Sentencia 2006-05840 de julio 4 de 2013

CONSEJO DE ESTADO 

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Ref.: Expediente 250002325000200605840 02

Número interno: 0195-2013

Consejera Ponente:

Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez (E)

Actor: Álvaro Iván García García

Autoridades nacionales

Bogotá, D.C., cuatro de julio de dos mil trece.

EXTRACTOS: «Consideraciones

Problema jurídico

Dentro del grado jurisdiccional de consulta, consiste en determinar si el señor Álvaro Iván García García tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reliquidada teniendo en cuenta para el efecto, todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Actos acusados

Resolución 121 de 4 de febrero de 2004 por medio de la cual el gerente del Instituto del Seguro Social, seccional Boyacá, resolvió acatar el fallo de tutela emitido por el Juzgado Segundo Civil del Circuito de 15 de enero de 2004 y por consiguiente reconoció la pensión de jubilación al señor Álvaro Iván García García. La liquidación se realizó de acuerdo a las 1.484 semanas cotizadas y de conformidad con el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones (fls. 3 a 6).

Acto ficto o presunto, resultante del silencio administrativo negativo respecto de la petición elevada por el demandante por intermedio de su apoderado, el 24 de mayo de 2005 en donde solicitó reajustar la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales que devengó desde el 1º de abril de 1994 al 31 de octubre de 2002, estos son: bonificación por servicios, especial de recreación, primas de servicios, navidad, estatutaria de junio y diciembre, vacaciones, fomento al ahorro y subsidio de alimentación (fls. 10 a 12).

De lo probado en el proceso

De acuerdo con el registro civil de nacimiento que obra a folio 172, se evidencia que el señor Álvaro Iván García García nació el 1º de noviembre de 1947.

Por medio de la Resolución 135 de 25 de octubre de 1999 el Superintendente de Economía Solidaria asignó al actor, por concepto de prima técnica, el 50% de la asignación básica mensual en cuantía de $ 1.431.050 (fls. 18 y 19).

El 24 de noviembre de 2005 el coordinador del grupo de talento humano de la Superintendencia de Economía Solidaria, Supersolidaria, allegó el certificado laboral con las funciones desempeñadas y la relación de los ingresos recibidos mes por mes desde septiembre de 1999 a diciembre de 2000, los cuales son: sueldo, primas técnica, navidad y bonificación por servicios (fls. 14 a 17).

El 25 de noviembre de 2005 el subdirector de recursos humanos de la Superintendencia Bancaria de Colombia, certificó los diferentes emolumentos que le fueron cancelados al señor García García durante su relación laboral con la citada entidad, estos son: fomento al ahorro, subsidio familiar, primas estatutarias de junio y diciembre, antigüedad (fls. 26 a 57).

Mediante el oficio 2005055804-1 de 26 de diciembre de 2005 un funcionario del grupo interno de trabajo financiero y de presupuesto, arrimó la relación de los conceptos que percibió el demandante desde el 6 de agosto de 1986 y el 30 de junio de 1993 y del 13 de octubre de 1994 y el 31 de agosto de 1999, los cuales son: asignación básica, subsidio de almuerzo, primas de navidad, servicios, antigüedad, vacaciones, viáticos, bonificaciones por servicios prestados, especial por recreación, indemnización de vacaciones y descanso remunerado (fls. 58 al 68).

La subdirectora de recursos humanos de la Superintendencia Financiera de Colombia en virtud del oficio 2009067341-002-000 de 11 de septiembre de 2009 (fl. 146), allegó al plenario copia de los acuerdos 11 de 1977 “por el cual se expide el reglamento general de los servicios”, 12 de 1987 “por el cual se modifica el Acuerdo 11 del 27 de octubre de 1977”, 3 de 1982 “por el cual se adopta el reglamento general de los servicios y prestaciones”, 5 de 1982 “por medio del cual se modifica el artículo 69 del Acuerdo 11 de 1977”, 11 de 1983 “por el cual se modifican los artículos 56, 65, 68 y 69 del Acuerdo 11 de octubre 27 de 1977”, 22 de 1983”, 6 de 18 de abril de 1994 “por el cual se modifican los artículos 28 y 29 del Acuerdo 3 de enero 29 de 1992 y de las resoluciones 49 de 1946 “por el cual se reconoce personería jurídica a una asociación”, 3366 “por el cual se determinan las prestaciones legales y los beneficios extralegales a favor de los empleados y pensionados de la Superintendencia Bancaria, afiliados a la caja de previsión social de la misma” y 3977 de 1967 “por la cual se ordena un descuento sobre viáticos y primas”, todos estos expedidos por la junta directiva de la caja de previsión social de la Superintendencia Bancaria de Colombia (anexos 1 y 2).

