Sentencia 2006-04257 de mayo 4 de 2016

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero Ponente:

Gerardo Arenas Monsalve

Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil dieciséis (2016).

Exp.: 25000-23-25-000-2006-04257-01

Ref.: 2155-2008

Actor: María Margarita Riaño de De Ángulo

Demandado: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, Fonprecon

Autoridades nacionales

EXTRACTOS: «CONSIDERACIONES

1. Cuestión previa.

En este proceso, el acto administrativo demandado es la Resolución Nº 1813 del 22 de noviembre de 2005, por medio de la cual Fonprecon negó a la actora la conmutación pensional de la pensión de jubilación que le había reconocido Cajanal en su calidad de beneficiaria de la sustitución del señor Álvaro De Ángulo Arboleda, quien se desempeñó como Parlamentario en los periodos constitucionales de 1958 a 1962 y de 1964 a 1966.

Sin embargo, este acto fue inaplicado por orden del Juzgado 24 Civil del Circuito, quien en acción de tutela, a través del fallo del 26 de diciembre de 2006 (fls. 14 a 16), dispuso como mecanismo transitorio la conmutación y la reliquidación de la sustitución pensional de la actora, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993.

Fonprecon cumplió la orden del juez de tutela y profirió la Resolución Nº 0376 del 7 de marzo de 2006 (fls. 3 a 9), pero señaló, que al haberse concedido la tutela como mecanismo transitorio, la parte interesada debía demandar la nulidad de la Resolución Nº 1813 de 2005 ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, asunto bajo análisis en este proceso.

A su vez, Fonprecon demandó en ejercicio de la acción de lesividad, la Resolución Nº 0376 de 2006, cuyo conocimiento en segunda instancia correspondió a esta Corporación, en la Sección Segunda, Subsección A, con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez (e), que mediante sentencia del 20 de agosto de 2015(2) confirmó el fallo de 29 de octubre de 2008 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la nulidad de la mencionada resolución en la que el Fondo conmuta, asume y reliquida la pensión de jubilación post mortem que Cajanal le había reconocido a la actora con ocasión del fallecimiento de su esposo, el señor Álvaro De Ángulo Arboleda. Dicho fallo del 20 de agosto de 2015, de la Sección Segunda, Subsección A, consideró que:

“De acuerdo con lo anterior, a la demandada señora MARÍA MARGARITA RIAÑO DE ANGULO, en su condición de beneficiaria y sustituta de la pensión de su causante, no le resultan aplicables los artículos 5º a 7º del Decreto 1359 del 12 de junio de 1993, porque su esposo el señor ÁLVARO DE ANGULO ARBOLEDA se desempeñó como congresista en los periodos constitucionales 1958 a 1962 y 1964 a 1966, y tales normas sólo se aplican a quienes se pensionen a partir del 18 de mayo de 1992, fecha en que entró en vigencia la Ley 4ª de 1992, como expresamente lo consagró para los congresistas el artículo 1º de dicho decreto.

Además, resulta también improcedente la solicitud de conmutación de la pensión formulada por la señora MARÍA MARGARITA RIAÑO DE ANGULO al Fondo de Previsión Social del Congreso, por cuanto a términos del artículo 8º del Decreto 1359 de 1993 concordante con el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, para acceder a ella, implica renunciar temporalmente al disfrute de la pensión vitalicia de jubilación decretada por cualquier entidad de derecho público, para tomar posesión del cargo de congresista, desempeñarse en tal condición y cotizar para pensión al Fondo de Previsión Social del Congreso en un término no inferior a un año, todo lo cual permite reliquidar la prestación con base en el ingreso promedio que durante el último año y por todo concepto perciba el congresista en ejercicio.

En el presente asunto, no se daban las circunstancias para la conmutación pensional, y por lo mismo asistió razón al Tribunal para decretar la nulidad del acto acusado que en obedecimiento al fallo de tutela conmutó, asumió y reliquidó la pensión, pues las pruebas dan cuenta que la Caja Nacional de Previsión Social reconoció la pensión a la señora MARÍA MARGARITA RIAÑO DE ANGULO a consecuencia del fallecimiento de su esposo el señor ÁLVARO DE ANGULO ARABOLEDA, en razón a que aún no había sido pensionado. Es decir, por esa sencilla razón no se podían cumplir los presupuestos exigidos en las referidas normas.

