Sentencia 2006-03695 de octubre 14 de 2010

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Rad.: 25000-23-25-000-2006-03695-01 (2036-08)

Consejero Ponente:

Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila

Actor: Ricardo Calvete Rangel

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social

Bogotá, D.C., catorce de octubre de dos mil diez.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Ricardo Calvete Rangel contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

La demanda

Ricardo Calvete Rangel, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca declarar la nulidad del siguiente acto (fls. 28 a 46):

— Resolución 33993 de 26 de octubre de 2005, proferida por el asesor de la gerencia general de la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal, que le negó al actor el reconocimiento de su pensión de vejez.

Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a:

— Reconocerle y pagarle la pensión mensual jubilación, a partir del 21 (sic) de enero de 2002, fecha en que adquirió el status de pensionado y en cuantía de $ 11.516.840.

— Pagar los reajustes previstos por la Ley 71 de 1988.

— Ajustar el valor de las condenas de conformidad con el índice de precios al consumidor, o al por mayor, tal como lo autoriza el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

— Dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 176 del Código Contencioso Administrativo

— Pagar los intereses moratorios a que haya lugar de conformidad con el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo y la Sentencia C-188 de 1999.

— Pagar la condena en costas que se le imponga, en virtud de lo preceptuado por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El actor efectuó aportes al Instituto de Seguros Sociales en virtud de vinculaciones con las siguientes entidades privadas: Colegio Jordán de Sajonia, Universidad Santo Tomás y Universidad Libre de Colombia.

Igualmente cotizó a Cajanal por haberse desempeñado como procurador primero delegado en lo penal y magistrado de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

En total cotizó 1.351,1429 semanas, de las cuales 847,1429 fueron cotizadas al ISS y 504 a Cajanal. De las 1.351,1429 semanas se descuentan las cotizadas simultáneamente a ambas instituciones, esto es 268,2858, lo cual da un total de 1.082,857 semanas que corresponden a más de 20 años de servicio.

Además, nació el 21 (sic) de enero de 1952, por lo cual, el 21 (sic) de enero de 2002 cumplió 50 años de edad, es decir, que esta es la fecha de adquisición del status pensional.

Por reunir los requisitos legales, el 27 de agosto de 2002, el demandante le solicitó a Cajanal el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación conforme al régimen especial de pensiones de los magistrados de altas corporaciones de justicia.

La entidad accionada, a través de la Resolución 33993 de 26 de octubre de 2005, negó la anterior petición por considerar que el régimen aplicable en su caso es el de la pensión de jubilación por aportes y, por lo tanto, para su reconocimiento debe acreditar 60 años de edad.

Las normas violadas y su concepto de violación

De la Constitución Política, los artículos 2º, 25 y 58.

De la Ley 4ª de 1992, el artículo 17.

Del Decreto 1359 de 1993, los artículos 5º y 6º.

Del Decreto 1293 de 1994, los artículos 2º y 3º.

El demandante consideró que el acto acusado estaba viciado de nulidad, por las siguientes razones:

El Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto 1359 de 1993 por medio del cual se estableció un régimen especial de pensiones para los senadores y representantes a la cámara que a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieran tal calidad. El monto de la pensión se fijó en el 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; además, no está sujeta al límite de cuantía establecido por el artículo 2º de la Ley 71 de 1988; e hizo compatible la acumulación del tiempo servido en el sector público y en el privado para efectos del reconocimiento de dicho beneficio pensional especial.

Por su parte, el artículo 28 del Decreto 104 de 1994 dispuso que las pensiones de los magistrados de altas cortes se reconocerían teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los congresistas en los términos establecidos por las normas legales vigentes. Este régimen pensional especial ha sido respetado por la Ley 100 de 1993 y demás normas expedidas con posterioridad.

Por medio del Decreto 1293 de 1994 se consagró el régimen de transición para los senadores y representantes a la Cámara que al 1º de abril de 1994 tuvieren 35 años de edad si fueran mujeres o 40 en caso de ser hombres o 15 años de servicio. Entre tanto, esta norma también es aplicable a los magistrados de altas cortes porque ellos son beneficiarios del régimen pensional especial que ampara a los congresistas. Entonces, como el actor se encuentra dentro de los mencionados supuestos fácticos, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad y se desempeñaba como magistrado de la Corte Suprema de Justicia, tiene derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación en los términos de los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

Contestación de la demanda

La entidad accionada ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada en los siguientes términos (fls. 52 a 54):

Las pretensiones del demandante no están llamadas a prosperar pues el acto administrativo acusado fue proferido de conformidad con la normatividad vigente para la fecha en que fue solicitado el reconocimiento prestacional, es decir las propias de la pensión por aportes toda vez que el accionante efectuó cotizaciones tanto en el sector privado como en el público y en este último no acreditó 20 años de servicio.

