Sentencia 2006-04791 de enero 26 de 2012

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Rad. 25000-23-25-000-2006-04791-01 (1384-09)

Consejera ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Actor: Guillermo Fetecua Castiblanco

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., veintiséis de enero de dos mil doce.

EXTRACTOS: «Consideraciones

El problema jurídico

Se trata de establecer si los actos administrativos demandados infringieron las normas citadas en la demanda, por cuanto la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil negó al actor el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales que dejó de percibir durante el tiempo en que permaneció suspendido del ejercicio del cargo que desempeñaba en esa entidad, en virtud de las órdenes impartidas por las autoridades disciplinaria y penal en sendas investigaciones adelantadas contra el demandante, por la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa y la Fiscalía Delegada 316 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública.

Los actos demandados

a) Resolución 5711 de 29 de diciembre de 2005, por la cual el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, dispuso obedecer los ordenado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y levantar la suspensión en el ejercicio del cargo ordenada, entre otros, al señor Guillermo Fetecua Castiblanco (fls. 222-224, cdno. 3 de pruebas y 65-67 cdno. ppl.).

b) Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, por medio del cual el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, informó al actor que de conformidad con reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, era improcedente el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir con ocasión de la orden de la autoridad correspondiente (fls. 62-64 cdno. ppl.).

Lo probado en el proceso

Por Auto 74 de 13 abril de 1994, la división de investigaciones disciplinarias de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, separó provisionalmente del servicio sin derecho a remuneración, por el término de sesenta (60) días, entre otros funcionarios, al señor Guillermo Fetecua Castiblanco, del cargo de auxiliar IV - 13 - 12, ubicado en la división de supervisión aérea (fls. 90-93, cdno. 2 de pruebas y 2-5, cdno. ppl.). La misma providencia ordenó poner a disposición de la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa, la totalidad del Expediente 71-93, remitiéndolo a dicha dependencia.

Del auto referido se destaca el siguiente aparte:

“c) De acuerdo a la solicitud de la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa descrita, en relación con la separación provisional del servicio en aras de la moralidad e imagen de la administración pública, unida a la prevalencia de la seguridad aérea, y con base en la investigación que se lleva a cabo allí, se han encontrado en el trámite de licencias de pilotos entre otras cosas, lo siguiente: la falta de requisitos legales, la adulteración de documentos, el expedir y certificar horas de vuelo en forma inexacta y en general el incumpliendo de los deberes propios de los cargos que desempeñan. Es sobre esa base que el suscrito jefe de investigaciones disciplinarias, con la finalidad de garantizar un servicio público idóneo y atendiendo los criterios de moralidad e imagen de esta entidad, considera necesario suspender provisionalmente del servicio a los funcionarios presuntamente involucrados con los hechos aquí comentados”.

Por Resolución 3506 de 8 de junio de 1994, el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, dispuso, a partir de la notificación de dicho acto administrativo, suspender en el ejercicio de su cargo sin derecho a remuneración, a Guillermo Fetecua Castiblanco, auxiliar IV nivel 13, grado 12, ubicado en la dirección de infraestructura aeroportuaria (fls. 97-99, cdno. 2 de pruebas y 6-8, cdno. ppl.).

En sus consideraciones, el citado acto administrativo indicó que mediante Oficio 135 de 30 de mayo de 1994, el Fiscal Delegado 316 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, informó que dentro del Expediente 121799, se dictó medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, entre otros, contra el funcionario Guillermo Fetecua Castiblanco.

Por Resolución 486 de 30 de octubre de 1997, la Procuraduría Tercera Delegada para la Vigilancia Administrativa absolvió de los cargos, entre otros, a Guillermo Fetecua Castiblanco y consultar esa decisión con el superior (fls. 111-153, cdno. 2 de pruebas 9-43, cdno. ppl.); la decisión referida fue confirmada por el Procurador General de la Nación mediante providencia de 24 de julio de 1998 (fls. 158- 199, cdno. 2 de pruebas).