Tampoco le resulta aplicable a la señora MARÍA MARGARITA RIAÑO DE ANGULO el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, norma en que sustentó la contestación de la demanda y el recurso de alzada, porque esta disposición fue anulada por el Consejo de Estado, entre otras razones, porque la norma no podía entrar a reconocer derechos de forma ultractiva, y el régimen de transición no puede remplazar la condición de estar en servicio activo.

Las consideraciones jurídicas anteriores explican con suficiencia las razones por las cuales la señora MARÍA MARGARITA RIAÑO DE ANGULO no tiene derecho a que su pensión sea conmutada, asumida y reajustada por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, como erradamente lo ordenó el juez de tutela (...)”.

En este orden, destaca la Sala que con ocasión de la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 0376 de 2006, está surtiendo plenos efectos el acto administrativo que había inaplicado el juez de tutela, y que había negado la conmutación pensional, esto es la Resolución 1813 de 2005, cuya nulidad se pretende en este proceso.

Aclarado este hecho procede la Sala a estudiar el fondo del asunto, toda vez que no se configura impedimento procesal alguno.

2. Problema jurídico.

La Sala establecerá si ¿El actor al haber sido Senador por el periodo 1958 a 1962 y representante a la Cámara por el periodo 1964 a 1966 tiene derecho a beneficiarse del régimen especial de congresistas, contenido en el Decreto 1359 de 1993, por vía del régimen de transición, según lo dispuesto en el Decreto 1293 de 1994?

3. Hechos probados.

3.1. El señor Álvaro De Ángulo Arboleda fue Senador de la República para el periodo constitucional comprendido entre el 20 de julio de 1958 y el 19 de julio de 1962, como consta en el informe rendido por la Secretaria General del Senado de la República (fl. 94).

3.2. El señor Álvaro De Ángulo Arboleda fue representante a la Cámara para el periodo constitucional de 1964 a 1966, según la constancia firmada por el Secretario General de la Cámara de Representantes (fl. 96).

3.3. El señor Álvaro De Ángulo Arboleda falleció el 13 de julio de 1988 según consta en el certificado notarial de defunción (fl. 117).

3.4. Mediante la Resolución 3294 del 9 de octubre de 1991, la Caja Nacional de Previsión reconoce una pensión de jubilación post-mortem al señor Álvaro De Ángulo Arboleda y se sustituye la misma a la señora María Margarita Riaño de De Ángulo (fls. 64 a 66).

En esta resolución constan como tiempos de servicios del señor De Ángulo Arboleda, un total de 21 años, 6 meses y 4 días, en Cajanal (20 de noviembre 2de 1946 a 31 de Marzo de 1949), el Municipio de Popayán (3 de diciembre 1949 a 21 de julio 21 de 1950), la Universidad del Cauca (1 de febrero de 1951 a 28 de febrero de 1954 y 1 de febrero 1951 a 28 de febrero de 1954) y Cajanal (20 de julio de 1958 a 16 diciembre 1959, 20 de julio 1960 a 23 de noviembre 1960, 24 Noviembre de 1960 a 8 de agosto 1962, 1 de diciembre de 1964 a 16 de diciembre 1964, 26 de abril de 1965 a 16 de diciembre 1965, 1 de enero de 1966 a 19 Julio de 1966 y 18 de febrero 1963 a 13 julio 1988).

3.5. Mediante petición del 26 de septiembre de 2005, la señora María Margarita Riaño de De Ángulo solicitó al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República que se reconociera la conmutación de la pensión de jubilación (fls. 61 a 62). Petición que fue negada en la Resolución Nº 1813 del 22 de noviembre de 2005.

3.6. La actora presentó una acción de tutela contra Fonprecon, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado 24 Civil del Circuito, que en fallo del 16 de diciembre de 2005, accedió a la solicitud de amparo como mecanismo transitorio y en consecuencia ordenó al Fondo que inaplicara la Resolución Nº 1813 del 22 de noviembre de 2005 y que expidiera un nuevo acto administrativo ordenando el pago de la pensión de la demandante por vía de la conmutación pensional, en un monto del 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado durante el último año por los congresistas en ejercicio, de conformidad con la Ley 4 de 1992 y el Decreto 1359 de 1993 (fls. 3 a 16).

