Sentencia 2006-03676 de noviembre 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Radicación número: 76001-23-31-000-2006-03676- 01(0834-09)

Consejero Ponente:

Dr. Luis Rafael Vergara Quintero

Actor: Freddy Alfonso Osorio Ramírez

Demandado: Municipio de Santiago de Cali y otros

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., diez de noviembre de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

En primer lugar, la Sala no comparte la decisión del a quo de declararse inhibido para pronunciarse de fondo respecto de las pretensiones de la demanda instaurada por el señor Osorio Ramírez, pues la objeción que opone a la demanda no es de tal entidad que impida un pronunciamiento de fondo, toda vez que esta reúne los requisitos mínimos establecidos en la ley (CCA, art. 137) y por eso fue admitida en su oportunidad.

En efecto, el vicio u objeción que puso de presente el tribunal de instancia para declarase inhibido, como fue el que la actuación administrativa a demandar era la negativa del ISS de reconocerle su pensión de jubilación por ser este y no el municipio demandado el encargado de tal proceder, es mas un argumento para denegar las pretensiones de la demanda ya que no pasa de ser una consideración que incide en las mismas, pero no en el procedimiento. Por eso, se revocará la sentencia apelada y procederá a estudiar la legalidad de los actos administrativos demandados.

Para ello, la Sala hará alusión a algunas pruebas obrantes en el plenario con el fin de determinar la situación del actor frente a la pensión de jubilación que reclama.

A folio 13 del expediente se encuentra constancia expedida por la gerente administrativa y de gobierno del municipio de la Unión Valle donde certifica que el actor laboró para dicho ente territorial por el período comprendido entre el 2 de enero de 1969 y el 1º de junio de 1973. Así mismo reposa a folio 14 la certificación del 8 de abril de 2005 número 11020.045.2005 expedida por el secretario general (E) de la Empresa de Servicio Público de Aseo de Cali-Emsirva ESP donde consta que el señor Osorio Ramírez prestó sus servicios como empleado público del 7 de junio de 1973 al 11 de mayo de 1976.

Por su parte, la directora de gestión humana de la Contraloría Municipal de Santiago de Cali certificó que el actor prestó sus servicios a la entidad, así: del 16 de marzo de 1977 al 15 de julio de 1986 a la Empresa de Servicios Varios Municipales de Cali Emsirva y a la auditoría general ante el establecimiento público de las Empresas Municipales de Cali “Emcali” del 16 de julio de 1986 al 4 de mayo de 1998. (fl. 15)

El actor nació el 25 de julio de 1952, según se observa de la copia de la cédula de ciudadanía que reposa a folio 12 del expediente.

Conforme a las pruebas enlistadas, como de lo reconocido por las propias entidades demandadas, se tiene que a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993 para los entes territoriales, esto es al 30 de junio de 1995, el señor Freddy Alfonso Osorio Ramírez contaba con 42 años de edad, luego se encontraba dentro del régimen de transición consagrado en el artículo 36 ibídem. De igual manera a la entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, el actor acreditaba más de 15 años de servicios, por lo que el régimen aplicable para efectos pensionales era el contenido en la Ley 6ª de 1945.

En ese orden, el asunto se circunscribe en determinar cual es la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, pues el municipio de Santiago de Cali considera que dicha obligación recae sobre el ISS por ser la entidad a la cual aportó para efectos pensionales, mientras que el instituto demandado asegura que al actor se le debe aplicar lo establecido en el artículo 5º del Decreto 813 de 1994, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que regulan el régimen de transición de las pensiones de jubilación del sector privado, que exigen para obtener la pensión de jubilación una edad de 60 años.

Para esclarecer lo anterior es dable decir que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 —“Régimen de transición”— no señaló cuál era la entidad responsable del reconocimiento de las pensiones de las personas que se encontraban en dicho régimen, pero lo lógico es que, la entidad que aplica el régimen de transición, sea la misma que reconozca la pensión.

Así las cosas, si se trata del régimen pensional del Seguro Social la pensión debe ser reconocida por el Instituto de Seguros Sociales y si se trata del régimen pensional del sector público, la pensión del régimen de transición debe ser reconocida por la entidad de previsión a la que estaba afiliado el servidor público o en su defecto a la última entidad empleadora, según lo dispone el Decreto 1848 de 1969, norma que regulaba el tema en el régimen pensional oficial antes de expedirse la Ley 100 de 1993, que a la letra dice:

“ART. 75.—Efectividad de la pensión.

1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión.

2. Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.

(...).

Las directrices que se acaban de trazar para efectos de determinar el responsable del pago de la pensión de jubilación en régimen de transición parecieran cobijar a todos los empleados, tanto del sector público como del privado, que se encuentren en esa mutación.

