Sentencia 2006-03672 de febrero 13 de 2014

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 25000-23-25-000-2006-03672-01 (2045-2007)

Consejero Ponente:

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren

Actor: Fauner Romero C/ Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—

Bogotá D.C., trece de febrero de dos mil catorce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Cuestión previa

Inicialmente encuentra la Sala, que el actor en el texto de la demanda incurre en imprecisión al formular sus pretensiones, pues solicita el “reajuste” de su pensión de jubilación “a partir del 1º de enero de 2004”, en el 75% de lo que devengaba un parlamentario para el 2003, anualidad en la que adquirió el status.

Pues bien, luego de leído el texto de la demanda en su conjunto y visto el agotamiento de la vía gubernativa se aprecia que lo que el actuante pretende antes que el “reajuste”, es la reliquidación de su pensión de jubilación en el 75% de lo que devenga el parlamentario en ejercicio a la fecha en la que se decreta la prestación y no con fundamento en el ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el parlamentario individualmente considerado.

En este punto se hace pertinente recordar que la figura del reajuste difiere diametralmente de la reliquidación, en tanto que la primera alude a ese reajuste al que tienen derecho los parlamentarios que se jubilaron con antelación a la vigencia de la Ley 4ª de 1992 —que no es el caso—, y que se encuentra contemplada por el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, que regula el régimen especial de congresistas(1).

Problema jurídico

Precisado lo anterior, se tiene que en esta oportunidad la litis se contrae a determinar, si al demandante con ocasión de haber laborado en el Congreso de la República en condición de Representante a la Cámara desde el 3 de mayo hasta el 19 de julio de 1994 y a quien se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994 —Régimen de transición de congresistas—; le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación a la fecha en la que se decretó la prestación.

Se hace entonces necesario inicialmente, hacer el recuento y análisis del régimen de transición de congresistas, para luego examinar si con fundamento en el mismo y en las pruebas aportadas al proceso, es posible obtener la reliquidación de la pensión jubilatoria en los términos solicitados.

Del régimen de transición de los congresistas

El Decreto 1293 de 1994(2), en concordancia con lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e invocando el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992(3), fijó el régimen de transición de los congresistas, de los empleados del Congreso y del Fondo de Previsión Social del Congreso —Fonprecon—.

En su artículo 1º señaló, que el sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a dichos servidores, con excepción de los cubiertos por este régimen de transición.

En su artículo 2º dispuso que los Senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados de Fonprecon, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de abril de 1994, hayan reunido alguno de los siguientes requisitos: a) haber cumplido 40 o más años de edad si son hombres o 35 o más años de edad, si son mujeres o b) haber cotizado o prestado servicios durante 15 años o más.

Se resalta que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo por el Consejo de Estado en Sentencia de 27 de octubre de 2005, radicado: 5677-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero.

El aludido decreto en el artículo 3º indica, que cuando los senadores y representantes, cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo 2º para acceder al régimen de transición, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos por el Decreto 1359 de 1993, es decir, con la edad de 50 años(4) y con el tiempo de servicios de 20 años, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

A su turno, el parágrafo de este artículo dispone que “El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1965, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

Del análisis del referido artículo 2º se infiere, tal como en pasada oportunidad lo determinó la Sección(5), que el régimen de transición de los congresistas, entendido el régimen de transición como aquel que busca proteger expectativas pensionales a futuro pero que se enmarquen en el régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley(6); extiende su cobertura a quien siendo Congresista para el 1º de abril de 1994 —vigencia de la Ley 100 de 1993—, además cumpla con la edad —40 años o más si es hombre o 35 años o más si es mujer— o la cotización o el tiempo de servicios por 15 años o más.

Ahora bien, como se señaló, el parágrafo del artículo 3º del aludido decreto dispone, que también es beneficiario del régimen de transición, el parlamentario que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuviera situación consolidada al cumplir antes de dicha fecha 20 años de servicio continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso y ante el ISS.