3.7. En cumplimiento de la acción de tutela, Fonprecon expidió la Resolución Nº 376 del 7 de marzo de 2006, en la que se ordenó la reliquidación e incorporación en la nómina de pensionados de Fonprecon en forma transitoria de la pensión de jubilación reconocida por Cajanal al señor De Ángulo Arboleda, con base en el 75% del promedio de lo que devengaban los congresistas entre el 23 de septiembre de 2001 y el 23 de septiembre de 2002.

4. Acto administrativo demandado.

4.1. La Resolución Nº 1813 del 22 de noviembre de 2005 niega la conmutación de una pensión vitalicia de jubilación, solicitada por la parte demandante, al considerar en síntesis, que para la procedencia de la conmutación pensional se requiere que la persona elegida congresista, para tomar posesión del cargo, hubiera renunciado a la pensión que tuviera reconocida, que permaneciera durante más de 1 año como congresista y que aportara a Fonprecon, condiciones que en criterio de la entidad demandada no acreditó el señor De Ángulo Arboleda. En efecto considera el fondo:

“Que de conformidad con las normas anteriormente transcritas y el concepto emitido por la Superintendencia Bancaria de Colombia, para que proceda la conmutación de la pensión por parte de este Fondo, es preciso que el congresista haya renunciado a la pensión que venía percibiendo con el fin de tomar posesión de su cargo y que permanezca por lo menos un (1) año, continua o discontinuamente en calidad de congresista, aportando a este Fondo de Previsión y no que solamente se acredite haber sido congresista en cualquier tiempo, como se pretende por los solicitantes de la, mal llamada, conmutación.

Que mediante Resolución Nº 3294 del 9 de octubre de 1991, la Caja Nacional de Previsión Social reconoció pensión vitalicia de jubilación post-mortem a favor del señor DE ÁNGULO ARBOLEDA, sustituyéndola a favor de la señora RIAÑO DE DE ÁNGULO, a partir del 14 de julio de 1988, por cuanto se acreditaron los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la misma.

Que para el reconocimiento de la anterior prestación, CAJANAL tuvo en cuenta todos los tiempos laborados por el señor DE ÁNGULO ARBOLEDA en su calidad de servidor público, hasta el 13 de julio de 1988, día de su fallecimiento, sin que con posterioridad a dicha fecha fuera posible que existiera una nueva vinculación al Congreso de la República”.

5. Marco jurisprudencial.

Régimen especial de congresistas que se aplica en virtud de la transición establecida en la Ley 100 de 1993(3).  

El artículo 17 de la Ley 4 de 1992 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política” dispone:

“El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.  

Aquellas y estas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el congresista, y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. 

PAR.—La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los representantes y senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva”. 

La Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, declaró la inexequibilidad de las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo; y la exequibilidad condicionada de las restantes expresiones, bajo el entendido que:

“i) No puede extenderse el régimen pensional allí previsto, a quienes con anterioridad al 1º de abril de 1994, no se encontraren afiliados al mismo.  

(ii) Como factores de liquidación de la pensión solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas. 

(iii) Las reglas sobre ingreso base de liquidación (IBL) aplicables a todos los beneficiarios de este régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, según el caso.  

(iv) Las mesadas correspondientes a pensiones reconocidas de conformidad con este régimen especial, no podrán superar los veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a partir del 1º de julio de 2013”.

En el año de 1993 el Gobierno Nacional en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 expidió el Decreto 1359 de 1993 “por el cual se establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes a la cámara”, y fijó en sus artículos 1º y 6º, el ámbito de aplicación y el porcentaje mínimo de liquidación:

ART. 1º—“El presente decreto establece íntegramente y de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de l992 tuvieren la calidad de senador o representante de la Cámara”.

ART. 6º—“Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio; ni estará sujeta al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988”. 

Y en el artículo 17 del citado Decreto 1359 de 1993 dispuso que quienes se hallen pensionados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste equivalente al 50%:

“ART. 17.—Reajuste especial. Los senadores y representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas. 

Será requisito indispensable para que un ex congresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. 

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994”. 