En efecto, el actor realizó aportes al ISS en consideración al tiempo laborado en instituciones privadas desde el año 1974 a 1994, igualmente, prestó sus servicios en la Procuraduría General de la Nación desde el 9 de noviembre de 1989 al 30 de mayo de 1990 y a la rama jurisdiccional como magistrado de la Corte Suprema de Justicia desde el 7 de junio de 1990 al 7 de julio de 1999 y, volvió a cotizar al ISS con base en tiempos privados desde el 1º de julio de 2001 al 30 de noviembre de 2002.

De conformidad con la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, el actor debe acreditar 60 años de edad para acceder a la pensión de jubilación.

En este caso no es posible aplicar el Decreto 1359 de 1993 porque esta disposición no incluye dentro de su ámbito de regulación a los exmagistrados de altas cortes, pues únicamente hace referencia a los excongresistas. Tampoco puede aplicarse el Decreto 104 de 1994, que reguló el reconocimiento de las pensiones de los magistrados de altas cortes, toda vez que el demandante no acredita los requisitos allí previstos.

La sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia de 13 de marzo de 2008, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 112 a 133):

El actor se encuentra amparado por el régimen de transición que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad y, por lo tanto, tiene derecho a acceder al régimen pensional especial previsto para los magistrados de altas cortes, el cual se encuentra contenido en la Ley 4ª de 1992 y en los Decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994, 104 de 1994 y 47 de 1995.

Específicamente, el Decreto 104 de 1994 extendió los beneficios pensionales de los senadores y representantes a la cámara a los magistrados de altas cortes. Este régimen pensional especial debe aplicarse en su integridad con el fin de efectivizar el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral y dar cumplimiento a los mandatos del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, según el cual el interesado debe sujetarse en su totalidad a las normas del régimen que le resulte más favorable.

En lo que concierne a la edad como requisito para acceder a la prestación periódica reclamada se tiene que esta corresponde a 50 años de edad para las mujeres y 55 para los hombres, de conformidad con lo dispuesto por el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985. De manera excepcional, el artículo 3º del Decreto 1293 de 1994 estableció la edad de 50 años pero únicamente para aquellos congresistas que durante la legislatura que terminaba el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada por haber cumplido, antes de dicha fecha, 20 años de servicios continuos o discontinuos en entidades de derecho público o privado.

El Decreto 1359 de 1993 permite computar tiempos públicos o privados, por lo cual no es posible aplicar en este caso la Ley 71 de 1988, que regula lo concerniente a la pensión por aportes.

El actor solicitó su pensión de jubilación al cumplir los 51 años de edad, pese a que en su caso la edad requerida es de 55 años; sin embargo, como esa no fue la razón por la cual la entidad demandada negó el reconocimiento pensional sino por no acreditar los requisitos señalados por la Ley 71 de 1988, en lugar de aplicar el régimen especial de los congresistas como correspondía, el acto acusado presenta vicios de ilegalidad que lo hacen anulable.

En conclusión, se declara la nulidad de la Resolución 33993 de 26 de octubre de 2005 y, a título de restablecimiento del derecho, se ordena el pago de la pensión de jubilación en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por todo concepto durante el último año de servicio, comprendido entre el 7 de julio de 1998 y el 7 de julio de 1999, y efectiva a partir del 21 de enero de 2007, fecha en que adquirió el status pensional.

El recurso de apelación

Las partes demandante y demandada interpusieron recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, esgrimiendo los argumentos que a continuación se resumen:

La parte demandante delimitó su disenso con la decisión impugnada en los siguientes términos (fls. 157 a 171):

El tribunal de primera instancia accedió a las súplicas de la demanda, pero manifestó que la edad para acceder a la pensión de jubilación es de 55 años y no de 50 como se solicitó en la demanda. En este caso no es posible aplicar la edad de 55 años que consagra la Ley 33 de 1985 en su artículo 1º, inciso 1º, pues esta norma expresamente excluye de su ámbito de aplicación a quienes disfruten de un régimen especial de pensiones, tal como ocurre con los congresistas y magistrados de altas cortes.