Una interpretación literal de la norma en análisis sugiere, que el término utilizado por el dispositivo de regulación, alude directamente al concepto jurídico de legislatura, lo cual en plano de pura objetividad, conduce a que el intérprete deba atraer la definición jurídica del concepto, para así, completar el ejercicio hermenéutico de forma que se facilite la definición de la pretensión ceñida a lo estrictamente previsto por el orden jurídico.

Lo precedente significa entonces, que el primer inciso del parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, al construir la regulación exceptiva de la transición, se dirigió exclusivamente a quienes laboraron en la legislatura que terminó el 20 de junio de 1994; de donde se desprende, que es inhábil para la regla exceptiva, haber laborado por aquella época sin comprender el concepto jurídico de legislatura(7), que conforme lo define el artículo 138 de la Carta Política, su integridad temporal abarca desde el 20 de julio de 1993 y termina 20 de junio de 1994, circunstancia que lógicamente y en justicia, excluye a quienes laboraron por la época referida en la norma indicada, pero, por fuera de la esfera jurídica del concepto de legislatura.

La conclusión no puede ser otra diferente a la de inferir, que el régimen de transición establecido dentro de la regulación en análisis, únicamente aplica para quienes laboraron en el tiempo previsto para el concepto de legislatura, sin que quepa duda alguna, pues el texto de la norma se refiere nítidamente a la hipótesis “se aplicará también para aquellos senadores y representantes de durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuvieren una situación jurídica consolidada”.

Pensar en un fenómeno de mera circunstancialidad para derivar de ello un derecho de excepción, como lo es el régimen de transición, representa no resolver las dudas a favor del trabajador, sino por el contrario, crear sin causa material alguna, un derecho que la misma regulación no contempló y por ahí, quebrantar una norma objetiva por una evidente indebida aplicación de la misma.

Que de paso, estaría habilitando la concesión del beneficio del régimen de transición de los congresistas a quien solo ejerció la actividad parlamentaria por unos escasos meses, dando de esta manera no solamente cabida a las llamadas pensiones golondrina, que suponen una cuota de injusticia superior con las finanzas públicas en términos de la sostenibilidad financiera del sistema pensional —que requiere para su sustento de los aportes de sus cotizantes—, sino que además, se estaría concediendo un trato especial o preferencial a un grupo minoritario de personas que por un corto tiempo ejerció la labor legislativa.

Por lo anterior se recalca, que se torna en absolutamente necesario determinar en cada caso en particular, si se reúnen los requisitos de ley requeridos para ser beneficiario del régimen de transición, porque el hecho de estimar que se es favorecido por este régimen, se reitera, con ocasión de haber sido miembro del cuerpo legislativo por un exiguo lapso, no implica que la pensión jubilatoria se deba reliquidar con sujeción al mismo.

Aunado a ello la Sala considera necesario precisar, que el denominado régimen de transición es un sistema de distinción en el tratamiento de derechos consolidados o en proceso de estructuración jurídica, lo cual atrae como consecuencia, su carácter taxativo, que impide al intérprete en definición de litigios judiciales aplicar de manera llana el principio de favorabilidad, dado que ello implicaría la creación de una discriminación positiva no prevista por el legislador con grave detrimento al principio de equidad.

La extensión en forma indiscriminada de un régimen de transición, representa el quebrantamiento del sistema jurídico correspondiente, pues establece un privilegio, que en el caso específico de la seguridad social por razones pensionales, emerge totalmente extraño a lo previsto por el propio constituyente, para el caso de lo reglado en el artículo 48 de la Carta Política conforme a las modificaciones del Acto Legislativo 1 de 2005, que se resalta, integró al mundo de la seguridad social en materia pensional, el principio de la sostenibilidad financiera del sistema, que a su turno se proyecta en que en la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotización.

En otros términos, el manejo no riguroso del régimen de transición a la luz de la Constitución vigente, además de la situación de discriminación positiva carente de causa, contribuye a desarticular principios constitucionales básicos para la sostenibilidad del sistema financiero de la seguridad social, lo cual a la postre degenera en la ocurrencia de beneficios pensionales de gracia, que a todas luces representan una carga injustificada para todos los ciudadanos que aportan al sistema.