A su vez el artículo 18 del comentado Decreto 1359 de 1993, estableció que esta reglamentación es de carácter especial para quienes tuviesen la calidad de senadores o representantes(4).

Por otra parte, la Ley 100 de 1993 dispuso en el artículo 273 que el Gobierno Nacional podía incorporar a los congresistas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, así:

“ART. 273.—Régimen aplicable a los servidores públicos. El Gobierno Nacional, sujetándose a los objetivos, criterios y contenido que se expresan en la presente ley y en particular a lo establecido en los artículos 11 y 36 de la misma, podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud. 

La seguridad social procurará ser universal para toda la población colombiana”. 

Así en efecto, mediante la expedición del Decreto 691 de 1994(5) se incorporó a los servidores públicos del Congreso al Sistema General de Pensiones y a través del Decreto 1293 de 1994 de 22 de junio de 1994(6), se indicó que dicho sistema contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los senadores, representantes y empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en dicho decreto (art. 1º), régimen que se describió en el artículo 3º, así:

“ART. 3º—Beneficios del régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de la pensión, forma de liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.  

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986, del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.  

PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

En este orden, el régimen especial de congresistas solo se aplica a los beneficiarios del régimen de transición que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 que indica “Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1o de abril de 1994, hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos: a). haber cumplido cuarenta (40) o más años de edad si son hombres o treinta y cinco (35) o más años de edad, si son mujeres. b). Haber cotizado o prestado servicios durante quince (15) años o más. (...)”.

De lo hasta aquí expuesto, se resalta entonces que el régimen especial de los congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993, se aplica en virtud del régimen de transición, de modo que solo quien cumpla con las condiciones que éste establece podrá ser acreedor de lo dispuesto en el citado decreto.

6. El caso concreto.

En el asunto bajo estudio, la señora María Margarita Riaño de De Ángulo, en su condición de beneficiaria de la sustitución pensional del señor Álvaro de Ángulo Arboleda, a quien Cajanal reconoció una pensión de jubilación por haber prestado servicios al Estado por 21 años, 6 meses y 4 días, solicita que Fonprecon a través de la figura de la conmutación pensional asuma el pago de la pensión en una suma equivalente al 75% de lo que actualmente devengan los congresistas en ejercicio, como lo dispone el Decreto 1359 de 1993, que regula el régimen especial de los congresistas.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la parte accionante, al considerar que el régimen especial de congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993 solo se aplica a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992, tuvieran la calidad de congresistas, situación que no se acredita en el caso del señor De Ángulo Arboleda, como quiera que desde el año 1966 ya se había retirado del Congreso.

En el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, la parte actora sostiene que se le deben aplicar las siguientes normas que en su criterio posibilitan la conmutación pensional solicitada en la demanda: el artículo 1º de la Ley 19 de 1987, el artículo 7º del Decreto 1359 de 1993 y los parágrafos de los artículos 2º y 3º del Decreto 1293 de 1994. Igualmente la recurrente solicita la aplicación del principio de favorabilidad.

Ahora bien para desatar el recurso de apelación, la Sala procederá a pronunciarse sobre las normas que invoca la parte actora, como fundamento de la impugnación.

6.1. Sobre la aplicación del artículo 1 de la Ley 19 de 1987(7), se tiene que esta norma prevé el derecho a gozar de las prestaciones a cargo de Fonprecon, por parte de quienes están obligados a contribuir con su funcionamiento.

En el caso bajo estudio, el señor De Ángulo Arboleda según consta en la Resolución Nº 3294 de 1991 proferida por Cajanal (fl. 64), prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, igualmente se destaca que durante los periodos en que se desempeñó como congresista desde el 20 de julio de 1958 hasta el 19 de julio de 1962 y en el período constitucional de 1964 a 1966, estuvo afiliado a Cajanal, y no a Fonprecon pues solo con la Ley 33 de 1985 éste fue creado, como en efecto señala el artículo 14:

“Créase como establecimiento público del orden nacional, esto es, como organismo dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.” 

Así las cosas, aunque el señor De Ángulo Arboleda haya sido congresista, durante el tiempo en que ejerció la actividad parlamentaria, no estaba afiliado a Fonprecon, en consecuencia esta norma no se aplica al caso bajo estudio, en el sentido en que lo solicita la parte actora.

