Sentencia 2006-05536 de mayo 2 de 2013

 

Sentencia 2006-05536 de mayo 2 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”

Ref.: Expediente 2256-11

Radicación: 25000232500020060553602

Magistrado Ponente:

Dr. Alfonso Vargas Rincón

Actor: Aura Mercedes Martínez de Muñoz.

Autoridades nacionales.

Bogotá, D.C., mayo dos de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Considera

Se pretende en el sub iudice que se declare la nulidad de la Resolución PSAR06-22 de 1º de febrero de 2006, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

La demanda expuso que el acto de insubsistencia del nombramiento de la doctora Aura Mercedes Martínez de Muñoz en el cargo de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, no estuvo inspirado en razones del buen servicio, sino en motivos diferentes de carácter personal y burocrático que afectaron su eficiente prestación, es decir, razones distintas a aquellas para las cuales la ley le confirió la facultad discrecional, incurriendo de esa manera en desviación de poder, pues además de haber sido reemplazada por una persona que había llegado a la edad de retiro forzoso, no tenía su experiencia, capacidad y condiciones profesionales.

Según la actora, a la administración no le asistían razones que justificaran su retiro, pues considera que debieron existir motivos entendibles, lógicos y ciertos para ello, por tratarse de una excelente funcionaria que se destacó por haber prestado un buen servicio por más de 30 años, sin que hubiera sido objeto de llamados de atención y sanciones, tal como lo reconoció la entidad demandada en el oficio con el que le comunicó la decisión de retiro. Además, tenía derecho a permanecer en el cargo mientras observara buena conducta, su rendimiento fuera satisfactorio y no hubiera llegado a la edad de retiro forzoso como lo señala el artículo 152 de la Ley 270 de 1996.

Su retiro injustificado le causó graves perjuicios, pues se le privó de los ingresos de los cuales derivaba su sustento y el de su familia, en especial, el de su hija discapacitada.

Para el juzgador de primera instancia, el cargo que desempeñaba la actora es de carrera administrativa, razón por la cual la administración podía retirarla del servicio mediante declaratoria de insubsistencia del nombramiento, por cuanto su ingreso a la entidad no fue producto de un concurso. Además, no probó la falsa motivación por la inexistencia de norma legal que prevea la prohibición de remover al servidor nombrado en provisionalidad hasta cuando se nombre de la lista de elegibles. Tampoco puede el cumplimiento de una labor en las condiciones que lo exige el cargo convertirse en indicio de desviación de poder, por lo que no puede aceptarse que su retiro obedeció a intereses personales al ser reemplazada por otra que no contaba con una hoja de vida suficiente para atender el servicio en la forma en que la actora lo desempeñaba.

Estima la demandante que la sentencia apelada no analizó el material probatorio allegado al proceso con el que probó cada uno de los hechos en que fundamentó las pretensiones de la demanda. Tampoco aplicó la nueva jurisprudencia según la cual, cuando se desvincula un empleado que ocupa un cargo de carrera, es menester motivar el acto correspondiente.

Para el efecto, se allegaron los siguientes medios de prueba:

— Certificación expedida por la directora administrativa de la división de asuntos laborales de la dirección ejecutiva de administración judicial (fls. 1 a 3, cdno. 2), donde hace constar que la doctora Aura Mercedes Martínez de Muñoz, prestó servicios en el Ministerio de Justicia entre el 17 de enero de 1978 al 31 de enero de 1990. Igualmente certifica que se desempeñó en las dependencias y cargos que se relacionan a continuación: en la Dirección Nacional (antigua) de carrera judicial, como jefe de sección desde el 1º de febrero de 1990 al 26 de septiembre de 1991, y de profesional universitario grado 14, del 27 de septiembre de 1991 al 31 de marzo de 1994; en la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, profesional universitario grado 17, del 1º de abril de 1994 al 31 de octubre de 1996; profesional universitario grado 33, desde el 1º de noviembre de 1996 al 16 de febrero de 1998; director (encargado) del 4 de noviembre de 1997 al 16 de febrero de 1998, y de director en propiedad de la misma unidad desde el 17 de febrero de 1998 al 5 de febrero de 1996, fecha última en que se hizo efectivo el retiro del servicio.

— Certificaciones y diplomas (fls. 164 y ss., cdno. 2) que dan cuenta que la doctora Aura Mercedes Martínez de Muñoz es abogada egresada de la Universidad Santo Tomás, y especializada en derecho laboral del Colegio Mayor Nuestra señora de Rosario. Además que realizó el curso de ética administrativa en la Escuela Superior de Administración Pública, y participó en el seminario de actualización del nuevo Código Contencioso Administrativo auspiciado por el Ministerio de Justicia.