El Decreto 1359 de 1994 establece como regla general la edad pensional en 50 años y, excepcionalmente, en 55 años para los congresistas que acrediten 20 años de servicio y se encontraran retirados del mismo al momento de entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985. Posteriormente, el Decreto 1293 de 1994 unificó la edad pensional en 50 años.

En consecuencia, la prestación que le fue reconocida al actor debe hacerse efectiva a partir del 21 (sic) de enero de 2001, fecha en que el accionante adquirió el status de pensionado, y no a partir del 21 (sic) de enero de 2007 como lo ordenó el a quo.

La entidad accionada se opuso a la decisión de primera instancia con base en las siguientes consideraciones (fls. 134 a 135):

El tiempo laborado por el actor en la Corte Suprema de Justicia no sobrepasó los 10 años, por lo cual no es posible aplicarle el régimen pensional propio de los magistrados de altas cortes sino la Ley 71 de 1988 que exige como requisito para adquirir el derecho pensional que el interesado haya cumplido 60 años de edad.

Entonces, como el acto administrativo acusado se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico vigente, no es posible acceder a las pretensiones del demandante.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes

Consideraciones

El problema jurídico se contrae a determinar si el actor tiene derecho a que Cajanal le reconozca y pague una pensión de jubilación especial, de conformidad con los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992, 7º del Decreto 1359 de 1993, 2º y 3º del Decreto 1293 de 1994, esto es, cuando cumplió los 50 años de edad.

El actor, al sustentar la impugnación, solicitó que la sentencia de primera instancia fuera revisada únicamente en lo que atañe al momento a partir del cual debe hacerse efectivo el derecho pensional a que tiene derecho, pues en su sentir este corresponde a la fecha en que cumplió 50 años de edad, y no los 55 años como lo consideró el a quo.

Por su parte, la entidad demandada, mediante el recurso de alzada, solicitó revocar la decisión del tribunal por considerar que el demandante no es beneficiario del régimen pensional especial que cobija a los congresistas y a los magistrados de altas cortes, toda vez que durante su desempeño laboral efectuó cotizaciones en el sector público y privado, siendo entonces aplicable la Ley 71 de 1988, que reguló la pensión por aportes permitiendo la acumulación de tiempos de servicio en la forma descrita. Entonces, como el acto administrativo acusado se expidió en consideración a que el demandante no cumplía con el requisito de edad exigido por la disposición que era aplicable a su caso, es decir 60 años de edad, el mismo se encuentra ajustado al ordenamiento jurídico vigente y, por lo tanto, las pretensiones del actor deben ser desestimadas.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

— De conformidad con el acta de nacimiento, el demandante nació el 22 de enero de 1952 (fl. 15).

— El 14 de agosto de 2003, el demandante solicitó su pensión de jubilación (fls. 3 a 5)(1).

— El 26 de octubre de 2005, a través de la Resolución 33993, el asesor de la gerencia general de Cajanal negó la solicitud de la pensión de jubilación reclamada por considerar que el actor no acreditó los requisitos que para el efecto exige la Ley 71 de 1988 (fls. 3 a 5).

— De conformidad con las certificaciones expedidas por el Instituto de Seguros Sociales, la Procuraduría General de la Nación y la secretaría general de la Corte Suprema de Justicia el actor prestó sus servicios en la siguiente forma (fls. 17 a 19, 22 y 35, C.2):

 

EntidadSemanas cotizadas / tiempo de servicio
ISS847.1429 (semanas)
Procuraduría General de la Nación - procurador primero delegado en lo penalDel 9 de noviembre de 1989 al 31 de mayo de 1990
Corte Suprema de Justicia - magistrado de la Sala de Casación PenalDel 7 de junio de 1990 al 7 de julio de 1999

 

De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a desatar la controversia teniendo en cuenta I) El marco normativo y jurisprudencial en materia de pensiones de magistrados de altas cortes y II) El caso concreto.