Por otra parte, aunque se entendiera que Fonprecon tiene dicha obligación, observa la Sala que tampoco sirve de fundamento para el reconocimiento de la conmutación pensional, el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 19 de 1987(8), porque esta norma prevé como supuestos de hecho que i) el congresista tuviera que renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación reconocida con anterioridad y que ii) el nuevo lapso de vinculación y de aportes a Fonprecon no fuera inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra así la Sala, que estos presupuestos fácticos no se acreditan en el caso del señor De Ángulo Arboleda, toda vez que al desempeñarse la primera vez como Parlamentario, en el periodo constitucional que inició en el año 1958, no tenía reconocida pensión de jubilación alguna, ya que ésta fue otorgada por Cajanal hasta el año 1991 a través de la Resolución Nº 3294; de modo que al desempeñarse como congresista en el año 1968 todavía no tenía un status pensional, hecho que no permite aplicar el inciso 2º de la Ley 19 de 1987.

6.2. En lo que corresponde a la aplicación del artículo 7 del Decreto 1359 de 1993(9), destaca la Sala que este decreto establece el régimen pensional especial de congresistas, según lo ordena el artículo 1º que regula su ámbito de aplicación al establecer “de manera especial, el régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas, que en lo sucesivo se aplicará a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 tuvieren la calidad de Senador o representante a la Cámara”.

Para abordar el régimen especial de congresistas contemplado en el Decreto 1359 de 1993, resalta la Sala que la Constitución Política(10) facultó al legislador para dictar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los congresistas, esta competencia fue ejercida al expedirse la Ley 4 de 1992 que en artículo 17 indica que el Gobierno establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones para los Senadores y Representantes, que no puede ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que perciban los congresistas. Con fundamento en este mandato del legislador, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1359 de 1993 que creó el régimen especial de pensiones de congresistas “aplicable a quienes a partir de la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tengan la calidad de Senador o representante a la Cámara.”(11), esto es, el 18 de mayo de 1992, cuando fue promulgada.

En este punto se destaca que esta Corporación ha considerado sobre la aplicación del régimen especial de congresistas regulado en el Decreto 1359 de 1993, que:

“Del estudio sistemático de las disposiciones reseñadas infiere la Sala, como ya lo hizo en anterior oportunidad(12), que en lo que al régimen especial de los congresistas se refiere, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 1359 de 1993, su ámbito de aplicación se contrae a quienes a partir del 18 de mayo de 1992, fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992, ostenten la calidad de senador o representante a la Cámara, es decir, que se encuentren para dicha fecha en el ejercicio del cargo o lo que es lo mismo en condición de actividad parlamentaria, debidamente posesionados y afiliados a la entidad pensional del Congreso, efectuando cumplidamente las cotizaciones y los aportes, tal como lo señala su artículo 4º(13).

Igualmente, son destinatarios de este régimen especial, quienes habiendo sido congresistas en el pasado y que estén pensionados, luego se reincorporen al servicio como parlamentarios encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, efectuando el respectivo aporte al Fondo, para lo cual hayan renunciado temporalmente a recibir pensión de jubilación reconocida con anterioridad, siempre que el nuevo lapso de vinculación al Congreso no sea inferior a un año en forma continua o discontinua.

Encuentra entonces la Sala, que el régimen especial que gobierna a los congresistas no puede extender sus preceptivas a quienes no se hallen vinculados a la entidad de la cual derivan de manera directa e indefectible la especialidad del ordenamiento cuya aplicación se alega”.(14) (Subrayado fuera de texto).

Sin embargo con la expedición de la Ley 100 de 1993, se dispuso que el Gobierno Nacional podía incorporar a los congresistas al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (art. 273), facultad que se ejerció a través de la expedición del Decreto 691 de 1994. Dicha incorporación también previó un régimen de transición para congresistas que se reguló en el Decreto 1293 de 1994, en consonancia con lo ordenado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En este orden, el régimen especial de congresistas solo se aplica a los beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que cumplan con los requisitos previstos en el artículo 2º del Decreto 1293 de 1994.