La primera de las resoluciones citadas da cuenta que al actor se le reprocharon dos conductas, la primera relacionada con la solicitud de dinero el 20 de agosto de 1993, a un capitán de apellido Aguilar y a un empleado de Aces, por trámites posiblemente irregulares ante la Aeronáutica Civil y además sostener conversaciones telefónicas con diversas personas y concertar citas para acordar trámites indebidos de documentos o servicios que presta la aeronáutica y la segunda referida a solicitud de dinero el 7 de septiembre de 1993 por trabajos ejecutados en la Aeronáutica Civil.

El 30 de agosto de 2005, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió un recurso de apelación mediante el cual revocó la sentencia del Juzgado 28 Penal del Circuito de Bogotá de 11 de febrero de 2002, por medio de la cual había condenado, entre otros, al actor, a la pena de 80 meses de prisión y multa de 100 salarios mínimos legales mensuales, como autores responsables de los delitos de concusión en concurso homogéneo y sucesivo con falsedad ideológica material de particular en documento público y privado. Como consecuencia de dicha decisión declaró extinguida la acción penal por prescripción; ordenó el cese de todo procedimiento contra los procesados y como el demandante se encontraba en prisión domiciliaria le concedió su libertad incondicional inmediata (fls. 50-57, cdno. ppl.).

La decisión referida fue notificada al director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, por parte del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión, según Oficio 1601-05 de 12 de diciembre de 2005 (fls. 218, cdno. 2 de pruebas y 58, cdno. ppl.).

Mediante petición fechada el 14 de diciembre de 2005, el accionante solicitó al director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil: i) levantar la suspensión que en virtud del Auto 74 de 13 de abril de 1994 y la Resolución 3506 de 8 de junio del mismo año pesaba sobre él y que en consecuencia se declara la pérdida de ejecutoria de los citados actos; ii) el reintegro inmediato al cargo que de acuerdo con las promociones efectuadas a los funcionarios de la Aerocivil, durante el tiempo de la suspensión, correspondiera al reintegro; iii) el pago indexado de los salarios y demás prestaciones a que tenían derecho los funcionarios de esa entidad, causados desde el momento de la suspensión hasta cuando se verificara el reintegro; iv) el pago indexado del subsidio familiar a que tenían derecho sus hijos menores, desde el momento de la suspensión hasta cuando se verificara el reintegro; v) lo que el derecho correspondiera para funcionarios que se hallaren en la situación administrativa de suspendido del cargo que trataba su petición (fls. 219-221, cdno. 2 de pruebas y 59-61, cdno. ppl.).

A través de Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, el director de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, respondió al actor que, en relación con las peticiones primera y segunda, con base en los documentos aportados y con el fin de dar cumplimento al mandato judicial a que se refería el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión, procedería a librar los actos administrativos correspondientes y, negó las peticiones tercera, cuarta y quinta, aduciendo que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, era improcedente el reconocimiento de los emolumentos dejados de percibir con ocasión de la orden de autoridad penal correspondiente y que en consecuencia, dado que el eventual perjuicio no tuvo origen en la administración, su resarcimiento debía procurarse ante el responsable, previo ejercicio de las acciones legales pertinentes (fls. 62-64, cdno. ppl.).

Por Resolución 577 de 29 de diciembre de 2005, el director general de la Unidad Administrativa de Aeronáutica Civil, dispuso obedecer los ordenado por el Juez Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá y levantar la suspensión en el ejercicio del cargo ordenada, entre otros, al señor Guillermo Fetecua Castiblanco (fls. 222-224, cdno. 2 de pruebas y 65-67, cdno. ppl.).

Análisis de la Sala

Cuestión previa

Caducidad de la acción

El a quo sostuvo que mediante el Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, respondió al actor la petición que presentara el 14 de diciembre de 2005, negándole el reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones sociales, durante el tiempo que estuvo suspendido en el ejercicio de su cargo y entonces concluyó que el acto administrativo que realmente resolvió las peticiones del accionante y por lo tanto con aptitud para ser demandable en el sub-lite, era el oficio citado.

Al sustentar el recurso de apelación, la apoderada de la accionada insinúa que, frente al Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, operó el fenómeno de la caducidad de la acción, el cual debió ser analizado por el a quo al momento en que determinó que la acción procedente en el sub judice no era, como sostenía la demandada, la de reparación directa sino la de nulidad y restablecimiento del derecho.