— Copia del Acuerdo 250 de 17 de febrero de 1998 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fls. 1 y ss., cdno. 3), donde establece que los cargos de profesional asistente y director de unidad de la Sala Administrativa, tendrán como requisitos mínimos los siguientes: título profesional y experiencia relacionada, con posterioridad a la obtención del título, de ocho (8) años.

— Copia de la sesión ordinaria de decisión y deliberación de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fls. 14 y ss., cdno. 3), efectuada el 1º de febrero de 2006, donde por mayoría de 5 votos a favor y 1 en contra, se decidió:

“(…) declarar insubsistente el nombramiento, como directora del Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, de la doctora Mercedes Martínez de Muñoz”.

Y donde igualmente, resolvió:

“(…) encargar a la doctora Isolda Álvarez de Maza de las funciones de directora de la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (…). En consecuencia, ordenó expedir los actos administrativos respectivos”.

— Copia de la Resolución PSAR06-22 de 1º de febrero de 2006, expedida por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 4, c.p.), por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados.

— Copia de la comunicación PSA06-485 de 1º de febrero de 2006, suscrita por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 3, c.p.), donde además de comunicarle a la actora la decisión de insubsistencia, le expresó un merecido reconocimiento por su profesionalismo y destacó la labor realizada al frente de la señalada responsabilidad.

— Registro civil de nacimiento de Ángela María Muñoz Martínez, expedido por la Notaría Novena del Círculo de Bogotá (fl. 8, c.p.), donde consta que nació el 13 de diciembre de 1989 y es hija de la demandante.

— Certificación de fecha 10 de mayo de 2006, expedida por el neurocirujano doctor Carlos Martínez López (fl. 9, c.p.), donde hace constar que la menor Ángela María Muñoz Martínez es hija de la demandante. Igualmente, que presentó hidrocefalia con secuelas importantes como un retraso psicomotor y alteraciones mentales en el área cognitiva, y es dependiente en más de un 90%.

— Certificación expedida por el jefe de la división de recursos humanos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (fl. 9 a 11, cdno. 2), donde hace constar que la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza prestó sus servicios en el cargo de Defensora de Menores entre el 11 de julio de 1972 al 30 de noviembre de 1980, y entre el 2 de mayo de 1995 al 16 de septiembre de 1998 como directora regional de Bogotá y asesora de la dirección general.

— Resolución 1 de 16 de marzo de 1999 (fl. 26, cdno. 2), expedida por el doctor Gustavo Cuello Iriarte, magistrado de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual nombró en su despacho a la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza en el cargo de profesional asistente (magistrado auxiliar).

— Resolución 4337 de 31 de diciembre de 1999 (fl. 23, cdno. 2), expedida por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se encargó a la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza, profesional del despacho del doctor Gustavo Cuello, de las funciones de directora de la Unidad de Administración de la Carrera Judicial.

— Resolución PSAR06-24 de 1º de febrero de 2006, expedida por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 22, cdno. 2), por medio de la cual se encargó a la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza de las funciones de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados.

— Resolución 22 de 3 de abril de 2006, expedida por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (fl. 19, cdno. 2), por medio de la cual se aceptó la renuncia presentada por la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza del cargo de magistrada auxiliar a partir del 15 de abril de 2006.

— Diploma expedido por la Universidad del Atlántico (fl. 12, cdno. 2) donde consta que la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza es Abogada egresada de dicha universidad.

— Diploma expedido por el Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario (fl. 13, cdno. 2) donde hace constar que la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza es especialista en derecho comercial.

— Certificación expedida por la Universidad Externado de Colombia (fl. 15, cdno. 2) donde hace constar que la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza asistió a seminario de derecho de familia.

— Certificación expedida por la Academia Nacional de Ciencias Forenses (fl. 16, cdno. 2), donde hace constar que la doctora Isolda Genoveva Álvarez de Maza asistió al seminario de jurisdicción de familia y Código de Menor.

En orden a resolver la controversia, se imponen las siguientes precisiones:

Respecto de la clasificación de los empleos, autoridades nominadoras y causales del retiro del servicio en la rama judicial, la Ley 270 de 1996, en sus artículos 130, 131 y 149 señalan:

“ART. 130.—Clasificación de los empleos. Son de período individual los cargos de magistrado de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de Fiscal General de la Nación y de director ejecutivo de administración judicial.

Los funcionarios a que se refieren los incisos anteriores permanecerán en sus cargos durante todo el período salvo que antes de su vencimiento intervenga sanción disciplinaria de destitución por mala conducta o lleguen a la edad de retiro forzoso.

(…).