I) Marco normativo y jurisprudencial en materia de pensiones de magistrados de altas cortes

Este tópico, tal como se evidenciará más adelante, debe abordarse a partir de la premisa según la cual el régimen pensional especial aplicable a los magistrados de altas cortes fue uno con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y es otro con posterioridad a la expedición de la misma(2). Veamos:

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley marco el régimen general en materia de pensiones de jubilación, aplicable a los empleados públicos era el contenido en la Ley 33 de 1985; sin embargo, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º ibídem, se dispuso que no quedaban sujetos a dicha regla, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaban la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Tal es el caso de los empleados y funcionarios de la rama judicial, dentro de los cuales se encuentran los magistrados de altas cortes, a quienes se les aplicaba el régimen especial contenido en el Decreto 546 de 1971, el cual les permitía, llegando a la edad de 55 años el hombre y 50 años la mujer y 20 años de servicios, de los cuales por lo menos 10 fueran a la rama judicial o al ministerio público, acceder a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% de la asignación mensual más alta devengada durante el último año de servicio(3).

Con posterioridad a la expedición de las leyes 4ª de 1992 y 100 de 1993, el régimen pensional de los magistrados de las altas cortes que no estén amparados por el Decreto 546 de 1971, tomó otro rumbo, dentro del cual se les aplica el régimen que beneficia a los congresistas.

Lo anterior, por cuanto el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, estableció a favor de los magistrados de altas cortes, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil, una prima especial de servicios cuya sumatoria con los demás conceptos salariales devengados por ellos igualara a los ingresos percibidos en su totalidad por los miembros del Congreso, sin que en ningún caso los superara. Es decir que, con la expedición de la disposición en referencia se equipararon los ingresos laborales de los magistrados de altas cortes con los de los congresistas.

Si bien es cierto que en principio, por disposición expresa de la norma que la consagró, la prima especial de servicios no tuvo carácter salarial, también lo es que, en virtud de la Sentencia C-681 de 2003, la misma hace parte del ingreso base de liquidación pensional de sus beneficiarios(4).

Siguiendo la tendencia de equiparar el régimen salarial y prestacional de los magistrados de altas cortes con el de los congresistas, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 104 de 1994, por el cual se dictaron unas disposiciones en materia salarial y prestacional de la rama judicial, del Ministerio Público y de la justicia penal militar, el cual, en su artículo 28, preceptuó:

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

Desde la expedición del Decreto 104 de 1994 el Gobierno Nacional, anualmente, en sucesivos decretos ha señalado que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerán las pensiones sobre los mismos factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara, en los términos establecidos en las normas legales vigentes(5).

Hasta aquí entonces, cabe afirmar, que el régimen salarial y prestacional de los magistrados de altas cortes con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 es similar al de los congresistas que han ejercido el cargo con posterioridad a la misma fecha, por expresa disposición legal.

Teniendo en cuenta lo anterior, entonces, debe analizarse cuál es el régimen pensional aplicable a los congresistas con el objeto de determinar, en consecuencia, cuál es el régimen que se aplica a los magistrados de altas cortes, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992(6).

Al respecto, el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992(7) ordenó establecer un régimen especial de pensiones para senadores y representantes a la Cámara en los siguientes términos:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los representantes y senadores. Aquéllas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”.

La anterior norma fue declarada condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-608 de 1999, en la cual se especificó que el régimen especial de pensiones para los miembros del Congreso tiene fundamento constitucional por la naturaleza y trascendencia de las funciones asignadas dentro del nuevo ordenamiento constitucional, lo que ubica a este grupo de servidores en condiciones que razonable y objetivamente ameritan un trato diferenciado(8).

Concretamente, entonces, el régimen pensional aplicable a los congresistas, y por extensión a los magistrados de altas cortes, con posterioridad a la Ley 4ª de 1992, tiene los siguientes presupuestos:

(a) Edad: La establecida en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años para hombres y mujeres, por cuanto:

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, el 12 de julio de 1993 se expidió el Decreto 1359, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la Cámara. En lo pertinente esta norma prescribió:

“ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto” (resaltado fuera de texto).

De las hipótesis previstas en el precepto trascrito y con el fin de resolver el problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el presente asunto, se destaca la primera parte en cuanto expresa:

“... Cuando quienes en condición de senadores o representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985...”.

En orden a esclarecer cuál es la edad, a la que remite el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, para mejor ilustración a continuación se transcribe íntegramente el citado parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985:

“PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro” (se resalta).

El parágrafo trascrito contiene dos incisos y dos hipótesis, a saber:

La primera (consagrada en el inciso primero) consistente en que quienes cumplan la exigencia allí señalada, “... continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad” (se destaca).

La segunda, cuyos destinatarios eran aquellos empleados oficiales que “... actualmente se hallen retirados del servicio...”, es decir, quienes a 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la Ley 33 en el Diario Oficial 36856 se encontraran en situación de retiro.

