Sentencia 2006-04977 de junio 10 de 2010

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Ref: Expediente 250002325000200604977-01

Nº Interno: 1921-2007

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez

Autoridades nacionales

Actor: Fabián Segura Guerrero

Bogotá, D.C., diez de junio de dos mil diez.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Consiste en determinar si el demandante tiene derecho o no a la reliquidación de su pensión de jubilación teniendo en cuenta los salarios percibidos en el cargo de director administrativo y financiero de la Empresa Sorteos Extraordinarios Asociados Cía. Ltda., devengados con posterioridad a la fecha a partir de la cual le fue efectivamente reconocida la pensión de jubilación.

Actos acusados

1. Resolución 38902 de 21 de noviembre de 2005, proferida por Cajanal, a través de la cual negó la reliquidación pensional solicitada por el actor argumentando que el señor Fabián Segura “no se encuentra inmerso en ninguna de las calidades de que trata el Decreto 2400 de 1968, además los nuevos tiempos aportados son laborados en entidades de carácter privados (sic)” (fl. 1).

2. Resolución 08817 de 19 de diciembre de 2005, expedida por la jefe de la oficina asesora jurídica de Cajanal, que desató el recurso de reposición interpuesto y en sus artículos 1º y 3º confirmó la decisión anterior y la adicionó en el sentido de negar la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez “por nuevos factores salariales” (fl. 4).

De lo probado en el proceso

A folio 40 del plenario obra copia de la Resolución 05509 de 13 de noviembre de 1998, proferida por la Contraloría General de la República, a través de la cual se aceptó la renuncia presentada por el demandante al cargo de jefe de división, nivel ejecutivo, grado 15, división de asuntos legales y contenciosos, oficina jurídica, a partir del 16 de noviembre de 1998.

Mediante Resolución 21745 de 12 de septiembre de 2001, la subdirección general de prestaciones económicas de Cajanal, reconoció a favor del actor una pensión vitalicia por vejez efectiva a partir del 1º de febrero de 2000, fecha en que cumplió 55 años de edad, en cuantía de $ 1.952.244.14. Para el efecto tuvo en cuenta el servicio prestado en entidades de derecho público y lo dispuesto en las leyes 33 de 1985, 100 de 1993, artículo 36 y los decretos 1158 de 1994 y 1474 de 1997 (fl. 8).

Con la certificación expedida por Sorteos Extraordinarios Asociados Cía. Limitada en Liquidación, quedó acreditado que el demandante prestó sus servicios en esa entidad mediante contratos de trabajo suscritos entre el 11 de junio de 2001 y el 15 de julio de 2004, en el cargo de director administrativo y financiero (fl.18).

A folio 23 del plenario obra el contrato a término fijo suscrito por el señor Fabián Segura y la Empresa Nacional de Loterías Departamentales Ltda. por el periodo comprendido entre el 16 de julio de 2004 y el 31 de enero de 2005, para desempeñar el cargo de director administrativo y financiero, con un salario de $ 6.000.000.

Según lo dispuesto en el artículo segundo de la Resolución 08817 de 19 de diciembre de 2005, el actor fue reincoporado a la nómina de pensionados a partir del 1º de febrero de 2005 (fl. 6).

Análisis de la Sala

Como de las pruebas allegadas al plenario se evidencia que el pago efectivo de la pensión por vejez reconocida a favor del actor se dio a partir del 1º de febrero de 2000, la Sala estudiará la procedencia de la reliquidación pensional por revinculación, en el siguiente orden:

En relación con la incorporación al servicio público de un pensionado, el artículo 4º de la Ley 171 de 1961, determinó:

Al pensionado por servicios a una o más entidades de derecho público, que haya sido o sea reincorporado a cargos oficiales y haya permanecido o permanezca en ellos por tres (3) años o más, continuos o discontinuos, le será revisada su pensión a partir de la fecha en que quede nuevamente fuera del servicio, con base en el sueldo promedio de los tres últimos años de servicios.

La misma regla se aplicará al jubilado por una empresa particular, que haya sido o sea reincorporado por esta a su servicio o al de sus filiales y subsidiarias por el mínimo de tiempo indicado.

PAR.—Cuando la reincorporación del pensionado por tres (3) años o más y su nuevo retiro hayan ocurrido con anterioridad a la vigencia de la presente ley, la pensión revisada solo se causará a partir de dicha vigencia.

A su vez, el artículo 29 del Decreto-Ley 2400 de 1968, que regula la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la rama ejecutiva del poder público, dispone en el artículo 29 lo siguiente:

“El empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y será retirado del servicio, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha en que reúna tales condiciones. No obstante, el Gobierno podrá establecer excepciones para el retiro, cuando las necesidades del servicio lo exijan(1).

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de presidente de la república, ministro del despacho, jefe de departamento administrativo, superintendente, viceministro, secretario general de ministerio o departamento administrativo, presidente, gerente o director de establecimientos públicos o de empresas industriales y comerciales del Estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo. Por necesidades del servicio, el gobierno podrá ampliar estas excepciones siempre y cuando el empleado no sobrepase la edad de sesenta y cinco (65) años”(2).

La normatividad en cita evidencia que el empleado que reúna las condiciones para tener derecho a disfrutar de una pensión de jubilación, cesará definitivamente en sus funciones y pasará a disfrutar de la pensión de jubilación salvo en los casos excepcionales en los que se permite el reintegro al servicio.