En relación con el punto, el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo prevé en lo pertinente:

ART. 136.—Caducidad de las acciones. Subrogado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998.

“...

La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe” (subrayas y negrillas fuera del texto).

Al revisar el expediente se observa que, al corregir la demanda, la apoderada del actor sostuvo que el acto administrativo contenido en el Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, le fue notificado de manera informal al actor el día en que se realizó la notificación de la Resolución 5711 del día 29 de los mismos mes y año, mediante la entrega del Oficio 3100 de 2 de enero de 2006 (fls. 81, cdno. ppl.), el cual obra al folio 83 del cuaderno principal y cuyo texto evidentemente no se refiere sino a la resolución que no al oficio mencionado.

Ni en la contestación de la demanda ni en el recurso de apelación, la accionada hizo manifestación alguna respecto de la afirmación de la apoderada de la parte actora referida; sin embargo al proceso fue aportada copia del Oficio 3102-254-0165 de 22 de marzo de 2006, que sobre el punto señaló: “2) Para el reconocimiento y el pago de los salarios durante el tiempo de suspensión la administración se abstiene de cancelarlos hasta tanto no se reciba orden de carácter jurisdiccional o administrativa específica, a más que en la actualidad cursa una acción de tutela interpuesta por Ud. De la cual esperamos el fallo correspondiente”.

Así entonces, cualquiera sea la fecha que se tome como de notificación del Oficio 3100-3057-2 de 19 de diciembre de 2005, vale decir, el 2 de enero de 2006 inserta en el Oficio 3100, o, el 22 de marzo de 2006, data del Oficio 3102-254-0165, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 28 de abril de 2006 (fl. 76 vto., cdno. ppl.), es evidente que no transcurrieron más de los cuatro (4) meses que señala el numeral 2º del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, para intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual es el caso de concluir que en el sub lite no operó el fenómeno de la caducidad de la acción.

2.(sic) El asunto de fondo.

El motivo de disentimiento que la apelante plantea se fundamenta en insistir en que en este caso la acción procedente no era, como determinó el a quo, la de nulidad y restablecimiento del derecho, sino la de reparación directa contra la Fiscalía General de la Nación, por cuanto, en su sentir, el daño causado al demandante tuvo origen en sendas órdenes impartidas por autoridades disciplinarias y penales, consistentes en suspenderlo en el ejercicio de funciones y sin derecho a remuneración y frente a tales órdenes la entidad accionada no podía hacer nada diferente a cumplirlas, razón por la cual la demandada no estaba obligada a reconocer y pagarle al actor los salarios y prestaciones dejados de percibir mientras estuvo suspendido.

Sobre el punto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo sentó un criterio inicial consistente en que, en asuntos de orden laboral administrativo, la acción indicada para obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por una decisión judicial era la de reparación directa y no la de nulidad y restablecimiento del derecho.

Al respecto, en lo pertinente señaló:

“...

En la actualidad, la Ley 200 de 1995, Código Disciplinario Único, prevé la suspensión provisional del investigado disciplinariamente en las condiciones señaladas en el artículo 115 y el derecho del servidor suspendido al reconocimiento y pago de la remuneración dejada de percibir durante el lapso de la suspensión, en los casos enlistados en el artículo 116. Ejercido el control de estas normas por la Corte Constitucional, fueron declaradas exequibles mediante Sentencia C-280 de 1996.

Sin embargo la situación es diferente en cada caso. En estas hipótesis la orden de suspensión proviene del superior jerárquico del empleado o funcionario o de la procuraduría, para facilitar el adelantamiento de una investigación disciplinaria. Si ésta no culmina con la imposición de una sanción, o se impone una sanción inferior al término de la suspensión, el empleado o funcionario suspendido debe recibir como restablecimiento de sus derechos, el pago de los sueldos y prestaciones dejados de percibir durante la suspensión precautelativa; así lo previó la ley.

Pero cuando la orden de suspensión proviene de un juez, no es el superior jerárquico quien toma la determinación de suspender provisionalmente al empleado, y por tanto la responsabilidad se traslada a ese órgano del Estado. La administración a menos de existir norma expresa que la autorice, no puede, en caso de absolución o revocatoria de la orden de suspensión, cancelar los sueldos y prestaciones dejados de devengar por el empleado o funcionario suspendido por orden judicial.