El 14 de septiembre de 2009 la jefe del departamento historia laboral y nómina de pensionados mediante Oficio DHLYNP-16506 remitió los expedientes 68915 y 78229, en los que las señoras Fredesvinda Acosta Benavides y Dora María León de García, solicitaron la pensión de sobrevivientes como consecuencia de la muerte del señor Álvaro Iván García García (q.e.p.d.) (fls. 147 a 186).

El 29 de noviembre de 2010 el secretario general de la Superintendencia de Economía Solidaria, Supersolidaria, informó que el accionante fue nombrado por medio de la Resolución 40 de 30 de agosto de 1999 para que se desempeñara como intendente código 138, grado 19 (fl. 240). Le fue aceptada la renuncia mediante Resolución 47 de 28 de febrero de 2000 a partir del 1º de marzo del mismo año (fl. 243).

Análisis de la Sala

Normatividad aplicable

La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones, en el artículo 11, modificado por el artículo 1º de la Ley 797 de 2003, determina su campo de aplicación con el siguiente tenor literal:

“(...) El sistema general de pensiones consagrado en la presente ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de prima media y del sector privado en general.

Lo anterior será sin perjuicio del derecho de denuncia que le asiste a las partes y que el tribunal de arbitramento dirima las diferencias entre las partes.

(...).

En el artículo 36 ibídem, estableció el régimen de transición con el siguiente tenor literal:

“(...) La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.

(...).

De acuerdo con las anteriores preceptivas las personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tuvieran 15 años de servicios cotizados, o 35 años de edad si es mujer o 40 años de edad si es hombre, tendrán derecho a que se les reconozca la pensión teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión establecidos en el régimen anterior al que se encontraban afiliados al 1º de abril de 1994, fecha de vigencia del sistema de pensiones en el orden nacional.

Como el demandante al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad, ya que nació el 1º de noviembre de 1947(10), es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 que le permitía pensionarse con el régimen anterior establecido en la Ley 33 de 1985.

Régimen pensional aplicable y reliquidación pensional

El artículo 1º de la Ley 33 de 1985 establece que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

Esta normatividad no solo equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación en 55 años sino que estableció la regla general para la pensión de los empleados oficiales de todos los niveles y se determinaron unas excepciones, con el siguiente tenor literal:

(...).

El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el gobierno.

PAR. 2º—Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro...”.

En —el sub lite— se encuentra demostrado que al actor le fue reconocida la prestación a partir de la fecha en que cumplió 55 años de edad y 20 años de servicio aplicando lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y por tanto su liquidación debe hacerse de acuerdo con lo dispuesto en esta normatividad.

El artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, solo enlistó los factores que debían tenerse en cuenta en la determinación de la base de liquidación de los aportes, tales como, la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio; y agregó que “las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.

Ante las múltiples interpretaciones de que fue objeto la norma anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, unificó la jurisprudencia determinando que la preceptiva contenida en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es un principio general y no puede considerarse de manera taxativa, por tal razón, en el ingreso base de liquidación pensional deben incluirse todos los factores efectivamente devengados realizando los aportes que correspondan.

Algunas de las razones expuestas en la sentencia citada son las siguientes:

“... respecto de los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, esta corporación, en sus subsecciones A y B de la Sección Segunda, ha presentado criterios oscilantes respecto del alcance del citado artículo 3º de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.

De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.

Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, norma anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, de quienes se les aplica la Ley 6ª de 1945, precisó(11):

(...).

De ahí que, interpretar la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, en el sentido de considerar que aquella enlista en forma expresa y taxativa los factores sobre los cuales se calcula el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos, pues se observa sin duda alguna que el transcurso del tiempo ha implicado una manifiesta disminución en los beneficios alcanzados con anterioridad en el ámbito del reconocimiento y pago de las pensiones.

(...)”.

En el caso del señor Álvaro Iván García García, se evidencia que la Superintendencia Bancaria de Colombia le reconoció durante el 1º de marzo de 1999 y el 31 de agosto de 1999 los siguientes conceptos: asignación básica, fomento al ahorro, primas de servicios, navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones y bonificación especial de recreación. Por su parte la Superintendencia de Economía Solidaria, Supersolidaria, le pagó entre el 1º de septiembre de 1999 y el 1º de marzo de 2000 los siguientes emolumentos: sueldo, bonificación por servicios, primas técnica, navidad y servicios.

Indemnización de vacaciones

No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo que no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación. Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional.

Bonificación especial de recreación

Por su parte el artículo 14 de los decretos 660 de 2002 y 3535 de 2003, reguló la bonificación por recreación en los siguientes términos:

“ART. 14.—Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional. Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero.

Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado”.

El ordenamiento jurídico prescribe que la bonificación por recreación no constituye factor salarial para efectos prestacionales, razón por la cual no puede accederse en este aspecto, máxime cuando el objeto de dicho reconocimiento no es remunerar directamente la prestación del servicio del empleado, sino, por el contrario, contribuir al adecuado desarrollo de uno de los aspectos de la vida como es la recreación.