No obstante, la situación del actor, como seguramente la de tantos otros empleados públicos que hicieron sus aportes pensionales al ISS, puede verse alterada por estar expuestos a dos regímenes pensionales. Por un lado el del sector público y por otro el del Seguro Social, presentándose la controversia que aquí se trata de dilucidar, cual es la de determinar la entidad encargada de reconocer la pensión de jubilación.

Si se dijera que el régimen aplicable es el del Instituto de los Seguros Sociales, se tendría que remitir a las normas a las que se sujetaba el ISS anteriores a la Ley 100, las cuales establecían el derecho a la pensión de jubilación con 60 años de edad y 1000 semanas cotizadas (D. 758/90, art. 12)

Ahora, si se llegare a considerar que el régimen de transición aplicable es el establecido para el sector público, procedería a darse aplicación a la Ley 33 de 1985, o como en esta caso a la 6ª de 1945, en cuyo evento debería concederse la pensión a los 50 años de edad y 20 de servicio.

La ambigüedad jurídica que se presenta en el caso de autos, respecto de aquellos servidores públicos que cotizaron al ISS durante toda su vida laboral, parte de ella o en todo caso antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no puede ser soportada por el prepensionado, debiéndose entonces aplicar el régimen de transición más favorable, que en este caso es el del sector público, cuyas exigencias son menores que las del Seguro Social.

Las entidades demandadas coinciden en que el actor es beneficiario de un régimen de transición que le permite pensionarse con 50 años de edad y 20 de servicios, pero no le reconocen la pensión por considerar que ninguna es competente. Es decir, aceptan que él tiene derecho a un régimen más beneficioso pero no lo aplican con argumentos que desconocen la finalidad de la transición, que es la de proteger de los cambios legislativos a quienes, si bien no han adquirido el derecho a la pensión por no haber cumplido los requisitos para ello, tienen una expectativa legítima de adquirirlo por estar próximas a completar los requisitos para pensionarse, en el momento del tránsito legislativo.

Si el actor tenía derecho a pensionarse con 50 años de servicio y 20 de edad, es desproporcionado que a estas alturas no exista solución respecto de su reconocimiento, quedando en el aire el derecho pensional con grave violación de sus derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

En ese orden, la entidad encargada de aplicar ese régimen favorable —sector público— debió ser la “ultima caja de previsión” o en su defecto la “última entidad pública empleadora”, según lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995(1), en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994(2), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenece el trabajador.

En consecuencia, correspondía al municipio de Santiago de Cali —Contraloría Municipal— por ser la última entidad empleadora del actor, reconocerle la pensión de jubilación una vez acreditara 20 años de servicio y cumpliera 50 años de edad. Es del caso anotar de que a pesar de que el actor haya cotizado durante su vida laboral al ISS no puede entenderse como un afiliado a una “Caja de Previsión”, con la connotación que esta expresión tiene en la seguridad social y en el artículo 13 de la Ley 33 de 1985.

Esta teoría que acoge la Sala, según la cual la última entidad empleadora es la encargada de reconocer la pensión de jubilación de aquellos servidores públicos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, puede verse reflejada en varios pronunciamientos de la Sala de Casación Laboral(3), siendo una de la más reciente la emitida en sesión del 19 de febrero de 2009, Radicado 30316, donde se dijo:

“Respecto al régimen de transición aplicable a los servidores territoriales (empleados públicos y trabajadores oficiales), conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se deben distinguir dos situaciones: i) la de aquellos que se encontraban afiliados al ISS desde antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, caso en el cual su pensión de jubilación se rige por lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 (D.1160/94, mod. art. 2º), conforme a los cuales el empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenecía el trabajador y continúa cotizando hasta que el ISS asuma la de vejez, evento en que solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, y no habrá obligación a expedir el bono pensional, (...)”.

Así las cosas, fue equivocada la interpretación y conclusión a la que llegó el municipio demandado y el ISS, pues en este caso particular donde se demostró que el actor en su calidad de empleado público estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 y afiliado al ISS, que no a una Caja de Previsión, la pensión de jubilación consagrada en la Ley 6ª de 1945, debe ser reconocida por la última entidad empleadora.

Lo anterior sin perjuicio de que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones establecidos en las normas del Instituto de los Seguros Sociales, este último reconozca la correspondiente pensión de vejez subrogando así la de jubilación, y a partir de allí el último empleador oficial estará presente sólo sí existiere un mayor valor entre la pensión de jubilación primigenia y el monto de la pensión pagada por el Seguro Social.