Se dirá entonces que frente al artículo 90 de la Constitución Política de 1991 que consagra la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, esa suspensión posteriormente revocada debe significar una reparación para el suspendido.

Así entiende la Sala que por aplicación de dicho artículo 90 puede lograrse la reparación del daño causado, mas no por la vía intentada por el actor en este proceso, en el cual en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se controvierte un acto administrativo ficto que a la luz de las disposiciones invocadas como violadas es legal, puesto que para cancelar los sueldos y prestaciones reclamados, la entidad demandada no cuenta con autorización de la ley ni le es dado aplicar analógicamente otras normas que regulan situaciones diferentes y por lo mismo no puede deducírsele responsabilidad, de manera automática, sino a través del ejercicio de la acción de reparación directa.

El panorama de la responsabilidad del Estado, por acción u omisión de sus agentes judiciales, se amplió y precisó por el legislador el que, con posterioridad a los hechos que se juzgan, previó en el artículo 414 del Código de Procedimiento Penal la indemnización por privación injusta de la libertad y posteriormente, en los artículos 65 y ss., de la Ley 270 de 1996, estatutaria de la justicia, destinó un capítulo a la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios y empleados judiciales, estableciendo la responsabilidad patrimonial por los daños antijurídicos causados por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad”(2).

Posteriormente, el anterior criterio fue recogido, al determinarse que en casos como el sub lite, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, en razón de que el pago de salarios y prestaciones es un asunto de naturaleza laboral, sin que para el caso incida el hecho de que la suspensión del servidor público provenga de orden judicial. Así entonces, el conocimiento y decisión de controversias como la que es objeto de análisis en el sub lite, le corresponde a la Sección Segunda y no a la Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sobre el punto objeto de litigio esta Sala señaló:

“...

Desde el mismo momento en que se revoca la medida adoptada por la justicia penal, queda sin sustento legal la suspensión administrativa del actor en el cargo y sin efecto la suspensión del derecho a percibir los emolumentos económicos que se derivan de la relación laboral por el lapso de la suspensión.

La administración debió reconocer y pagar los salarios y prestaciones sociales correspondientes al término en cuestión, no siendo de recibo el argumento esgrimido por ella en el sentido de que no hubo prestación del servicio, pues ese era el efecto lógico y jurídico del acto de suspensión que expidió y con el cual autorizó, en forma implícita, la no prestación del servicio.

Con el levantamiento de la medida penal las cosas se retrotraen al estado anterior, como si nunca se hubiera expedido el acto de suspensión, de manera que así como se dispuso el reintegro del actor al servicio debieron reconocérsele los derechos salariales y prestacionales, por tal período.

Si bien es cierto que la suspensión del actor no fue iniciativa del ente territorial con el que estaba vinculado laboralmente, tal circunstancia no lo releva de su condición de empleador y por ende no lo exonera del reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir como consecuencia del acto de suspensión.

En cuanto al restablecimiento del derecho de carácter laboral, la entidad a la cual estaba vinculado el actor es la que debe asumir tal carga como consecuencia de que por la orden judicial se retrotrae la situación al estado anterior, como si el funcionario jamás hubiera sido separado del servicio, lo que explica la obligación de pagarle los salarios y prestaciones dejados de percibir. Otra cosa es que el nominador pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación en obedecimiento de cuyo mandato se profirió el acto de suspensión.

Como sustento adicional de esta tesis se recuerda que en los casos de suspensión disciplinaria el pago de las acreencias laborales le corresponde al nominador aunque la orden haya sido proferida en acatamiento de lo dispuesto por la Procuraduría General de la Nación.

Finalmente advierte la Sala que de subsistir alguna duda deben aplicarse los principios fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Nacional conforme a los cuales debe acudirse a la “... situación más favorable al trabajador en caso de duda en aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho”.

Este principio debe aplicarse en este caso porque si bien es cierto el nominador no profirió la orden de suspensión que afectó al trabajador, este tampoco tiene que correr con la carga que por la decisión de autoridad afectó su situación laboral”(3).