Fomento al ahorro

En lo que concierne a la naturaleza jurídica de este emolumento esta corporación se pronunció, en sentencia de 19 de abril de 2007, indicando que(12):

“(...) La junta directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria, mediante Acuerdo 22 de 16 de noviembre de 1993, modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo 3 de 29 de enero de 1992, y en su artículo 1º estableció que la caja pagará mensualmente a los funcionarios, como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley (fl. 128).

Sobre la reglamentación de ese 42% de fomento al ahorro la junta directiva de la Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria a través del Acuerdo 22 de 16 de noviembre de 1993 (fl. 128) modificó los artículos 28 y 29 del Acuerdo 3 de 29 de enero de 1992, estableciendo el fomento del ahorro en los siguientes términos:

“La caja continuará contribuyendo al fondo de empleados de la Superintendencia Bancaria y de la caja de previsión social de la misma, Superfondos, entidad con personería jurídica reconocida por medio de la Resolución 341 de junio 30 de 1965, expedida por el hoy Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas. Para tal efecto pagará mensualmente a los funcionarios de la Superintendencia Bancaria y de la caja como estímulo al ahorro, una suma equivalente al 42% de las asignaciones fijadas por la ley. El 27% del fomento de ahorro, previa deducción de la cotización por concepto de servicios médicos y cuotas de afiliación, se entregará al fondo de empleados. La suma restante se pagará directamente a los afiliados empleados.

A su vez, estos contribuirán mensualmente a Superfondos con una suma igual al 2% de la asignación mensual.

El fondo de empleados de la Superintendencia Bancaria y de la caja de previsión social de la misma, “Superfondos”, deberá remitir semestralmente a la junta directiva, por conducto del director general de la caja, un informe sobre los programas ejecutados en el semestre inmediatamente anterior y los planes que se pretenden desarrollar en el siguiente. De igual manera, el fondo pondrá a disposición de la caja de previsión todas las informaciones o datos que en cualquier momento requiera la junta directiva sobre el manejo de los recursos entregados por Capresub”.

En sentencia de 11 de marzo de 2004, actora Leonor González de Zapata, Expediente 3310-03, M.P. Jesús María Lemos Bustamante, esta corporación se refirió a la naturaleza jurídica del 42% denominado fomento al ahorro, en los siguientes términos:

“Para la Sala es claro que todo lo que está dirigido a remunerar de manera directa los servicios prestados por el trabajador constituye salario, así se le dé otra denominación o se pretenda modificarle su naturaleza.

Indudablemente los empleados de la Superintendencia Bancaria perciben el salario mensual a través de dos fuentes: la superintendencia misma y la caja de previsión social, Capresub. Efectivamente cada mes la entidad les cancela la asignación básica y la caja un 42% de esa suma, adicionalmente; en otras palabras la asignación mensual está constituida por lo reconocido por estos dos organismos, fuera de otros factores que puedan concurrir en ella.

En este orden de ideas como el valor cancelado no es un complemento para el empleado o su familia sino una retribución directa por los servicios prestados, constituye factor salarial y, al tener esta connotación, debía ser incluido entre los factores a tener en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación.

(...).

Estos lineamientos interpretativos permiten concluir que el fomento al ahorro constituye salario y, por lo tanto, es computable para efectos de liquidar la pensión que le fue reconocida al demandante, tal como lo ordenó el a quo, pues de acuerdo a la certificación que obra a folios 26 a 57, lo percibió mientras estuvo laborando para la Superintendencia Bancaria de Colombia.

En consecuencia, la prestación del demandante se debe reliquidar en cuantía del 75% con la inclusión de los siguientes factores salariales, devengados durante el último año de servicios, esto es entre el 1º de marzo de 1999 y el 1º de marzo de 2000: sueldo, bonificación por servicios, primas de vacaciones, técnica, navidad, servicios y el fomento al ahorro.

Adicionalmente, en casos con contornos similares al presente, se ha indicado que procede el descuento de los aportes correspondientes a los factores cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal. Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta corporación indicando que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional(13).

Por las anteriores consideraciones la sentencia objeto de consulta y que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

CONFÍRMASE la sentencia de 10 de marzo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Álvaro Iván García García contra el Instituto de Seguros Sociales, ISS, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase».

(10) Información tomada del registro civil de nacimiento que obra a folio 172.

(11) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref.: Expediente 250002325000200404442 01 (0208-2007), actor: Jorge Hernández Vásquez.

(12) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 19 de abril de 2007, Radicación 25000-23-25-000-2002-01212-01(5369-05), actor: Salvador Villamil Ramírez, demandado: Caja de Previsión Social de la Superintendencia Bancaria

(13) Al respecto ver, entre otras, las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda: (i) Subsección B, de 10 de junio de 2010, radicado interno 528-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y, (ii) de 4 de agosto de 2010, radicado interno 112-2009, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.