Ahora bien, en el asunto bajo análisis, es claro para la Sala que lo pretendido por la parte actora, es que se ordene la conmutación de la pensión de jubilación que ya había sido reconocida por Cajanal en el año 1991, con fundamento en el régimen especial de congresistas, Decreto 1359 de 1993, para que sea Fonprecon quien asuma el pago de esta prestación, con fundamento en que el señor Ángulo Arboleda se desempeñó como congresista de los años 1958 a 1962 y de 1964 a 1966.

Como supuestos de hecho, se tiene que quien solicita la aplicación del Decreto 1359 de 1993, debe acreditar ser beneficiario del régimen de transición de congresistas de conformidad con lo reglado en el Decreto 1293 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y haber sido congresista a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992 o siendo pensionado haberse reincorporado “como Parlamentarios encontrándose en condición de activos a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992”(15).

En el caso del señor De Ángulo Arboleda, advierte la Sala que su estatus pensional ya se había consolidado antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, como se acredita a partir de la Resolución de reconocimiento pensional que es del 9 de octubre de 1991.

Ahora bien, el señor De Ángulo Arboleda, al haber nacido el 23 de agosto de 1921, tenía 72 años al 1 de abril de 1994, por ende acredita una edad mayor 40 años, sin embargo, dado que la calidad de Parlamentario la adquirió en los periodos constitucionales de 1958 a 1962 y de 1964 a 1966, se tiene que no fue congresista a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992, el 18 de mayo de 1992, y no cumple con la condición de estar pensionado con anterioridad y haberse reincorporado para la citada fecha como Parlamentario, en consecuencia no es beneficiario del régimen de transición de congresistas. Por ende, no procede la aplicación en su caso, del régimen especial de congresistas previsto en el Decreto 1359 de 1993 y tampoco la conmutación pensional solicitada en la demanda.

6.3. Frente a la aplicación del parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994 que en criterio de la parte actora, extendió el régimen especial de pensiones de congresistas a quienes hubieran sido congresistas en cualquier tiempo, antes o después del 1 de abril de 1994; resalta la Sala que, la Sección Segunda en sentencia del 27 de octubre de 2005(16) declaró la nulidad del citado parágrafo, que disponía:

“PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1o de abril de 1994, sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán”.

En esta sentencia se retomó el fallo del 3 de mayo de 2002 que inaplicó por ilegalidad e inconstitucionalidad el citado parágrafo al considerar que:

“Como se explicó anteriormente el régimen de transición no es un régimen pensional, sino que tiende a proteger expectativas pensionales que a futuro se enmarquen en un régimen pensional vigente al momento de expedición de la nueva ley. El Decreto 1293 de 1994, no estableció un régimen especial de pensiones, estas facultades las ejerció el gobierno mediante el Decreto 1359 de 1993.

Cuando el reglamentador expide el régimen de transición, invocando las facultades del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, y en el parágrafo del artículo 2º hace extensivo el régimen especial frente a quienes no estaban en la expectativa de cumplir las condiciones previstas en el establecido en el Decreto 1359 de 1993, creó un régimen excepcionalísimo o especialísimo a favor de un grupo de personas que no eran congresistas, es decir, rebasó los marcos de la Ley 4ª de 1992.

(...)

Así entonces, no solo rebasó la ley marco sino también las previsiones del régimen legal de transición previsto en la Ley 100 de 1993. Los parámetros de esta transitoriedad no podían desbordar los límites previstos en la ley de seguridad social a la que, como se dijo, quedaron sujetos, entre otros, los senadores y representantes.

Forzoso resulta concluir que el régimen de transición no podía proteger expectativas de quienes no se encontraban en servicio activo y, como se dijo en el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, no fueran elegidos para legislaturas posteriores.

(...)

El régimen de transición no podía exceder las condiciones del régimen especial para favorecer con él a quienes no estaban dentro de los presupuestos del mismo. Ello implicó una ruptura del principio constitucional de la igualdad, al establecer un trato igual para los ex congresistas que estaban en situación diferente a la de quienes ostentaran la condición de congresistas, pues no podía perderse de vista que el régimen especial se justificaba en razón a los deberes constitucionales que a estos se imponían”.

Visto entonces que el parágrafo del artículo 2º del Decreto 1293 de 1994, fue declarado nulo por la Sección Segunda de esta corporación, no asiste la razón a la parte actora, al solicitar su aplicación para obtener la conmutación pensional pedida en este proceso.