El derrotero jurisprudencial trazado fue reiterado recientemente por esta Sala(4) en decisión de la que fue ponente quien lo es de la presente; dicha decisión se refirió a la diferencia que existe entre la suspensión administrativa que adopta la autoridad nominadora en ejercicio de sus propias facultades en el campo disciplinario, de la que realiza en acatamiento de orden judicial frente a la cual carece de poder decisorio, para inferir que la suspensión en el ejercicio de funciones no es una actividad en la cual participe la administración, porque solo el funcionario judicial puede imponerla y disponer su finalización, decisión que es de obligatorio acatamiento para la administración pública.

La misma decisión destacó que la suspensión en el ejercicio de funciones por mandato judicial, no pone fin al vínculo laboral que existe entre el funcionario público y la administración, en la medida en que tan solo lo separa temporalmente de su ejercicio mientras se adelanta el proceso penal al que se le vincula, con la posibilidad de que posteriormente se ordene, como ocurrió en el sub lite, el reintegro al cargo.

Aplicando lo dicho antes al caso en estudio, se tiene:

La prueba aportada al proceso da cuenta que el director general de la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, suspendió a Guillermo Fetecua Castiblanco del cargo que desempeñaba como auxiliar IV nivel 13, grado 12; dicha determinación se produjo en cumplimiento de una solicitud del Fiscal Delegado 316 de la Unidad Especializada de Delitos contra la Administración Pública de la Fiscalía General de la Nación, en virtud de la medida de aseguramiento consistente en detención preventiva dictada en contra del actor, por conductas presuntamente punibles, realizadas en ejercicio de sus funciones como empleado de la entidad accionada (Concusión en concurso homogéneo y sucesivo con falsedad ideológica material de particular en documento público y privado).

Así mismo, el levantamiento de la suspensión ocurrió en virtud de la decisión de 30 de agosto de 2005, mediante la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán resolvió, entre otras cosas, declarar extinguida la acción penal por prescripción; ordenar el cese de todo procedimiento contra el demandante y su libertad incondicional inmediata.

Acertó el señor Guillermo Fetecua Castiblanco al intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que su pretensión se concretó en el reclamo de unos derechos laborales.

Si la entidad demandada dispuso levantar la suspensión provisional que afectaba al accionante, en virtud de que la autoridad penal declaró y extinguida la acción penal por prescripción y ordenó el cese del procedimiento que se adelantaba en contra del actor, la consecuencia es que al reintegrarse al ejercicio de sus funciones, también tenía derecho a que la accionada, con la cual siempre mantuvo el vínculo laboral, le cancelara los salarios y prestaciones cuyo pago suspendió durante el tiempo en que lo separó del servicio, pues no de otra forma podría considerarse restablecido en la totalidad de los derechos que le fueron suspendidos temporalmente, toda vez que la referida orden de la autoridad penal retrotrajo su situación al momento en que fue suspendido del cargo, vale decir como si nunca hubiera sido separado del ejercicio de sus funciones y en esa medida no solo tenía derecho al reintegro, sino además al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo en que fue separado del servicio.

La obligación que correspondía a la Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil, como entidad nominadora, de reintegrar al actor y cancelarle sus salarios y prestaciones, no constituye óbice para que, si a bien lo tiene, pueda repetir contra la Fiscalía General de la Nación, en cuanto fue a instancias de ese ente que la accionada profirió el acto de suspensión.

De acuerdo con el derrotero jurisprudencial referido en esta providencia y las pruebas aportadas al sub lite, la Sala concluye que en este caso se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos y en consecuencia, la decisión del a quo que dispuso su anulación debe ser confirmada, tal como habrá de decidirse.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

Confírmase la sentencia de 27 de noviembre de 2008, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Guillermo Fetecua Castiblanco contra la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al tribual de origen.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Cúmplase».

(2) Sección Segunda, sentencia de 30 de mayo de 2002, Exp. IJ-004, M.P. Alberto Arango Mantilla, Rad. 73001-23-31-000-1996-13147-01 (IJ-004), actor: Óscar Armando Sánchez.

(3) Sección Segunda, Consejo de Estado, sentencia de 25 de enero de 2007, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

(4) Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 1º de septiembre de 2011, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Rad. 25000-23-25-000-2007-01349-01, Exp. 1902-2009, actor: Meyer Cañón Gómez.