En atención a las anteriores precisiones en cuanto al régimen de transición de los congresistas en lo que concierne a lo establecido por el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, procede la Sala a definir la situación particular del demandante.

Lo probado en el proceso

Está demostrado en el expediente que el actor prestó sus servicios a la Caja de Crédito Agrario desde el 26 de diciembre de 1969 hasta el 21 de septiembre de 1977; a la Caja Popular Cooperativa del 25 de octubre de 1977 al 1º de febrero de 1980; en la Secretaría de Hacienda Distrital de Bogotá desde el 14 de enero hasta el 16 de octubre de 1981; en la Cámara de Representantes, como asistente parlamentario categoría IV desde el 5 de agosto de 1982, asistente parlamentario categoría I, desde el 25 de abril de 1984 y desde el 4 de agosto hasta el 1º de octubre de 1986; en la Gobernación del Casanare del 1º de octubre de 1986 hasta el 8 de septiembre de 1989, asistente parlamentario categoría III, desde el 16 de noviembre de 1990 hasta el 14 de junio de 1991; en la asamblea departamental del Casanare desde el 20 de julio hasta el 30 de agosto de 1990, desde el 10 de enero hasta el 30 de agosto de 1991 y desde el 10 al 30 de enero de 1992; en el Centro de Educación, Salud y Vivienda del Casanare del 23 de agosto de 1990 al 31 de enero de 1993; como asistente grado IV desde el 19 de noviembre de 1992 hasta el 6 de septiembre de 1993; como representante a la Cámara desde el 3 de mayo hasta el 19 de julio de 1994 (fls. 23 y 51, cdno. 2). Sumó entonces un tiempo total de servicio de 21 años, 6 meses, 11 días. (fls. 86, 64 y 23, cdno. 2).

Que nació el 28 de marzo de 1953 (fl. 8, cdno. 2).

Que el 25 de mayo de 2004, elevó petición ante Fonprecon, como último empleador, a fin de que le fuera reconocida la pensión de jubilación, en atención a que cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicio (fls. 1 a 5, cdno. 2).

Por medio de la Resolución 1712 de 27 de octubre de 2004, inicialmente se le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en razón a que no logró refrendar los 20 años de servicios y los 55 años de edad exigidos por la ley (fl. 116, cdno. 2).

En virtud de la Resolución 2139 de 22 de diciembre de 2004, se desató el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, en el sentido de confirmarla (fls. 125 a 132, cdno. 2).

Por Resolución 617 de 19 de mayo de 2005, se revocaron las resoluciones 1712 de 27 de octubre de 2004 y 2139 de 22 de diciembre del mismo año, en razón a que el demandante logró acreditar más de 20 años de servicio a junio de 1994, de conformidad con lo establecido por el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994 y en consecuencia, fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $ 3.582.300, correspondiéndole al fondo una cuota parte por valor de $ 286.714 (fls. 169 a 176, cdno. 2).

Mediante la Resolución 1443 de 5 de octubre de 2005 se negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación reconocida mediante la Resolución 617 de mayo 19 de 2005, en atención a que debe tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en el último año por el Congresista individualmente considerado (fls. 253 a 257, cdno. 2).

Por medio de la Resolución 1625 de 31 de octubre de 2005, se modificó el anterior acto administrativo en el sentido de señalar que contra el mismo procede el recurso de reposición (fls. 259 a 261, cdno. 2).

A través de la Resolución 25 de 17 de enero de 2006 se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1443 de 5 de octubre de 2005, confirmándola en todas sus partes (fls. 269 a 282, cdno. 2).

Caso concreto

De conformidad con las probanzas que obran en el plenario, la Sala encuentra, que el demandante laboró como Representante a la Cámara desde el 3 de mayo hasta el 19 de julio de 1994, es decir, por espacio de solo 2 meses y 16 días.