Son de libre nombramiento y remoción los cargos de magistrado auxiliar, abogado asistente y sus equivalentes; los cargos de los despachos de magistrados enunciados en los incisos anteriores, los adscritos a la presidencia y vicepresidencia de estas corporaciones; los de los secretarios de esas corporaciones; los cargos de los despachos de los magistrados de los tribunales; los cargos de Vicefiscal General de la Nación, secretario general, directores nacionales; directores regionales y seccionales, los empleados del despacho de Fiscal General, del Vicefiscal y de la secretaría general, y los de fiscales delegados ante la Corte Suprema de Justicia. Estos cargos no requieren confirmación (resaltado fuera de texto).

Son de carrera los cargos de magistrado de los tribunales superiores de distrito judicial y de los tribunales contencioso administrativos y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura; de los fiscales no previstos en los incisos anteriores; de Juez de la República, y de los demás cargos de empleados de la rama judicial.

(…)”.

“ART. 131.—Autoridades nominadoras de la rama judicial. Las autoridades nominadoras de la rama judicial, son:

(…).

1. Para los cargos de director de unidad y jefe de división del Consejo Superior de la Judicatura: La Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura (resaltado fuera de texto).

(…).

“ART. 149.—Retiro del servicio. La cesación definitiva de las funciones se produce en los siguientes casos:

1. Renuncia aceptada.

2. Supresión del despacho judicial o del cargo.

3. Invalidez absoluta declarada por autoridad competente.

4. Retiro forzoso motivado por edad.

5. Vencimiento del período para el cual fue elegido.

6. Retiro con derecho a pensión de jubilación.

7. Abandono del cargo.

8. Revocatoria del nombramiento.

9. Declaratoria de Insubsistencia.

10. Destitución.

11. Muerte del funcionario o empleado (resaltado fuera de texto).

El Acuerdo 22 de 18 de febrero de 1997, de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, estableció:

“ART. PRIMERO.—Los cargos que a continuación se señalan, pertenecientes a la planta de personal de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, se adscriben a la Presidencia de la misma Sala:

Director unidad nominado.

Profesional especializado (jefe de división) grado 33

De acuerdo con lo expuesto, la doctora Aura Mercedes Martínez de Muñoz, en el cargo de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados, ostentaba la calidad de empleado público “de libre nombramiento y remoción”, por tratarse de un cargo adscrito a la presidencia de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, cuya nominación corresponde a la Sala, por lo que era procedente su remoción a través del mecanismo de la insubsistencia siempre y cuando obedeciera a razones del buen servicio público.

Lo anterior, por cuanto la Carta Política señala que los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercen sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento (C.N., art. 123), y por mandato del artículo 209 ibídem, la función administrativa debe atender los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficiencia, economía, imparcialidad y publicidad.

La Resolución PSAR06-22 de 1º de febrero de 2006 (fl. 4, c.p.), mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora, fue expedida por el Presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en cumplimiento de la decisión que en tal sentido fue tomada por el nominador, esto es, por la mayoría de los miembros de dicha Sala en sesión ordinaria realizada en esa misma fecha (fls. 14 a 41, cdno. 3), tal como lo permite el numeral 9º del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, que lo prevé como causal de retiro, es decir que en principio, el acto acusado atendió las formalidades señaladas por el legislador para su expedición.

Dicha ley confirió a la autoridad nominadora la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción en procura del buen servicio público, es decir, tal potestad no fue concebida para satisfacer intereses distintos al bien común y el servicio de la comunidad.

Es claro entonces que un acto expedido en ejercicio de la facultad discrecional se presume emitido en beneficio del buen servicio público, presunción legal que admite prueba en contrario, que puede ser desvirtuada a través de la acción contenciosa.

Esta corporación ha reiterado, que el control judicial de legalidad del acto administrativo de insubsistencia expedido en ejercicio de la facultad discrecional que en principio se presume expedido en aras del buen servicio, se juzga bajo las reglas que gobiernan el proceso, donde entre los deberes del juez está el hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso y de estas la obligación de probar sus afirmaciones, esto es, donde el demandante en procura de hacer valer sus derechos, tiene la obligación de demostrar que cumplía a satisfacción sus responsabilidades de tal suerte que garantizaba la prestación de un adecuado servicio público, que no existían justificaciones que ameritaran su relevo, y la entidad demandada para defender la presunción de legalidad de su actuar, demostrará las razones que motivaron la decisión, concretando y probando en qué sentido se proponía mejorar el servicio con la expedición del acto de remoción sometido a juzgamiento(1).