Se hubieran retirado del servicio tuvieron derecho al reconocimiento y pago de la pensión, “... de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro”.

A los congresistas amparados por los presupuestos consagrados en el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993, se les aplica la hipótesis señalada en el inciso primero del parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir que a ellos se les aplican las disposiciones sobre edad que regían o se aplicaban a tales servidores antes de la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular, en Sentencia de 29 de mayo de 2003 de la Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, Expediente 3054-2002, actor Tomás Javier Díaz Bueno, se expresó que:

“Se aclara que la edad señalada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es la indicada en la regla general que fija la ley, sino la edad que establecen las normas especiales que regían con anterioridad, a ellos remite el mencionado artículo y no es otro que el Decreto 1723 de 1964 que en su artículo 2º, literal b), exige la edad de 50 años. Posteriormente el Decreto 1293 de 1994, remite a la misma norma como más adelante se explica”.

Dicha postura se reiteró mediante sentencia de la Sección Segunda de esta corporación, de 12 de febrero de 2009, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno 1732-2008, en los siguientes términos:

“Aquí es preciso aclarar que dicho precepto al señalar que lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el parágrafo segundo del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 hace referencia es a las normas que con anterioridad señalaban la edad para acceder a la pensión.

(...).

Así lo entendió con meridiana claridad esta sección en la sentencia de 29 de mayo de 2003, dictada en el proceso 3054-02, cuando señaló:

“Se aclara que la edad señalada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es la indicada en la regla general que fija la ley, sino la edad que establecen las normas especiales que regían con anterioridad, a ellos remite el mencionado artículo y no es otro que el Decreto 1723 de 1964 que en su artículo 2º, literal b), exige la edad de 50 años. Posteriormente el Decreto 1293 de 1994, remite a la misma norma como más adelante se explica”.

(b) Tiempo: veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre tiempo laborado al Congreso de la República(9) o en el presente asunto como magistrado de alta Corte, y otros períodos prestados al servicio público y/o privado, cotizado en este último caso al ISS.

(c) Cuantía de la pensión: 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del mismo Decreto 1359 de 1993.

Ahora bien, la aplicación de este régimen especial a los magistrados de altas cortes, así como a los congresistas, debe observarse en la actualidad a la luz de lo establecido en la Ley 100 de 1993, “por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”(10), pues a partir de dicha norma, salvo algunas excepciones(11), todos los empleados del sector público se incorporaron al régimen general pensional allí contenido. Empero, además de aquellos casos excepcionales, en virtud de la protección de derechos adquiridos o de la existencia de las denominadas expectativas ciertas que fueron amparadas por el artículo 36 de la misma norma, bajo la figura del régimen de transición, su aplicación como régimen especial continúa siendo viable.

La existencia de un régimen especial aplicable tanto a los magistrados de altas cortes como a los congresistas aún con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en virtud, se reitera, de la protección de derechos adquiridos o del régimen de transición, lo corrobora el hecho de que el parágrafo del artículo 1º del Decreto 691 de 1994(12) excluyó de la incorporación al sistema general de pensiones a quienes desempeñaran dichos altos cargos y se encontraran amparados bajo los supuestos del artículo 28 del Decreto 104 de 1994 y del Decreto 1359 de 1993, y concordantes(13).

Al respecto, el artículo 28 del Decreto 104 de 1994, dispuso:

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismo factores salariales y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes”.

A su turno, debe resaltarse, mediante el Decreto 1293 de 1994(14) se estableció el régimen de transición de los senadores y representantes, en el sentido de manifestar que acreditados requisitos similares a los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se adquiere derecho a obtener la pensión de jubilación bajo el amparo del Decreto 1359 de 1993. Al respecto precisó la normatividad aplicable:

“ART. 1º—Campo de aplicación. El sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto.

ART. 2º—Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso. Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres.

b) Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más.

(...).

ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

(...).

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad.

En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”. Resaltados fuera de texto.

La hipótesis contenida en el parágrafo del artículo 3º del decreto referido fue extendida también a los magistrados de altas cortes a partir del Decreto 47 de 10 de enero de 1995, en los siguientes términos:

“Los magistrados señalados en el inciso anterior que al 20 de junio de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad en las citadas corporaciones, podrán optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994”.