6.4. En lo atinente a la aplicación del parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994(17), en consonancia con lo precisado en la sentencia del 13 de febrero 2014(18), debe decir la Sala que este parágrafo se dirige a quienes laboraron como congresistas en la legislatura que culminó el 20 de julio de 1994, así:

“Ahora bien, como se señaló, el parágrafo del artículo 3° del aludido decreto dispone, que también es beneficiario del régimen de transición, el parlamentario que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuviera situación consolidada al cumplir antes de dicha fecha 20 años de servicio continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso y ante el ISS.

Una interpretación literal de la norma en análisis sugiere, que el término utilizado por el dispositivo de regulación, alude directamente al concepto jurídico de legislatura, lo cual en plano de pura objetividad, conduce a que el intérprete deba atraer la definición jurídica del concepto, para así, completar el ejercicio hermenéutico de forma que se facilite la definición de la pretensión ceñida a lo estrictamente previsto por el orden jurídico.

Lo precedente significa entonces, que el primer inciso del parágrafo del artículo 3° del Decreto 1293 de 1994, al construir la regulación exceptiva de la transición, se dirigió exclusivamente a quienes laboraron en la legislatura que terminó el 20 de junio de 1994; de donde se desprende, que es inhábil para la regla exceptiva, haber laborado por aquella época sin comprender el concepto jurídico de legislatura(19), que conforme lo define el artículo 138 de la Carta Política, su integridad temporal abarca desde el 20 de julio de 1993 y termina 20 de junio de 1994, circunstancia que lógicamente y en justicia, excluye a quienes laboraron por la época referida en la norma indicada, pero, por fuera de la esfera jurídica del concepto de legislatura.

La conclusión no puede ser otra diferente a la de inferir, que el régimen de transición establecido dentro de la regulación en análisis, únicamente aplica para quienes laboraron en el tiempo previsto para el concepto de legislatura, sin que quepa duda alguna, pues el texto de la norma se refiere nítidamente a la hipótesis “se aplicará también para aquellos senadores y representantes de durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994, tuvieren una situación jurídica consolidada”.

En este orden, se establece que para aplicar al señor De Ángulo Arboleda al régimen de transición de congresistas, acorde con la norma en comento, además de acreditar 20 años de servicios, el causante tenía que haberse desempeñado como congresista en la legislatura que terminó el 20 de junio de 1994, situación que difiere del caso bajo estudio, como quiera que se insiste, el señor De Ángulo Arboleda fue parlamentario por los periodos constitucionales de 1958 a 1962 y de 1964 a 1966, esto es mucho antes de la fecha en comento.

En suma, considera la Sala que el parágrafo del artículo 3º del Decreto 1293 de 1994, tampoco sirve de fundamento para revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

6.5. Sobre el principio de favorabilidad que la recurrente invoca al expresar que la entidad demandada, no le permitió acogerse al régimen pensional más favorable, estima la Sala que este principio mínimo fundamental en materia laboral está previsto en el artículo 53 de la Constitución Política como la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”; sobre éste ha considerado la jurisprudencia constitucional(20) que en su acepción en sentido estricto se refiere a la norma más ventajosa para el trabajador, cuando el operador jurídico tiene dudas sobre dos normas vigentes aplicables al momento de causarse el derecho, en efecto señaló la Corte:

“6.1.1. Frente al principio de favorabilidad en sentido estricto, esta corporación ha manifestado que se emplea para “[determinar] “en cada caso concreto, cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador”(21), y que su aplicación opera “(...) en aquellos casos en que surge duda en el operador jurídico sobre cuál es la disposición jurídica aplicable al momento de resolver un asunto sometido a su conocimiento, al encontrar que dos o más textos legislativos vigentes al momento de causarse el derecho, gobiernan la solución del caso concreto. En estos eventos los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la disposición jurídica que mayor provecho otorgue al trabajador, o al afiliado o beneficiario del sistema de seguridad social.”(22) (Resaltado no original)”.

En este orden, en el caso bajo análisis, establece la Sala, que no se dan los presupuestos para que proceda la aplicación del principio de favorabilidad, como quiera que no existe duda sobre la normatividad en materia pensional que rige la situación de la demandante en su condición de beneficiaria de la sustitución pensional, toda vez que el causante no es acreedor del régimen especial que por vía de transición se aplica a los congresistas, como ya se explicó anteriormente, tal y como lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación.