Para finalizar se advierte que esta conclusión a la que llega la Sala se da en virtud de la situación del señor Osorio Ramírez cuyas especificidades son muy particulares, por lo que resultaría inadecuado acudir a la tesis plasmada en esta providencia para definir de manera general la entidad responsable del reconocimiento de la pensión en el régimen de transición, pues ello, se repite, depende de la particularidad propia de cada caso.

Sin necesidad de consideraciones adicionales, la Sala declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, y en su lugar accederá a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

REVOCÁSE la sentencia de 27 de enero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso iniciado por Freddy Alfonso Osorio Ramírez contra el Municipio de Santiago de Cali Contraloría Municipal de Santiago de Cali y el Instituto de Seguros Sociales. En su lugar se dispone:

1. DECLÁRASE la nulidad de las resoluciones 4142.1.31 JGPE-0905 del 14 de septiembre de 2005, 41.421.21 PE-341 del 15 de marzo de 2006 y 4142.1.21-374 del 11 de agosto de 2006 expedidas por el municipio de Cali, por medio de las cuales se denegó el reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación al señor Freddy Alfonso Osorio Ramírez.

2. ORDÉNASE al municipio de Santiago de Cali Contraloría Municipal de Santiago de Cali reconocer y pagar al señor Freddy Alfonso Osorio Ramírez una pensión de jubilación en los términos de la Ley 6ª de 1945, con base en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con lo dispuesto por el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 modificado por el artículo 2º del Decreto 1160 de 1994, conforme a los cuales el último empleador asume la pensión en las condiciones previstas en el régimen al cual pertenece el trabajador.

3. La Pensión se reconocerá a partir de la fecha en que el señor Osorio Ramírez cumplió los 50 años edad, sin perjuicio de que con posterioridad trasfiera la obligación al Instituto de Seguros Sociales una vez cumpla con los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez que el Instituto de Seguros Sociales otorga, atendiendo lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

4. La pensión que se reconoce tendrá los reajustes de ley, acudiendo para ello a la siguiente fórmula:

 

fomula2006.bmp
 

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se negó el reconocimiento y pago de la pensión, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial vigente para la fecha en que debió hacerse el pago.

Además, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes para cada mesada pensional comenzando desde la fecha de su causación y para las demás teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.

5. A la presente sentencia se le dará cumplimiento en los términos y condiciones establecidos en los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha».

(1) ART. 45.—Empleadores delsector público afiliados al ISS. Los empleadores del sector público afiliados al ISS se asimilan a empleadores del sector privado. Por tanto, les será aplicable el artículo 5º del Decreto 813 de 1994 y no habrá lugar a la expedición de bono tipo B.

(2) ART. 2º—El artículo 5º del Decreto 813 de 1994, quedará así:

Transición de las pensiones de jubilación a cargo de los empleadores del sector privado. Tratándose de trabajadores vinculados con empleadores o empresas del sector privado que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, para efectos de la aplicación del régimen de transición, se seguirán las siguientes reglas:

a) Cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando, tendrá derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo de dicho empleador. Reconocida la pensión de jubilación por el empleador, éste continuará cotizando al Instituto de Seguros Sociales hasta que el trabajador cumpla con los requisitos exigidos para el reconocimiento de la pensión de vejez en el régimen de prima media con prestación definida, establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993. En ese momento el ISS procederá a cubrir dicha pensión siendo de cuenta el empleador únicamente el mayor valor, si lo hubiera, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cubriendo al pensionado.

El tiempo de servicios al empleador se tendrá en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del ISS. Dicho empleador trasladará al Instituto el valor correspondiente al cálculo actuarial previsto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, resultante a 1º de abril de 1994, o un título representativo del mismo emitido por el empleador en las condiciones y con las garantías que señale la junta directiva del Instituto del Seguro Social. El valor de dicho cálculo se sujetará al reglamento respectivo. En el evento que no se traslade al Instituto de Seguros Sociales el valor correspondiente, el empleador o la empresa continuará con la totalidad de la pensión a su cargo; b) Cuando a 1º de abril de 1994, el trabajador tuviera 20 o más años de servicios continuos o discontinuos, al servicio de un mismo empleador o tenga adquirido el derecho a la pensión de jubilación a cargo de éste, la pensión de jubilación será asumida por dicho empleador. c) Las pensiones de jubilación causadas o reconocidas por el empleador con anterioridad al 1o de abril de 1994 que vayan a ser compartidas con el Instituto de Seguros Sociales, continuarán riegiéndose por las disposiciones que se venían aplicando para dichas pensiones".

(3) Verse sentencias del 29 de julio de 1998. Expediente 10803; 21 de junio de 2001. Expediente 15.877 y de 9 de octubre de 2002. Expediente 18740.