Esta disposición, contiene un supuesto fáctico frente al cual, en virtud del régimen de transición, también se aplica el régimen especial de congresista, refuerza la idea que el régimen pensional aplicable a los magistrados de altas cortes es el que beneficia a los congresistas y en virtud del cual, se reitera, se adquiere el derecho a acceder a la pensión de jubilación a los 50 años de edad.

De conformidad con lo expuesto in extenso, entonces, se pueden extraer las siguientes conclusiones:

— Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el régimen pensional especial aplicable a los magistrados de altas cortes era el establecido en el Decreto 546 de 1971, el cual aún se aplica a funcionarios y empleados de la rama judicial en virtud de la protección de los derechos adquiridos y del régimen de transición regulados en la Ley 100 de 1993.

— Con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el régimen pensional especial aplicable a los magistrados de altas cortes es el establecido para los congresistas en el Decreto 1359 de 1993, en virtud de la asimilación que se gestó con la Ley 4ª de 1992 y se concretó a partir del Decreto 104 de 1994. Este régimen, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y concordantes, así como lo dispuesto en el Decreto 1293 de 1994, es aplicable actualmente en virtud de la garantía de derechos adquiridos y del régimen de transición(15).

II) Del caso concreto

Teniendo en cuenta el anterior marco normativo y jurisprudencial es procedente verificar la situación particular del accionante para determinar si tiene derecho a la aplicación del régimen especial en referencia.

En primer lugar se observa que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al 1º de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad. Entonces, como el régimen de transición permite aplicar las normas anteriores vigentes en materia pensional antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se debe dilucidar si en este caso deben tenerse en cuenta los mandatos de la Ley 71 de 1988, como lo considera la entidad demandada, o los decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994, 104 de 1994 y siguientes que regularon anualmente el régimen salarial y prestacional de la rama judicial.

Al respecto, el artículo 25 del Decreto 682 de 2002, vigente para cuando el actor cumplió 50 años, facultó a los magistrados de las altas cortes para pensionarse “teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los senadores de la República y representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes”, que no son otros distintos que los previstos en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Además, el mismo Decreto, esto es el 682 de 2002, clarificó que los magistrados que cumplan las condiciones previstas en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “podrán también pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicio señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994”. Resaltados fuera de texto.

En este orden de ideas, se reitera, el sistema pensional de los magistrados no solo se asimila al de los congresistas en cuanto a factores y cuantías de la pensión, sino también en cuanto a requisitos de edad y tiempo de servicios.

En consecuencia, como el demandante está amparado por el régimen de transición tiene derecho a que se le apliquen los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, por remisión expresa del Decreto 104 de 1994 y siguientes(16).

Igualmente, es oportuno tener en cuenta que en materia laboral rige el principio de favorabilidad, en virtud del cual el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que optimice en mejor medida los derechos del trabajador(17). Así las cosas, el actor tiene derecho a que su prestación se reconozca a la luz de los mandatos del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y los decretos 1359 de 1993, 1293 de 1994, 104 de 1994 y siguientes, pues son más favorables que el reconocimiento de la pensión por aportes regulada a través de la Ley 71 de 1988.

En conclusión como en el expediente aparece demostrado que el actor reúne los requisitos previstos en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene más de cincuenta (50) años de edad y cumple más de 20 años de servicios en diferentes entidades de derecho público y privado y, además, fue magistrado de la Corte Suprema de Justicia, tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, en los términos previstos en los decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

El anterior estado de cosas desvirtúa los argumentos esbozados por la entidad accionada para negarse a reconocer el beneficio pensional reclamado. Igualmente, permite afirmar que la petición formulada a través del recurso de apelación tendiente a que el reconocimiento pensional se haga a partir del momento en que el actor cumplió los 50 años de edad, y no desde los 55 años como lo ordenó el tribunal, tiene vocación de prosperidad, pues, se reitera que el régimen especial de los congresistas, extensivo a los magistrados de altas cortes, prevé como requisito de edad para acceder a la pensión de jubilación la establecida en el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años para hombres y mujeres, tal como se aclaró acápites anteriores.

Finalmente, se observa que mediante sentencia de 24 de octubre de 2006 el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, ordenó, como medida transitoria, el reconocimiento de la pensión del accionante al tenor de lo preceptuado por los artículos 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993. En consecuencia, la entidad demandada, al momento de pagar las condenas que se le imputan, deberá efectuar la deducción de las sumas que eventualmente le haya entregado a la parte actora con el fin de que no se realice un doble pago por la misma causa.

