2005 y 2006.

(18) Folio 29 c. a.

(19) Norma derogada por el artículo 50 de la Ley 1369 de 2009 “Por medio de la cual se establece el régimen de los servicios postales y se dictan otras disposiciones”.

(20) En la Ley 1369 de 2009 se denominan “operadores de servicios postales” (art. 3º).