El Decreto 583 de 1995, “por el cual se dictan disposiciones en materia prestacional del sector oficial”, mantuvo la regla anterior agregando como excepción para el reintegro de pensionados los cargos de elección popular, con el siguiente tenor literal:

“ART. 1º—Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirá la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere menor a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia total de la prestación social”.

La normatividad citada debe interpretarse en conjunto con la disposición contenida en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, según el cual:

“Los funcionarios y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución.

PAR.—No podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso”.

En relación con el retiro del empleado que tiene derecho a pensión, el artículo 9º de la Ley 797 de 2003(3), dispone lo siguiente:

“PAR. 3º—Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones”.

Lo anterior evidencia que el solo hecho de adquirir el status pensional es causal de retiro, es decir, que el trabajador o servidor público que reúne los requisitos pensionales debe cesar sus labores y por ende no puede reincorporarse al mercado laboral salvo las excepciones contenidas en el inciso segundo del Decreto 2400 de 1969.

En relación con la diferencia que existe entre la situación de reincorporación de un pensionado al servicio público y la reliquidación de la pensión de un servidor que ostenta el status pensional pero continúa laborando, la Corte Constitucional, en Sentencia C-331 de 22 de marzo de 2000, magistrado ponente Dr. Antonio Barrera Carbonell, sostuvo lo siguiente:

“La Corte considera que la situación fáctica y jurídica regulada en el artículo 4º de la Ley 171 de 1961 y en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993 no es la misma, por las siguientes razones:

a) La primera de las normas citadas, como ya se advirtió, alude a un aspecto de la función pública como es la reincorporación excepcional al servicio del servidor público a quien se le ha otorgado una pensión, aunque esta circunstancia genere derecho a la revisión de la pensión.

b) La segunda de dichas normas se refiere primordialmente a la permanencia en el servicio público de quien ha obtenido el derecho a la pensión, por no estar obligado a retirarse de este.

c) La posibilidad de la reincorporación o derecho a acceder de nuevo a determinados cargos públicos, es bastante limitado por la circunstancia de que dicha reincorporación solo es viable a un escaso número de cargos, que son de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, la probabilidad de acceder a ellos es bastante incierta pues la designación en uno de esos cargos depende de la libertad discrecional del nominador. En cambio, el derecho a permanecer en el cargo, no obstante haber obtenido el servidor el derecho a la pensión, no comporta la incertidumbre ni las restricciones antes mencionadas.

La regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos (C.P., art. 40-7), en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

No es lo mismo, por consiguiente, la reincorporación al servicio público de quien se ha retirado de este para gozar de pensión, de la situación que se presenta cuando alguien es pensionado y permanece en el servicio, por no estar obligado a retirarse de este. Ello justifica la diferente regulación y el tratamiento distinto en lo que atañe con la forma de reliquidar la pensión”.

Las anteriores consideraciones permiten concluir que la reincorporación al servicio de una persona que adquiere el status pensional y le es reconocida su prestación es una situación excepcional que solo procede para ocupar los cargos expresamente contemplados en el inciso segundo el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 y los de elección popular establecidos por el Decreto 583 de 1995(4).

Aplicando lo anterior al caso concreto, se concluye que el demandante no tiene derecho a la revisión de su pensión de jubilación en los términos del artículo 4º de la Ley 171 de 1961, dado que el cargo de director administrativo y financiero desempeñado en la Empresa Sorteos Extraordinarios Asociados Cía. Ltda., no es útil para la reliquidación de la pensión por no estar dentro de las excepciones consagradas en la ley.

Lo anterior resulta más evidente si se tiene en cuenta que la Ley 797 de 2003, contempla como causal de retiro del servicio de los trabajadores o servidores públicos la adquisición del status pensional, disposición que interpretada en conjunto con las anteriores, permite deducir que tales personas salen definitivamente del mercado laboral.

Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que la vinculación a la Empresa Sorteos Extraordinarios Asociados Cía. Ltda., ocurrió con anterioridad al “reconocimiento pensional” y por tal razón no puede hablarse de una revinculación al servicio, tampoco procedería la reliquidación en la forma solicitada porque la prestación fue reconocida aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y para incluir tales tiempos de servicio, tendría que cambiarse de régimen pensional, pretensión que el actor no solicitó.

Por las razones expuestas, el proveído impugnado que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmado.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley.

FALLA:

Confírmase la sentencia de 22 de junio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda incoada por Fabián Segura Guerrero.

Cópiese, notifíquese, y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión».

(1) Modificado por el artículo 1º, inciso 3º de la Ley 33 de 1985; Decreto 625 de 1988 y la Ley 71 de 1988.

(2) Modificado por el Decreto 3074 de 1968 artículo 1º.

(3) Declarado exequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-1037 de 5 de noviembre de 2003.

(4) La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencias de 31 de julio de 1996, expediente 11108, M.P. Dr. Carlos Orjuela Góngora y, de 18 de abril de 2002, expediente 1608-01, M.P. Dr. Alberto Arango Mantilla, analizaron casos similares en los que se aceptó que la reincorporación al servicio de un pensionado es excepcional y por tal razón sólo procede para ocupar los cargos especialmente señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, ya que allí se establece la prohibición general de reincorporación.