Igualmente establece, que Fonprecon le reconoció la pensión de jubilación en su condición de beneficiario del régimen de transición de congresistas de que trata el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, porque en su sentir, cumplió con los requisitos exigidos por esta norma, que son fungir como parlamentario durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 y cumplir con 20 años de servicios antes de esta fecha —la Resolución 617 de 19 de mayo de 2005 de reconocimiento pensional informa que el actor con anterioridad al 20 de junio de 1994 acreditó más de 20 años de servicio (fl. 169 infra cdno. ppal.)—. Por lo cual se hizo acreedor al reconocimiento de la pensión con el cumplimento de la edad de 50 años, que lo fue el 28 de marzo de 2003.

Pero en este punto es necesario recalcar, que de acuerdo con lo analizado en apartado anterior, es destinatario de esta norma quien haya laborado en toda la legislatura que inicia el 20 de julio de 1993 y que finaliza el 20 de junio de 1994 y no en parte de ella; por manera, que en el presente asunto como el demandante adelantó la actividad parlamentaria solo por unos escasos meses —del 3 de mayo al 19 de julio de 1994—, no es posible predicar ante tal realidad, su calidad de beneficiario del régimen de transición.

Lo que a su turno se traduce en que mucho menos le asiste el derecho a que su pensión de jubilación sea objeto de reliquidación en el 75% del ingreso mensual promedio que perciban los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decretó la prestación.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

1. REVÓCASE por las razones expuestas la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 22 de junio de 2007, que accedió a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Fauner Romero contra el Fondo de Previsión Social del Congreso —Fonprecon—. En consecuencia,

2. NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

Reconócese al abogado Freddy Rolando Pérez Huertas como apoderado del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República —Fonprecon—, en los términos y para los efectos del poder conferido.

Devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.»

(1) El reajuste especial, se constituye en un beneficio exclusivo para aquellos excongresistas que fueron pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992; al que solo tienen derecho por una sola vez y que no conlleva a una reliquidación anual del ingreso base de liquidación pensional sino una actualización de la pensión.

(2) Decreto 1293 de 24 de junio de 1994 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”.

(3) Las expresiones “durante el último año”, “y por todo concepto”, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, al igual que la locución “por todo concepto” contenida en el parágrafo de este artículo, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 7 de mayo de 2013, M.P. Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

(4) Tal como la Sección lo consideró en anteriores oportunidades en sentencia de 29 de mayo de 2003. Expediente 3054-2002. Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado; sentencia de 12 de febrero de 2009, expediente 1732-2008. Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez; sentencia de 14 de octubre de 2010, expediente 2036-2008. Consejero Ponente Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; la edad a la que hace referencia el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, es de 50 años en razón a que no es la indicada en la regla general de la Ley 33 de 1985, sino la señalada en el parágrafo 2º de su artículo 1º, que remite a la norma especial que rige con anterioridad, que no es otra, que el Decreto 1723 de 1964, que en el literal b) de su artículo 2º, exige la edad de 50 años para efecto de obtener la pensión de jubilación.

(5) Sentencia de 2 de abril de 2009, radicado: 5678-03, actor: Jorge Manuel Ortiz Guevara, Consejero Ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve, que declaró la nulidad del parágrafo del artículo 11 y del inciso 1º del artículo 17 del Decreto 816 de 2002, este último artículo modificado por el artículo 1º del Decreto 1622 de 2002. En similar sentido sentencia de 7 de septiembre de 2006, radicado 9798-05, actor Paulina Consuelo Salgar de Montejo, Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno García.

(6) La Corte Constitucional en Sentencia C-789 de 2002, consideró con relación al régimen de transición que: “La creación de un régimen de transición constituye entonces un mecanismo de protección para que los cambios producidos por un tránsito legislativo, no afecten desmesuradamente a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión, por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirir ese derecho, por estar próximos a cumplir los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo”.

(7) Según el artículo 138 de la Carta Fundamental, el Congreso por derecho propio se reúne en sesiones ordinarias, durante dos períodos por año, que constituyen una sola legislatura. El primer periodo de sesiones comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre y el segundo período inicia el 16 de marzo y concluye el 20 de junio.