Hechas las anteriores precisiones, observa la Sala que las causas determinantes o móviles que inspiraron a la mayoría de los miembros de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura para tomar la decisión génesis del acto administrativo de insubsistencia cuestionado, no fueron razones del buen servicio público, sino otras distintas, pues verificada el acta de la sesión ordinaria de decisión y deliberación realizada de 1º de febrero de 2006 (fls. 14 a 41, cdno. 3) no obra explicación de ninguna índole que lo soporte.

Por el contrario, la prueba documental arrimada al proceso lleva a la Sala a convicción de que la doctora Aura Mercedes Martínez de Muñoz con el desempeño de sus funciones garantizaba la prestación de un buen servicio público al frente de la dirección de la Unidad de Registro Nacional de Abogados, que sin dudas fue el fruto de su experiencia por más de 28 años de servicio tal como lo certificó el ente demando al relacionar su trayectoria laboral ascendente (fls. 1 a 3, cdno. 2) sin haber sido objeto de sanciones disciplinarios, atributos que reconoció el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura en el oficio con el que le comunicó la decisión de retiro (fl. 3, c.p.), en los siguientes términos:

“Aprovecho la oportunidad para expresarle en nombre propio, y de los demás miembros de esta Sala, un merecido reconocimiento por su profesionalismo, y destacar la labor que realizó al frente de la señalada responsabilidad al igual que desearle éxitos en el ejercicio de sus nuevas actividades”.

Sobre la eficiencia en la prestación de los servicios de la actora no existe ninguna objeción. En definitiva no encontró la Sala en el plenario, ni el menor indicio del cual se pueda deducir que existían razones que aconsejaran la remoción de la demandante.

Además de lo anterior, no provee el cargo sino que procede a encargar a la doctora Isolda Álvarez de Maza (fls. 22, cdno. 2 y 14 a 41, cdno. 3), persona que para ese momento se encontraba en situación de retiro del servicio motivada por la edad, pues nació el 15 de octubre de 1940 (fl. 13, cdno. 3) y para el día 1º de febrero de 2006, fecha en que se expidió el acto de encargo, contaba con más de 65 años de edad, circunstancia que conforme lo prevé el numeral 4º del artículo 149 de la Ley 270 de 1996, imposibilitaba su designación. A lo anterior se agrega que le fue aceptada la renuncia el día 3 de abril de 2006 (fl. 19, cdno. 2), esto es, su permanencia en el cargo fue mínima, lo que a todas luces evidencia que una designación de tal naturaleza en lugar de propender por el mejoramiento del servicio, lo afecta en cuanto a la continuidad.

En conclusión, la actora cumplió con la carga probatoria exigida, es decir demostró que prestaba un excelente servicio público, y la entidad demandada por su parte ni siquiera sugirió prueba indiciaria con la cual demostrara en qué sentido se proponía mejorarlo con la decisión de insubsistencia de la demandante.

Al haberse demostrado en el proceso que el nominador con la expedición del acto de insubsistencia acusado, no persiguió razones del buen servicio público, se estructura la desviación de poder, causal autónoma de nulidad de los actos administrativos, que afecta la presunción de legalidad del acto cuestionado.

Por las razones que anteceden, se revocará la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca denegó las súplicas de la demanda, y en su lugar se accederá a las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVÓCASE la sentencia proferida el 28 de abril de 2011 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda. En su lugar se dispone:

DECLÁRASE LA NULIDAD de la Resolución PSAR06-22 de 1º de febrero de 2006, expedida por el presidente de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de Mercedes Martínez de Muñoz en el cargo de director de la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto acusado y a título de restablecimiento del derecho, condénase a la Nación - Rama judicial - Dirección ejecutiva de administración judicial, a reintegrar a Mercedes Martínez de Muñoz al cargo de directora de la Unidad de Registro Nacional de Abogados de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura o a otro de igual o superior categoría, y al pago de salarios y prestaciones dejados de percibir desde la fecha del retiro y hasta cuando se haga efectivo el reintegro.

Las sumas que resulten a favor de la actora se actualizaran en su valor, como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R = Rh.JPG

Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico, que es lo dejado de percibir por concepto de salarios y prestaciones sociales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se debió hacer el pago por el vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia.

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada salarial y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

DECLÁRASE para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios por parte de la actora, entre la fecha del retiro, y la fecha en que se produzca el reintegro al cargo.

De los valores que sean reconocidos no se descontará suma alguna por el desempeño de otro cargo, durante el tiempo en que la actora estuvo separada del servicio.

A la sentencia se dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.»

(1) Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B. Sentencia de 7 de febrero de 2002, expediente 250002325000992175-01(3826-01). Consejero Ponente: Alejandro Ordóñez Maldonado.