Así las cosas, el proveído impugnado, que accedió a las súplicas de la demanda, será modificado en el sentido de indicar que la prestación se reconoce a partir del 22 de enero de 2002, fecha en que el actor adquirió el status pensional; y, se confirmará en lo demás, aclarando que la entidad accionada deberá deducir del valor de las condenas los pagos que se le hubieren efectuado al actor en virtud de la orden proferida por Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante la sentencia de 24 de octubre de 2006.

Decisión

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE parcialmente la sentencia de 13 de marzo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por Ricardo Calvete Rangel contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal.

MODIFÍCASE en el sentido de indicar que la pensión del actor se reconoce a partir del 22 de enero de 2002, y no desde el 21 de enero de 2007, con la aclaración que del valor de las condenas deberán deducirse los pagos que se le hubieren efectuado al actor en cumplimiento de la orden de tutela proferida por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante la sentencia de 24 de octubre de 2006, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

RECONÓCESE personería a la abogada María Rocío Trujillo García, identificada con cédula de ciudadanía 21.069.360 y tarjeta profesional 23.361 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible de folios 191 a 193 del expediente.

Cópiese, notifíquese, publíquese en los anales del Consejo de Estado y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

Magistrados: Bertha Lucía Ramírez de Páez—Gerardo Arenas Monsalve—Gustavo Eduardo Gómez Aranguren—Alfonso Vargas Rincón—Luis Rafael Vergara Quintero—Víctor Hernando Alvarado Ardila.

(1) Este hecho se encuentra probado a través del acto administrativo acusado.

(2) Desde este momento debe aclararse que el estudio que se efectuará en esta providencia se sujeta a la aplicación de dicho régimen especial en virtud de la protección de derechos adquiridos y del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; pues, bajo las actuales condiciones, por fuera de dichas hipótesis el estudio pensional debe efectuarse a la luz del régimen general de pensiones traído por el cuerpo normativo referido.

(3) Este régimen, debe resaltarse, con la expedición de la Ley 100 de 1993 se continúa aplicando a empleados y funcionarios de la rama judicial, siempre y cuando se encuentren dentro de los supuestos que les permita reclamar la protección de derechos adquiridos o del régimen de transición contenido en el artículo 36 ibídem.

(4) La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “sin carácter salarial” en consideración a que la Ley 332 de 1996, creó una situación de desigualdad entre los funcionarios previstos por el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 (magistrados de todo orden de los tribunales superiores de distrito judicial y contencioso administrativo, agentes del Ministerio Público delegados ante la rama judicial y para los jueces de la República, incluidos los magistrados y fiscales del Tribunal Superior Militar, auditores de guerra y jueces de instrucción penal militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993. Igualmente, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los registradores del Distrito Capital y los niveles directivo y asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil) y los del artículo 15 de la misma disposición (magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, el Procurador General de la Nación, el Contralor General de la República, el Fiscal General de la Nación, el Defensor del Pueblo y el Registrador Nacional del Estado Civil) al establecer que la prestación en comento haría parte del ingreso base de liquidación de las pensiones de los primeros pero nada dijo respecto de los segundos.

(5) A partir de la expedición del Decreto 47 de 1995 se adicionó un inciso en el sentido de indicar que los magistrados de altas cortes y a los procuradores delegados ante el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia que al 20 de junio de 1994 desempeñaran sus cargos en propiedad podrían optar por pensionarse cuando reúnan los requisitos de edad y tiempo de servicios señalados para los congresistas en el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994; esta disposición se reprodujo en similares condiciones en los decretos 34 de 1996 (art. 28); 47 de 1997 (art. 25); 65 de 1998 (art. 25) y 43 de 1999 (art. 25), 2739 de 2000 (art. 25), 1474 de 2001 (art. 25), 2724 de 2001 (art. 25) y 682 de 2002 (art. 25) y el Decreto 3568 de 2003 (art. 25). En Decreto 4171 de 2004 no se consagró una disposición en similares términos a las anteriores sino que se mantuvo la disposición que desde el año 1999 traían los referidos decretos en los siguientes términos: “El monto de las cotizaciones para el sistema general de pensiones de los magistrados y de los procuradores delegados ante la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado que se encuentren en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, será el establecido para los senadores y representantes en el literal a) del artículo 6º del Decreto 1293 de 1994 calculado sobre el ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Magistrados, en el entendido de que el setenta y cinco por ciento (75%) del aporte corresponderá al empleador y el veinticinco por ciento (25%) restante del servidor”. Esta norma fue reproducida en similares términos en los decretos que con posterioridad se han expedido, esto es 935 de 2005, 388 de 2006, 617 de 2007, 657 de 2008 y 722 de 2009.