Así las cosas, considera la Sala que asistió la razón al tribunal al negar las pretensiones de la demanda, de modo que se confirmará la sentencia de primera instancia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

1. SE CONFIRMA la sentencia 22 de mayo de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las pretensiones de la demanda promovida por la señora María Margarita Riaño de De Ángulo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esa sentencia.

2. SE RECONOCE personería para actuar como abogado de la parte demandada, a Carlos Andrés Sánchez Rodríguez de conformidad con el poder que obra a folio 537 del expediente.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

Consejeros: Gerardo Arenas Monsalve—Sandra Lisset Ibarra Vélez—Carmelo Perdomo Cuéter.

2 Proceso con radicado Nº 25000-23-25-000-2006-07363-01 y Nº interno 0435-2009

3 Este marco normativo y jurisprudencia se toma de la sentencia del 18 de marzo de 2015, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado Nº 25000-23-25-000-2007-00347-01 y número interno 0868-2009.

4 Al respecto consultar en el mismo sentido la sentencia del 28 de abril de 2011, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 73001-23-31-000-2006-01286-01 y Nº interno 1083-09.

5 “ART. 1º—Incorporación de servidores públicos. Incorporase al sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos: (...) b) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República”.

6 “Por el cual se establece el régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso y se dictan normas sobre prestaciones sociales y económicas de tales servidores públicos”,

7 “Tienen derecho a gozar de todas las prestaciones y servicios del Fondo de Previsión Social del Congreso, aquellas personas que están legalmente obligadas a contribuir para su funcionamiento”.

8 “Los congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones, pero el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no podrá ser inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua”.

9 “ART. 7º—Definición. Cuando quienes en su condición de senadores o representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente decreto. 

PAR.—Para efectos de lo previsto en el presente decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y la Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones. Si las corporaciones públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones hubiesen estado reunidas”.

10 El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Carta Política, contempla una competencia compartida entre el Congreso y el Gobierno Nacional, para regular el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, así, el legislador dicta los parámetros generales a los que debe sujetarse el Gobierno Nacional para dictar la normatividad correspondiente.

11 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-08119-01 y número interno 1473-08.

12 Sentencia de 3 de mayo de 2002. Exp. 1276-2001. Actor: Oscar Emilio Vinasco Vinasco. C.P. Dr. Alberto Arango Mantilla.

13 En esta misma dirección la Corte Constitucional en la Sentencia C-258 de 2013 consideró, “Esta corporación declarará la inexequibilidad de las expresiones “y por todo concepto” y “por todo concepto”, contenidas en el inciso primero y en el parágrafo, respectivamente, del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992.// En este caso, ante la expulsión del ordenamiento de las expresiones en comento y en vista del mandato del Acto Legislativo 01 de 2005 en el sentido de que “[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”, la Sala considera necesario además condicionar la exequibilidad del resto del precepto censurado en el entendido de que como factores de liquidación de la pensión, solo podrán tomarse aquellos ingresos que hayan sido recibidos efectivamente por el beneficiario, que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieren realizado las cotizaciones respectivas al sistema de pensiones.

14 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-08119-01 y Nº interno 1473-08.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 22 de agosto de 2013, proceso con radicado 25000-23-25-000-2006-08119-01 y Nº interno 1473-08.

16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 27 de octubre de 2005, M.P. Ana Margarita Olaya Forero, proceso con radicado 11001-03-25-000-2003-00423-01 (5677-03).

17 “PAR.—El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hubieran cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años”.

18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado Nº 25000-23-25-000-2006-03672-01(2045-07).

19 Según el artículo 138 de la Carta Fundamental, el Congreso por derecho propio se reúne en sesiones ordinarias, durante dos periodos por año, que constituyen una sola legislatura. El primer periodo de sesiones comienza el 20 de julio y termina el 16 de diciembre y el segundo periodo inicia el 16 de marzo y concluye el 20 de junio.

20 Sentencia T-435 de 2014, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

21 Sentencia C-168 de abril 20 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz).

22 Sentencia T-832A de 2013 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).