(6) En este punto debe tenerse en cuenta que con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 el régimen pensional de los congresistas se encontraba regulado en la Ley 48 de 1962 reglamentada mediante el Decreto 1723 de 1964.

(7) “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”.

(8) La exequibilidad de la norma se condicionó a los siguientes aspectos: “1. Las expresiones “por todo concepto”, usadas en el texto del artículo 17 y en su parágrafo, no pueden entenderse en el sentido de que cualquier ingreso del Congresista —aun aquellos que no tienen por objeto la remuneración de su actividad, que primordialmente es de representación política, como ya se dijo— sea considerado dentro de la base sobre la cual se calcula el monto de la pensión.// La Corte Constitucional estima que solo pueden tener tal carácter los factores que conforman la “asignación” del congresista, a la que se refiere expresamente el artículo 187 de la Constitución. (...) //2. Tanto en el texto del artículo 17, que establece el mínimo de la pensión, como en su parágrafo, relativo a la liquidación de pensiones, reajustes y sustituciones, se alude a la base del ingreso mensual promedio que durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.// Aunque, a juicio de la corporación, esas reglas no se oponen a los mandatos constitucionales ni rompen el principio de igualdad, como lo afirma el actor, pues, en su carácter especial, resultan adecuadas a las condiciones dentro de las cuales se ejerce la actividad legislativa, debe precisarse que una cosa es el último año de ingresos como punto de referencia para la liquidación de las cuantías de pensiones, reajustes y sustituciones —lo que se aviene a la Carta— y otra muy distinta entender que el concepto de ingreso mensual promedio pueda referirse a la totalidad de los rubros que, de manera general y abstracta, han cobijado a todos los miembros del Congreso (...) //3. En el presente proceso se encuentra en tela de juicio, a partir de las demandas, apenas una de las disposiciones legales que conforman el conjunto del régimen pensional de los congresistas. Por tanto, no es el momento de establecer si los demás preceptos que lo componen se ajustan a la Carta, y no hay lugar a la unidad de materia.// Pero la Corte, por razones de pedagogía constitucional, y sobre la base de que, como arriba se destaca, de la propia Carta Política surge un régimen de características especiales, relacionadas con la típica actividad encomendada a los miembros del Congreso, tanto el legislador, al expedir las pautas generales y los criterios en los cuales estará fundado dicho régimen, como el Presidente de la República, al desarrollar esas directrices, deben procurar la integración de un sistema normativo armónico y coherente que, en su conjunto, promueva los valores de la igualdad, la solidaridad y la responsabilidad, que sea económicamente viable, relacionadas las distintas variables que inciden en la carga pensional que, respecto de los congresistas, habrá de asumir el Estado”.

(9) Como representante a la Cámara o senador, pues el régimen establecido en el Decreto 1359 de 1993 cobija inicialmente a los congresistas.

(10) Frente a los congresistas además debe observarse lo establecido en el Decreto 1293 de 1994 y concordantes.

(11) De conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, entre otros.

(12) “Por el cual se incorporan los servidores públicos al sistema general de pensiones y se dictan otras disposiciones”.

(13) En este punto debe reiterarse que la posibilidad de aplicar estas normatividades especiales se mantiene vigente en atención a la garantía de derechos adquiridos o del régimen de transición, pues con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 quienes no se encuentren en dichas condiciones deben sujetarse a lo establecido en el régimen general de pensiones, ya sea dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad o dentro del régimen de prima media con prestación definida.

(14) Dictado en desarrollo de las facultades conferidas en los literales e) y f) del numeral 19 del artículo 150; en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992,

(15) Lo anterior no es óbice para que analizadas las circunstancias específicas los magistrados de altas cortes aún con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 sean beneficiarios, eso sí en su integridad, del Decreto 546 de 1971; en virtud de la protección de derechos adquiridos o de expectativas ciertas bajo la figura del régimen de transición.

(16) Decretos 47 de 1995, 34 de 1996, 47 de 1997, 65 de 1998, 43 de 1999 y 682 de 2002.

(17) Sentencia C-168 de 1995 de la Corte Constitucional.